TSJ Regiones - Decisión

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JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 14.866

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por Nulidad de vía de hecho.

PARTE QUERELLANTE: El ciudadano JOSÉ GREGORIO PEÑA RANGEL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-9.113.966.

APODERADOS JUDICIALES DEL QUERELLANTE: Los abogados GABRIEL ARCÁNGEL PUCHE URDANETA, GERVIS DANIEL MEDINA OCHOA, ARMANDO MACHADO RUBIO, ZORAIMA ZAMBRANO, ALFONSO HERNANDEZ y MARIA REYES YORIS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 29.098, 140.461, 89.875, 137.552, 177.737 y 27.942, respectivamente, según consta de poder apud acta otorgado por el querellante a los mencionados abogados en fecha dieciocho (18) de junio de 2013 ante la Secretaría de este Tribunal, cual riela al folio diecisiete (17) del expediente judicial.

PARTE QUERELLADA: GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA por órgano de la SECRETARÍA DE INFRAESTRUCTURA.

Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

I
PRETENSIONES DEL QUERELLANTE

Fundamenta el ciudadano querellante el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en los siguientes alegatos:
Alegó el querellante que en fecha primero (01) de enero de 2004, ingresó a laborar en la Gobernación del Estado Zulia, como Supervisor en la Secretaria de Infraestructura en la Nómina de Empleados o Funcionario Públicos, teniendo más de nueve (09) años de servicio como funcionario público estadal.
Indicó que en fecha treinta (30) de abril de 2013, fue despedido verbalmente por el ciudadano Lenin Cardozo, en su condición de Secretario de Infraestructura de la gobernación del Estado Zulia, sin previo expediente administrativo que le permitiera defenderse.
Arguyó que, fue destituido de su cargo sin que se le diera motivación de dicha actuación, ni se haya aperturado algún procedimiento administrativo que permitiera conocer alguna investigación en su contra en resguardo a su derecho a la defensa, por lo que, denunció una violación flagrante al derecho a la defensa y debido proceso, así como la violación de los procedimientos legalmente establecidos, generándose la nulidad de las vías de hecho o actuación material, de conformidad con lo establecido en el articulo 49, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 19, numeral 1° y 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
De igual forma, señaló que tiene derecho a la estabilidad en el ejercicio de sus funciones de conformidad con el criterio establecido en la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas, en el expediente Nº AP42-R-2007-000731; en consecuencia, alegó que, aún cuando no sea considerado como funcionario público de carrera, tiene derecho a no ser removido del cargo a menos que se llame a concurso de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, teniendo inclusive prioridad para ganarlo ya que tiene nueve (09) años de ejercicio en la Administración Pública. Añadió como argumento de derecho lo previsto en el artículo 25 de la Constitución Nacional.
Por tales argumentos, solicitó la nulidad absoluta de la vía de hecho o actuación material de fecha treinta (30) de abril de 2013 de su destitución del cargo de Supervisor Nómina Funcionarios Públicos o Empleados de la Secretaria de Infraestructura de la Gobernación del Estado Zulia, emanada del ciudadano Lenin Cardozo, en su condición de Secretario de Infraestructura de la Gobernación del Estado Zulia, y en consecuencia, su reincorporación al cargo en cuestión, u otro de igual jerarquía y sueldo, así como el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su alegada destitución y retiro ilegal hasta que se afectivamente reincorporado al cargo, con inclusión de los aumentos producidos desde su retiro, y bono de alimentación.
Por otro lado, solicitó que en caso de considerarse improcedente la presente demanda, se ordene el pago de sus prestaciones sociales.

II
DEFENSA DE LA PARTE QUERELLADA

En la respectiva oportunidad procesal para la contestación de la demanda, compareció la abogada Yelitza Maria Corona Machado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 140.078, actuando en su condición de abogada sustituta de la ciudadana Procuradora del Estado Zulia, según se desprende de documento poder autenticado por ante la Notaria Pública Novena de Maracaibo en fecha seis (06) de mayo de 2013, bajo el Nº 12, tomo 22 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, que riela a los folios treinta y cinco (35) al folio treinta y ocho (38) del expediente, quien en nombre y representación de la Gobernación del Estado Zulia, planteó los siguientes argumentos de defensa:
Señaló que resulta evidente que el querellante prestó servicios a su representada, bajo la condición de contratado a tiempo determinado a fines de realizar actividades especificas, por lo que la única intención del patrono –Gobernación del Estado Zulia-, fue vincularse con el demandante a través de dicho contrato a tiempo determinado, en razón de que “…la administración debe adaptarse al ejercicio fiscal presupuestado anualmente para el caso del personal contratado”; por ello, solicitó la declinatoria de la presente causa a los Tribunales Laborales.
Indicó que, no puede considerarse a los contratos como un modo de ingreso a la función pública, de conformidad con lo establecido en el articulo 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por tal razón, no pueden considerarse a los contratados como funcionarios de carrera, quedando cerrada la posibilidad de aplicarles el régimen general que corresponde a los funcionarios públicos, ya que, asevera, debe operar el concurso como modo habitual de ingreso a la administración
Refirió que el querellante denuncia que su retiro de la administración pública fue mediante una vía de hecho, alegando que lo correcto era que se llamara a concurso tal como lo contempla la ley, a lo cual opone que siendo que dicho funcionario ingresó a la administración bajo la figura del contrato a tiempo determinado, en el cual el querellante aceptó “…así el mismo sea objeto de distintas prórrogas no cambiará su estatus a indeterminado y que además no poseerá el carácter de funcionario público ni estará sujeto a la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia…”; por ello, alegó que “…mal puede el recurrente pretender obtener la reincorporación que solo ampara a los funcionarios públicos, por cuanto del estudio del expediente administrativo, se corroboró que el ciudadano JOSÉ GREGORIO PEÑA RANGEL, prestó servicios como Personal contratado, de conformidad con el articulo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Sostuvo que el querellante, según el contrato que suscribió con el ciudadano Manuel Rosales Guerrero, en su condición de Gobernador del Estado Zulia ex tempore, realizaba actividades dirigidas al cálculo, control, chequeo, distribución, entre otras del asfalto requerido para las obras a realizar por el ente gubernamental, siendo que en dicho contrato en su cláusula segunda estableció que el mismo tendría una duración de seis (06) meses, sin embargo, en la cláusula novena se indicó que nunca perdería su naturaleza jurídica de contrato por tiempo determinado, por lo que el querellante nunca tuvo la categoría funcionario público.
Aseguró que, “…el personal contratado al servicio de la Administración se encuentra amparado por las previsiones contenidas en la legislación laboral; de allí se desprende que, concatenadamente con el articulo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el personal contratado no ostenta una condición suficiente que le otorgue la cualidad de funcionario público, pues aunque la naturaleza del servicio conlleve a la ejecución de una actividad que directa o indirectamente beneficie, o represente al Estado, no puede desconocerse que una de las características elementales del personal contratado, es la temporalidad y tecnicidad de las funciones, y que a la luz de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se encuentran amparados por la disposiciones previstas en las leyes laborales”.
Añadió que “…debe este Juzgado desestimar la solicitud del querellante, por cuanto no es competente dicho Órgano Jurisdiccional para conocer del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, siendo evidente que el recurrente (…) presenta el estatus de contratado desde el inicio de su relación laboral y que nunca ingresó a la administración pública mediante el procedimiento establecido en la ley, Por lo tanto, esta representación solicita se desestime la referida solicitud de vía de hecho”.
Finalmente, “…negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los argumentos de pretensión de la parte recurrente que sustentan la presente acción a través del cual se pretende la reincorporación y salarios caídos…”; en virtud de ello solicitó a este Operador de Justicia, “…desestime todas y cada una de las circunstancias fácticas y jurídicas argentadas por el ciudadano JOSÉ GREGORIO PEÑA RANGEL, puesto que éstas no encuadran dentro del contexto real y carecen de asidero jurídico, demostrándose en la oportunidad probatoria correspondiente y sea declarado SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta de Vía de Hecho, interpuesto contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, por órgano de la SECRETARÍA DE INSFRAESTRUCTURA DEL ESTADO ZULIA”.

III
DE LAS PRUEBAS
En la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar en la presente causa, compareció únicamente la abogada Yelitza Maria Corona Machado, actuando en su condición de abogada sustituta de la ciudadana Procuradora del Estado Zulia, en defensa y representación de la parte querellada, quien solicitó la apertura del lapso probatorio; por lo que, se prosiguió el procedimiento conforme a lo establecido en el articulo 105 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De tal manera, tanto la parte querellante, como la querellada, promovieron pruebas en los siguientes términos:
i) PRUEBAS PRODUCIDAS POR LA PARTE QUERELLANTE:
El abogado Gabriel Puche Urdaneta, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante en la presente causa, mediante escrito consignado en fecha dieciocho (18) de marzo de 2014, promovió las siguientes pruebas:
Primeramente, ratificó el valor probatorio de los documentos consignados junto con el libelo de demanda. Para lo cual se observa:
1) Consignó reproducción digital de recibo de pago emitido por la Gobernación del Estado Zulia, a favor del ciudadano José Gregorio Peña Rangel, correspondiente al periodo 16/02/2013 al 28/02/2013, donde se lee que dicho ciudadano ocupaba el cargo de Supervisor de Obras Públicas, en Nómina adscrito a la Secretaria de Infraestructura, con fecha de ingreso de 01/01/2004, y que percibía un sueldo de Bs. 2.061,90. – Ver folio ocho (08)-.
2) Reproducción digital de recibo de pago emitido por la Gobernación del Estado Zulia, a favor del ciudadano José Gregorio Peña Rangel, correspondiente al periodo 16/03/2013 al 31/03/2013, donde se lee que dicho ciudadano ocupaba el cargo de Supervisor de Obras Públicas, en Nómina adscrito a la Secretaria de Infraestructura, con fecha de ingreso de 01/01/2004, y que percibía un sueldo de Bs. 2.061,90. – Ver folio nueve (09)-.
3) Reproducción digital de recibo de pago emitido por la Gobernación del Estado Zulia, a favor del ciudadano José Gregorio Peña Rangel, correspondiente al periodo 01/03/2013 al 15/03/2013, donde se lee que dicho ciudadano ocupaba el cargo de Supervisor de Obras Públicas, en Nómina adscrito a la Secretaria de Infraestructura, con fecha de ingreso de 01/01/2004, y que percibía un sueldo de Bs. 2.061,90. – Ver folio diez (10)-.
4) Reproducción digital de recibo de pago emitido por la Gobernación del Estado Zulia, a favor del ciudadano José Gregorio Peña Rangel, correspondiente al periodo 16/04/2013 al 30/04/2013, donde se lee que dicho ciudadano ocupaba el cargo de Supervisor de Obras Públicas, en Nómina adscrito a la Secretaria de Infraestructura, con fecha de ingreso de 01/01/2004, y que percibía un sueldo de Bs. 2.061,90. – Ver folio once (11)-.
5) Consignó copia simple de “Movimiento de Personal”, emitido por la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, signado bajo el Nº FP-020-GEZ con fecha de preparación y vigencia del 01/09/2008, referente al ciudadano José Gregorio Peña Rangel, del cual se desprende el movimiento de “INGRESO” del referido ciudadano a la Secretaria de Infraestructura de la Gobernación del Estado Zulia en el cargo de Supervisor de Obras Públicas, bajo el Código 69250, Grado 2°, Nombramiento “FIJO”, acotándose su fecha de ingreso a la Administración Pública en 01/01/2004; movimiento suscrito y debidamente Conformado con la rúbrica de la Lic. Irene Coronado, en su condición de Jefe de Personal; Aprobado por el Lic. Edgard Pérez, en su condición de Secretario de Infraestructura; Revisado por la Coordinadora de Desarrollo de Personal de la Gobernación del Estado Zulia, ciudadana Msc. Mónica Mujica y Autorizado por la Lda. Natalia Machado en su carácter de Jefe de la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia. – Ver folio doce (12)-.
6) Promovió mediante escrito consignado en el lapso probatorio, copia simple de “Movimiento de Personal”, emitido por la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, signado bajo el Nº FP-020-GEZ, referente al ciudadano José Gregorio Peña Rangel – Documental descrita suficientemente en el numeral “5)”-; documento el cual a su reverso contiene copia simple de “Acta de Toma de Posesión y Juramentación”, de fecha 01/09/2008, en la cual se lee que cumplidos los procedimientos legales para el ingreso a ejercer un cargo en la Administración Pública regido por la Ley del Estatuto de la Función Pública, se posesionó al ciudadano José Gregorio Peña Rangel, en el cargo de Supervisor de Obras Públicas, iniciando funciones dicho “funcionario público”, en fecha 01/09/2008. –Ver folio sesenta (60)-.
Respecto a dichas documentales, se verifica que las mismas constituyen copias fotostáticas de documentos administrativos, las cuales no fueron impugnadas por la parte contraria, en razón de lo cual se tienen como fidedignas de sus originales y son valorados como prueba de los hechos en ellas contenidas, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
ii) PRUEBAS PRODUCIDAS POR LA PARTE QUERELLADA:
Por su parte, la representación judicial de la parte querellada, abogada Yelitza Corona Machado, ratificó el valor probatorio de los documentos anexados al escrito de contestación de la demanda. Así las cosas, se observan los siguientes elementos probatorios:
7) Copia certificada de “Contrato de Prestación de Servicios” de fecha 15/02/2001, suscrito por el ciudadano Ing. Raúl Reyes, en su condición de Director del Servicio Autónomo de Mantenimiento del Estado Zulia (SAMEZ) adscrito a la Gobernación del Estado Zulia, y el ciudadano José Peña, del cual se evidencia que el mencionado ciudadano fue contratado para prestar servicios como Chofer en dicho órgano, por un tiempo determinado comprendido desde el 15/02/2001 hasta el 31/12/2001 (Cláusula Tercera). –Ver folios treinta y nueve (39) y cuarenta (40)-.
8) Copia certificada de “Contrato de Trabajo por tiempo determinado”, de fecha 21/05/2004, suscrito por una parte, por el ciudadano Manuel Rosales Guerrero, en su condición de Gobernador del Estado Zulia, para la fecha, y por la otra, por el ciudadano José Peña, del cual se evidencia que el mencionado ciudadano fue contratado para “…el cálculo de toneladas requeridas. Controla temperatura de asfalto, Recibe y chequea el asfalto solicitado. Chequea entrada y salida de camiones de asfalto. Garantiza la colocación de las toneladas de asfalto requerida. Inspecciona acabados de las carpetas de rodamiento, las junta y empate. Controla el tiempo de ejecución de cada obra. Adscrito a la Secretaria de Obras Públicas...”; por un tiempo determinado de seis (06) meses, comprendidos desde el 01/01/2004 hasta el 30/06/2004. – Ver folios cuarenta y uno (41) y cuarenta y dos (42)-.
9) Copia certificada de información emitida por el Servicio autónomo de Mantenimiento del Estado Zulia (SAMEZ), adscrito a la Gobernación del Estado Zulia, de la cual se lee la “Contratación” del ciudadano José Gregorio Peña Rangel, en el cargo de Supervisor de Asfalto, con fecha de ingreso del 01/12/2003. –Ver folio cuarenta y tres (43)-.
10) Copia certificada de información suscrita por el Ing. Reyes Ríos Gutiérrez, en su condición de Director General del Servicio Autónomo de Mantenimiento del Estado Zulia (SAMEZ) adscrito a la gobernación del Estado Zulia, de la cual se lee la “Contratación” del ciudadano José Gregorio Peña Rangel, en el cargo de Supervisor de Asfalto, con fecha de ingreso del 01/12/2003. – Ver folio cuarenta y cuatro (44)-.
11) Copia certificada de comunicación de fecha 14/06/2004, suscrita por la ciudadana Lic. Natalia Machado en su condición de Directora General de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, dirigida al ciudadano Ing. Eudo Badell, en su carácter de Secretario de Obras Públicas, mediante la cual se remitió contrato de trabajo a tiempo determinado del ciudadano José Peña, “para los trámites respectivos”, de la cual se lee que el mismo estaba cumpliendo funciones como Supervisor de Asfalto en el SAMEZ. –Ver folio cuarenta y cinco (45)-.
12) Copia certificada de comunicación de fecha 15/06/2005 suscrita por el Ing. Reyes Ríos, en su condición de Director General del Servicio Autónomo de Mantenimiento del Estado Zulia (SAMEZ), dirigida a la ciudadana Lic. Irene Coronado, en su carácter de Jefe de Personal de OPE, mediante la cual se solicitó la realización de los trámites necesarios para la renovación de los contratos de identificados ciudadanos, entre los cuales se encuentra señalado el ciudadano José Peña en el cargo de Supervisor de Asfalto. –Ver folio cuarenta y seis (46)-.
13) Copia certificada de “Antecedentes de Servicios Personal Contratado”, emitida por el Servicio Autónomo de Mantenimiento del Estado Zulia (SAMEZ), referente al ciudadano José Gregorio Peña Rangel, en la cual se señala como fecha de ingreso del referido ciudadano el 15/02/2001 en el cargo de Chofer, y retiro en fecha 29/12/2010, en el cargo de Supervisor de Asfalto, por motivos de “Traslado”. –Ver folio cuarenta y siete (47)-.
14) Copia certificada de comunicación de fecha 15/12/2010, suscrita por la ciudadana Soc. Alice Uzcátegui, en su condición de Jefe de Recursos Humanos del Servicio Autónomo de Mantenimiento del Estado Zulia (SAMEZ), dirigida a la Lic. Natalia Machado, en su carácter de Directora de Oficina de Personal, mediante la cual se remitieron recaudos pertenecientes al ciudadano José Gregorio Peña, de los cuales se comprueba la prestación de servicios de dicho ciudadano como contratado desde el día 15/01/2001, a los fines de reconocimiento de su antigüedad y fecha de ingreso al IVSS. -Ver folio cuarenta y ocho (48)-.
15) Copia certificada de comunicación de fecha 22/02/2012, suscrita por el ciudadano José Gregorio Peña y dirigida al ciudadano Abg. Reyes Rivas, en su condición de Jefe de Personal, mediante la cual el suscribiente solicita la corrección de su fecha de ingreso como contratado del SAMEZ, para reconocimiento de su antigüedad. -Ver folio cuarenta y nueve (49)-.
16) Copia certificada de comunicación Nº 1965 de fecha 17/05/2012, suscrita por los ciudadanos Dr. Nelson Camba, en su condición de Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del Poder Ejecutivo del Estado Zulia, Msc. Verónica González, en su carácter de Directora de la Unidad de Relaciones Laborales y Abg. José Olano, dirigida al ciudadano Abg. Reyes José Rivas, en su carácter de Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Secretaria de Infraestructura de la Gobernación del Estado Zulia, mediante la cual se emitió respuesta a la solicitud atinente a “Reconocimiento de Años de Servicios en la Administración Pública del ciudadano JOSE GREGORIO PEÑA RANGEL”, en la cual se señala que el ciudadano en cuestión “Ingresó a la nómina de FUNCIONARIOS FIJOS, EL PRIMERO (01) DE ENERO DE DOS MIL CUATRO (2004)”, reconociéndosele así a dicho ciudadano los años de servicio correspondientes al periodo 2001-2003, a fines del beneficio de jubilación. -Ver folios cincuenta (50) y cincuenta y uno (51)-.
Con lo que respecta a los instrumentos identificados anteriormente, estima el Tribunal que pueden ser considerados como documentos administrativos, los cuales conforme al criterio jurisprudencial imperante en la materia, son considerados como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se tiene como fidedigno salvo prueba en contrario y en consecuencia, éste Tribunal los admite como pruebas y les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano, según el criterio establecido en la sentencia Nº 384 de fecha 16 de febrero de 2.006 dictada por la Sala Político Administrativa (caso: Walter Humberto Felce Salcedo Vs. Ministerio de la Defensa). Así se declara.
Ahora bien, realizada la lectura individual del expediente, el Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones:

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa este Órgano Jurisdiccional que la pretensión objeto del presente recurso contencioso funcionarial se circunscribe a la solicitud del querellante que se declare la nulidad de la vía de hecho realizada en fecha treinta (30) de abril de 2013, por el Secretario de Infraestructura de la Gobernación del Estado Zulia, actuación mediante la cual fue “destituido” de forma verbal del cargo de Supervisor de Obras Públicas que ocupaba en dicha adscripción regional.
Así las cosas, una vez sustanciada la presente causa y delimitado el thema decidendum en la misma, constituye un hecho controvertido entre las partes, que el ciudadano José Gregorio Peña Rangel, prestó sus servicios para la Gobernación del Estado Zulia, adscrito a la Secretaria de Infraestructura, desde el primero (01) de enero de 2004, como arguye el querellante, entrando en contradictorio que su ingreso haya sido mediante nombramiento y por lo tanto, que tenga la estabilidad en el cargo que se atribuye, sometiéndose a verificación su cualidad frente la relación de empleo público que ostentaba.
De tal manera, se observa que la parte querellante alegó que ingresó a prestar servicios en el órgano querellado, en fecha primero (01) de enero de 2004, y por su parte, la parte querellada opuso que el ciudadano José Peña Rangel, prestó servicios a la Gobernación del Estado Zulia en condición de contratado, por lo que no es funcionario público de carrera y por lo tanto, a su decir, la administración estadal no estaba en la obligación de realizarle procedimiento administrativo previo alguno, por cuanto no le es aplicable el régimen general que corresponde a los funcionarios públicos.

Al respecto, se evidencia de la documental inserta a los folios treinta y nueve (39) al folio cuarenta (40) –Prueba Nº 7 valorada por este Juzgado-, copia certificada de “Contrato de Prestación de Servicios” de fecha quince (15) de febrero de 2001, suscrito por el ciudadano Ing. Raúl Reyes, en su condición de Director del Servicio Autónomo de Mantenimiento del Estado Zulia (SAMEZ) adscrito a la Gobernación del Estado Zulia, y el ciudadano José Peña, del cual se evidencia que el mencionado ciudadano fue contratado para prestar servicios como Chofer en dicho órgano.
Del mismo modo, riela a los folios cincuenta (50) y cincuenta y uno (51) –Prueba Nº 16-, copia certificada de comunicación Nº 1965 de fecha 17/05/2012, suscrita por los ciudadanos Dr. Nelson Camba, en su condición de Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del Poder Ejecutivo del Estado Zulia, Msc. Verónica González, en su carácter de Directora de la Unidad de Relaciones Laborales y Abg. José Olano, y dirigida al ciudadano Abg. Reyes José Rivas, en su carácter de Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Secretaria de Infraestructura de la Gobernación del Estado Zulia, mediante la cual se emitió respuesta a solicitud atinente a “Reconocimiento de Años de Servicios en la Administración Pública del ciudadano JOSE GREGORIO PEÑA RANGEL”, de la cual se lee y deduce incuestionablemente, que la Oficina de Recursos Humanos del Poder Ejecutivo del Estado Zulia, reconoció al ciudadano José Gregorio Peña Rangel, los años que prestó sus servicios a la administración estadal en el periodo comprendido desde el año 2001 al año 2003 en calidad de contratado, ello a los fines de que sean computados para su eventual otorgamiento del beneficio de jubilación. De igual forma acotan que dicha antigüedad acumulada en el periodo señalado, fue previa a su “…Ingreso a la nómina de FUNCIONARIOS FIJOS, EL PRIMERO (01) DE ENERO DE DOS MIL CUATRO (2004)”.
Por otro lado, riela al folio sesenta (60) –Prueba Nº 6 analizada y valorada por el Tribunal-, copia simple de “Movimiento de Personal”, emitido por la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, signado bajo el Nº FP-020-GEZ con fecha de preparación y vigencia del 01/09/2008, referente al ciudadano José Gregorio Peña Rangel, del cual se desprende el movimiento de “INGRESO” del referido ciudadano a la Secretaria de Infraestructura de la Gobernación del Estado Zulia en el cargo de Supervisor de Obras Públicas, bajo el Código 69250, Grado 2°, Nombramiento “FIJO”, acotándose su fecha de ingreso a la Administración Pública en día 01/01/2004; nombramiento suscrito y debidamente conformado con la rúbrica de la Lic. Irene Coronado, en su condición de Jefe de Personal; aprobado, por el Lic. Edgard Pérez, en su condición de Secretario de Infraestructura; revisado, por la Coordinadora de Desarrollo de Personal de la Gobernación del Estado Zulia, ciudadana Msc. Mónica Mujica; y autorizado, por la Lda. Natalia Machado en su carácter de Jefe de la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia.
La documental anteriormente descrita contiene a su reverso (cara posterior), copia simple de “Acta de Toma de Posesión y Juramentación”, de fecha primero (01) de septiembre de 2008, en la cual se lee lo siguiente:
“Previo como han sido cumplidos por esta Dirección, los procedimientos y normas legales sobre ingreso para ejercer un cargo en la Administración Pública, regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, y visto que éste ha presentado juramento ante mi de cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Constitución del Estado Zulia, las Leyes de la República, Leyes Estadales, los Reglamentos, los Instructivos, las ordenes y los deberes inherentes al cargo; procedo en este acto a posesionar al(a) ciudadano (a) PEÑA RANGEL JOSE GREGORIO, Titular de la cédula de identidad No. 9.113.966, en el cargo de SUPERVISOR DE OBRAS PÚBLICAS. El Funcionario(a) Público, antes identificado (a), iniciará sus funciones el día 01/09/2008”. (Resaltado de este Tribunal).

De los elementos probatorios anteriormente descritos, este Órgano Jurisdiccional considera que ha quedado suficientemente demostrado que el ciudadano José Gregorio Peña Rangel, ingresó como funcionario público a la administración pública estadal en fecha primero (01) de enero de 2004 en el cargo de Supervisor de Obras Públicas adscrito a la Secretaria de Infraestructura del Estado Zulia, según se evidencia de lo señalado por las propia administración en las documentales analizadas; por lo que con ello, queda demostrada plenamente la cualidad de funcionario público del querellante, en el cargo alegado y por el lapso de nueve (09) años. Así se establece.
Ahora bien, a los fines de determinar si al querellante le corresponde o no el derecho a la estabilidad inherente a los funcionarios de carrera, debe recordarse que su ingreso se configuró en fecha primero (01) de enero de 2004, es decir, bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, por lo que debe señalarse lo establecido en el artículo 146 de la misma, el cual prevé:

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.”

Asimismo, establece el artículo19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

“Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.(Resaltado de esta Tribunal).

De las disposiciones transcritas se colige que el ingreso de un funcionario en determinado cargo de carrera, debe ser resuelto de la celebración de un concurso público en el cual éste resultó favorable.
En efecto, la parte querellante no aportó prueba alguna a las actas procesales que demostrara la aprobación del concurso público para su ingreso a la carrera administrativa, tal y como lo exige el artículo 146 de la Constitución Nacional, sin embargo, consignó copia fotostática del nombramiento emitido por la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, del cual se verifica su ingreso a la administración en fecha primero (01) de septiembre de 2004, en el cargo de Supervisor de Obras Públicas adscrito a la Secretaria de Infraestructura de la Gobernación del Estado Zulia, conforme se evidencia de documental marcada con el numeral “6)”, la cual fue suficientemente analizada y valorada por el Tribunal.
Si bien el sólo nombramiento no es suficiente para afirmar que el querellante posee la condición de funcionario público de carrera, ya que su ingreso se verificó con posterioridad a la vigencia de la Constitución Nacional de 1.999 y no demostró en actas el cumplimiento del requisito previo (concurso público), no puede dejar de observar quien suscribe que el ente querellado no trajo a las actas procesales el expediente administrativo del funcionario, y siendo un hecho probado que acaecía una relación de empleo público entre las partes, que el querellante ocupaba un cargo considerado de carrera, que esa prestación de servicios fue superior al lapso de tres (03) meses -periodo de prueba, conforme estipula el articulo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública- y que cesó por actuación material realizada en fecha treinta (30) de abril de 2013 por el ciudadano Lenin Cardozo, en su condición de Secretario de Infraestructura de la Gobernación del Estado Zulia, mediante la cual de forma verbal “destituyó” al querellante, prescindiendo de sus servicios en el cargo que ocupaba como Supervisor de Obras Públicas adscrito a la dicha Secretaría regional.
Es preciso destacar que, la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 40 y 41, ratifica la exigencia que establecía la extinta Ley de Carrera Administrativa en cuanto a que el ingreso a la carrera administrativa debe hacerse por concurso público, exigencia que se ha visto reforzada en la actualidad con la promulgación y sanción de la vigente Carta Magna, que le dio rango constitucional a dicho requisito dejando sin efecto las diversas doctrinas judiciales que en el pasado permitían equiparar a los funcionarios públicos de carrera con aquellos que de forma irregular habían ingresado a la Administración Pública, una vez superado el periodo de prueba de ley (artículos 121 al 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), pues a pesar de que su ingreso no estaba ceñido estrictamente a las leyes, el desempeño funcionarial del sujeto resultaba cubierto de una apariencia de legalidad (doctrina del funcionario de hecho). Estos conceptos fueron desarrollados a fin de evitar el caos que pudiera producir el desconocimiento de la legalidad de los actos administrativos dictados por los funcionarios cuyos nombramientos estaban viciados y/o pudieran ser revocados por vicios, en aras de la seguridad jurídica y el interés colectivo (Ver, sentencia de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo Nº 1.701, del 21 de diciembre de 2000).
En ese sentido, a pesar que la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada y en la actualidad no es posible asimilar un funcionario público de carrera con otro cuyo ingreso fue irregular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó una decisión en fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nro: AP42-R-2007-000731, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, mediante la cual sentó el siguiente criterio:

“Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración).
(...)
De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:
PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo; SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello; TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes; Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
(…)
Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo. Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Negrillas del Tribunal).

En base al criterio transcrito, concluye ésta Juzgadora que el ciudadano JOSÉ GREGORIO PEÑA RANGEL, ciertamente no es funcionario público de carrera, pero en virtud de haber desempeñado funciones en un cargo considerado de carrera en la Secretaría de Infraestructura de la Gobernación del Estado Zulia desde el día primero (01) de enero de 2004, sin que causas imputables al mismo impidieran que su ingreso se hiciera mediante la aprobación de un concurso público, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida por un periodo de tiempo que superó los tres (03) meses, se encuentra revestido provisionalmente del derecho a la estabilidad en el ejercicio de esas funciones como SUPERVISOR DE OBRAS PÚBLICAS, hasta tanto el ente querellado llame a concurso y le permita participar en él, a tenor de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, sólo podía ser retirado por las causales establecidas en el artículo 78 ejusdem, previo el cumplimiento que establece la Ley en cada caso. Así se establece.
Por otro lado, verificada la cualidad de funcionario público del ciudadano querellante, debe este Juzgado pronunciarse acerca de la incompetencia planteada por la representación judicial de la parte querellada, para lo cual se observa:
La abogada sustituta de la ciudadana Procuradora del Estado Zulia, en representación de la parte querellada, en la oportunidad procesal para la contestación de la demanda, arguyó que la competencia para conocer de la presente causa corresponde a los Tribunales Laborales, por cuanto el querellante “…presenta el estatus de contratado desde el inicio de su relación laboral y que nunca ingresó a la administración mediante el procedimiento establecido en la ley…”, y siendo el régimen aplicable el establecido en la legislación laboral, solicitó la declinatoria de competencia a los tribunales laborales.
Al respecto, cabe recalcar que el ciudadano José Gregorio Peña Rangel, parte querellante, fundamenta su pretensión en el hecho de haber sido destituido con ausencia total del correspondiente procedimiento administrativo legalmente establecido para ello, configurándose una trasgresión a su derecho a la defensa y debido proceso. De igual forma, aseveró gozar de estabilidad provisional en el ejercicio de su cargo, por lo que asegura, no podía ser removido del cargo al menos que se llamara a concurso público, alegato este último cual fue arriba confirmado por este Juzgado en la presente decisión.
En contraposición a ello, la representación judicial de la parte querellada centró sus argumentos de defensa en afirmar reiteradamente que el querellante ingresó a la administración pública estadal como Contratado, y ello, según argumenta, no puede considerarse como un modo de ingreso a la administración, por lo que, a su pensar, debe atribuírsele tal condición –Contratado- en su relación de empleo público, lo que conlleva a que el régimen aplicable a la presente causa es el establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, siendo los competentes para conocer de la presente demanda los tribunales en materia laboral.
De cara a lo anterior, resulta ineludible precisar que en la presente causa, conforme a los alegatos esgrimidos por el querellante y los argumentos de defensa opuestos por la parte querellada, se encontraba en litigio la condición o no de funcionario público del querellante, su forma de ingreso a la administración pública estadal, y en consecuencia, la legalidad o no de su retiro de la misma, lo cual únicamente podía ser verificado previa sustanciación de la presente causa, bajo el estudio de los elementos probatorios aportados por las partes al proceso a fines de la probanza de sus alegatos y defensas, por lo que debe advertir esta Juzgadora que mal podía declarar su incompetencia para conocer, sustanciar y decidir sobre el presente asunto y declinar la misma a los tribunales competentes en materia laboral, si a su estudio y verificación se encontraba la condición o no de funcionario público del querellante, elemento determinable de la competencia de este Órgano Jurisdiccional.
Ahora bien, como fue establecido anteriormente, quedó demostrado conforme a las pruebas insertas a las actas procesales que el ciudadano José Gregorio Peña Rangel, es un funcionario público cual goza de estabilidad provisional en el cargo de Supervisor de Obras Públicas adscrito a la Secretaría de Infraestructura de la Gobernación del Estado Zulia; quedando así constatada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del articulo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En virtud de lo expuesto, este Juzgado Superior desecha el argumento de incompetencia alegado por la abogada sustituta de la ciudadana Procuradora del Estado Zulia. Así se declara.
Ahora bien, demostrada y definida en la presente decisión la cualidad de funcionario público del querellante, revisadas las actas que conforman el expediente, se observa que en las mismas no consta la apertura de un procedimiento administrativo, ni la emisión de acto administrativo alguno que sirviera de fundamento de la decisión administrativa de retirar y cesar la prestación de servicios del ciudadano querellante de su cargo como Supervisor de obras Públicas adscrito a la Secretaría de infraestructura de la Gobernación del Estado Zulia, el cual pudiera permitirle ejercer adecuada y oportunamente su derecho a la defensa. Al respecto, esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones:
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1.541 del cuatro (04) de julio de 2000, estableció con respecto al derecho a la defensa y al debido proceso que:

"…la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública."

Asimismo, la misma Sala Político en sentencia Nº 01665 de fecha diez (10) de octubre de 2007 estableció:

“ Esta Sala en otras oportunidades (vid. Sentencia N° 02425 del 30 de Octubre de 2001), ha dejado sentado que el debido proceso – dentro del cual se encuentra contenido el derecho a la defensa- es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que implica que las partes tanto en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, tengan igualdad de oportunidades en la defensa de sus respectivos derechos y en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.”

Igualmente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha trece (13) de junio de 2001, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, aplicando el criterio fijado por dicha Corte en sentencia de fecha cinco (05) de abril de 2000, expediente Nº 00-23608, estableció los supuestos para que se verifique la vía de hecho, y entre ellos estableció lo siguiente:

“…En el segundo supuesto, la vía de hecho puede venir por la ausencia total y absoluta de procedimiento, o bien por la omisión de alguna de sus fases o trámites esenciales (…). Por consiguiente, no cabe ejecutar materialmente decisiones sin la tramitación de un procedimiento conforme a Derecho sin incurrir la administración en una vía de hecho…”.

Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derechos de otro u otros.
En cuanto al primer punto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin dictar acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley.
En ese sentido, es evidente que en el caso bajo estudio, la actuación de la administración, constituye una vía de hecho, toda vez que no consta en el expediente judicial el cumplimiento de ningún procedimiento administrativo o la emisión de acto administrativo alguno que sirviera de fundamento para haber retirado y cesado la prestación de servicios del ciudadano querellante de su cargo como Supervisor de obras Públicas adscrito a la Secretaría de Infraestructura de la Gobernación del Estado Zulia, concluye ésta Juzgadora que el órgano querellado prescindió en forma total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, constituyendo una vía de hecho que vulneró de manera grosera y flagrante el derecho a la defensa y al debido proceso del afectado, así como también el derecho a la estabilidad en el cargo del recurrente y, en consecuencia, la vía de hecho o actuación material está viciada de NULIDAD ABSOLUTA, a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Delimitado lo anterior, debe indicarse que el recurrente solicita, además de la nulidad de la vía de hecho o actuación material ya declarada, que el Tribunal ordene como consecuencia de esa nulidad su reincorporación al cargo de Supervisor de Obras Públicas adscrito a la Secretaría de Infraestructura de la Gobernación del Estado Zulia, y “…el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de [su] ilegal destitución y retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a dicho cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro, el cesta ticket que se cancela ahora por cualquier motivo”.
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional establece que en efecto, siendo declarada nula la vía de hecho o actuación material realizada por el Secretario de Infraestructura de la Gobernación del Estado Zulia, mediante la cual se retiró al querellante de su cargo, la consecuencia jurídica que se produce es la reincorporación del referido ciudadano al cargo que venía ejerciendo para el momento del retiro, y el consecuente pago de los salarios caídos o dejados de percibir durante el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro.
Sin embargo, al solicitar el querellante que el Tribunal incluya en la orden de pago además de salarios caídos, “aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales (…)el cesta ticket que se cancela ahora por cualquier motivo” desde su retiro hasta que sea efectivamente reincorporado; este Órgano Jurisdiccional, debe señalar que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el mismo hubiere dejado de percibir de continuar prestando sus servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio –como se configura en el caso de vacaciones- o la realización de una labor determinada, como es el caso de los viáticos. (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2009-0124 de fecha 08 de julio de 2009).
Ahora bien, observa este Juzgado que a los fines de establecer la procedencia del pago de tales conceptos, debe delimitarse si los mismos se hallan dentro de los conceptos que integran los salarios dejados de percibir, que a título de indemnización, deben ser pagados al querellante, por tanto, este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar cada uno de los conceptos pretendidos de manera individual, observándose lo siguiente:
En relación al pago de “aguinaldos”, se establece que esta bonificación se constituye como una gratificación adicional que se le concede al funcionario durante las festividades navideñas como retribución de su condición, debiéndose señalar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (ver, sentencias Nos. 2006-2749 y 2012-1977 de fechas 19 de diciembre de 2006 y 29 de noviembre de 2012, respectivamente) se le ha reconocido el pago por este concepto -considerándose como un derecho legalmente adquirido- al funcionario cuya reincorporación se ordena como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad del acto que lo desvinculó de la función pública, ello “(…) en virtud de la naturaleza de dicha bonificación siendo un hecho notorio que tal bono es pagado a todos los funcionarios públicos al final de año (…)”, por tanto, es que en el caso que nos ocupa, PROCEDE el pago de la bonificación de fin de año al querellante, para cuyo cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se declara.
En cuanto a la solicitud de pago de “el cesta ticket que se cancela ahora por cualquier motivo”, este Juzgado debe señalar lo establecido en el parágrafo único del artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 2.- A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores y las empleadoras del sector público y del sector privado, otorgarán a los trabajadores y las trabajadoras el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo.

Del artículo anteriormente citado, se desprende que tanto el sector privado como el público, tienen el deber de conceder a los trabajadores –y a los funcionarios en terminología atinente a los órganos del Estado-, el beneficio de una comida durante la jornada laboral.
En ese mismo orden, se hace necesario hacer referencia a lo contemplado en el numeral 3 del artículo 4 del referido instrumento normativo el cual establece:

“Artículo 4.- El otorgamiento del beneficio a que se refiere el artículo 2 de esta Ley podrá implementarse, a elección del empleador o la empleadora, de las siguientes formas:
(…)
3. Mediante la provisión o entrega al trabajador o a la trabajadora de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, emitidas por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales, con los que el trabajador o la trabajadora podrá obtener comidas o alimentos en restaurantes o establecimientos de expendio de alimentos o comidas elaboradas”.

Del análisis realizado al referido artículo, este Órgano Jurisdiccional observa que una de las formas por medio de las cuales los empleadores (para el sector público entes y órganos del Estado) pueden conceder el beneficio de alimentación a sus empleados (funcionarios públicos) es mediante la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, emitidas por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales.
Así las cosas, sin menoscabo a la obligación que tiene la administración pública de proveer a sus funcionarios de una comida balanceada durante su jornada laboral, o en su defecto, mediante la entrega de una bonificación por alimentación por medio de uno de los instrumentos señalados en el texto legal, ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia imperante en materia funcionarial, que al tratarse el bono alimentario previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, de un concepto que se cancela con ocasión de la jornada de trabajo, el mismo ha sido concebido como un beneficio social de carácter no remunerativo que sólo debe ser pagado cuando el funcionario esté en el ejercicio de sus labores, ya que no forma parte integral del salario devengado.
De tal manera, para ser acreedor del pago de los “cesta tickets” se requiere la efectiva prestación del servicio el cual se cancela por jornada efectivamente laborada, por lo que al no prestar el correspondiente servicio el querellante, mal puede exigir el pago de un beneficio que obedece exclusivamente a garantizar la adecuada y sana alimentación del trabajador en sus funciones; es por lo que este Juzgado debe NEGAR la solicitud del pago de dicho concepto. Así se establece.
Respecto al pago de “…y demás beneficios legales y contractuales”, este Juzgado advierte que para las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, es necesario que el querellante las precise y detalle con la mayor claridad y alcance posible, con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas al funcionario público. Partiendo de lo anterior, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente legal o contractual, el querellante debió, por imperativo legal, describir en la querella todos aquellos derechos de índole económico derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular preliminarmente el monto percibido por cada uno de ellos para brindar a la Juez elementos que permitieran restituir con la mayor certeza la situación denunciada como lesionada. En consecuencia, este Juzgado desestima el pedimento efectuado puesto que no hay un señalamiento expreso que permita a quien aquí Juzga fijar con certeza en su fallo cuáles son cada uno de los conceptos reclamados, siendo tal petición genérica e indeterminada. Así se declara.
En tal sentido, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la actuación administrativa, SE ORDENA la REINCORPORACIÓN del ciudadano JOSÉ GREGORIO PEÑA RANGEL, al cargo de SUPERVISOR DE OBRAS PÚBLICAS ADSCRITO A LA SECRETARÍA DE INFRAESTRUCTURA DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, o en otro cargo de carrera con igual remuneración y jerarquía. Así se decide.
Adicionalmente, se ordena al órgano querellado el PAGO de los salarios dejados de percibir por el ciudadano JOSÉ GREGORIO PEÑA RANGEL, con sus consecuentes aumentos y demás beneficios remunerativos, incluyendo lo correspondiente por bonificación de fin de año, y con excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio (vacaciones y bono de alimentación) desde el día de su ilegal y arbitraria remoción, esto es, desde el día treinta (30) de abril de 2.013, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente decisión. Así se decide.
A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el querellante aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia. Así se decide.
En virtud de los razonamientos explanados, este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

V
DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial por nulidad de vía de hecho interpuesto por el ciudadano JOSÉ GREGORIO PEÑA RANGEL en contra de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA por órgano de la SECRETARÍA DE INFRAESTRUCTURA, y en consecuencia:
PRIMERO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA de la vía de hecho o actuación material realizada en fecha treinta (30) de abril de 2013, por el Secretario de Infraestructura de la Gobernación del Estado Zulia, mediante la cual el ciudadano JOSÉ GREGORIO PEÑA RANGEL fue retirado de su cargo como Supervisor de Obras Públicas adscrito a la Secretaría de Infraestructura de la Gobernación del Estado Zulia.
SEGUNDO: Se ordena al órgano querellado la REINCORPORACIÓN inmediata del ciudadano JOSÉ GREGORIO PEÑA RANGEL, titular de la cédula de identidad No. V-9.113.966, al cargo de SUPERVISOR DE OBRAS PÚBLICAS adscrito a la Secretaría de Infraestructura de la Gobernación del Estado Zulia, u otro cargo de igual remuneración y jerarquía.
TERCERO: A título indemnizatorio, SE ORDENA a la parte querellada el PAGO de los salarios dejados de percibir por el querellante con sus consecuentes aumentos y demás beneficios remunerativos, incluyendo lo correspondiente por bonificación de fin de año, y con excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio (vacaciones y bono de alimentación) desde el día de su ilegal y arbitraria remoción, esto es, treinta (30) de abril de 2.013, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente decisión.
CUARTO: A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia.
QUINTO: Se NIEGA la solicitud de pago de bono de alimentación.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZ,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI
EL SECRETARIO,

ABG. ALBERTO MÁRQUEZ LUZARDO

En la misma fecha y siendo las nueve de la mañana (09:00 A.M.) se publicó el anterior fallo, y se registro bajo el Nº 72 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Juzgado.
EL SECRETARIO,

ABG. ALBERTO MÁRQUEZ LUZARDO

Exp. 14.866