TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 15540

Mediante escrito presentado en fecha 28 de abril de 2015, por el abogado Roberto Villasmil González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 24.442, actuando con el carácter de abogado sustituto de la Procuradora del Estado Zulia; solicita “…MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIENES MUEBLES O CANTIDADES DE DINERO QUE SEAN PROPIEDAD O SE ENCUENTREN EN POSESIÓN DE LA DE LA EMPRESA DEMANDADA, con fundamento legal en los artículo 91, 92 y 93 del Decreto, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, concatenados con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil…”.
Siendo la oportunidad, pasa este Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de medida cautelar solicitada, para lo cual observa previamente:

I
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR:

Alega, que “[en] fecha siete (07) de octubre de dos mil trece (2013), la “FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LA INFRAESTRUCTURA DEL ESTADO ZULIA (FUNDAINFRA)”, representada por su entonces presidente, ciudadano LUBIO LENIN CARDOZO, titular de la cédula de identidad N° V-7.181.766, celebró contrato con la sociedad mercantil “K&P SUPPLY, C.A.” representada por su DIRECTOR GERENTE CARLOS JIDLAF KOVACH BOHÓRQUEZ, titular de la cedula de identidad N° V-8.703.558, para la ejecución de la obra “AMBAULAMIENTO DE CAÑADAS Y DESAGUES EN ISLA DE SAN CARLOS, PARROQUIA MONAGAS, MUNICIPIO ALMIRANTE PADILLA” signado con el N° FUNDAINFRA-2013-023”.
Indica, que “el monto establecido para la ejecución de dicha obra, cuyos recursos fueron asignados por el Fondo de Desarrollo Nacional C.A (FONDEN) fue de SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON/ SESENTA Y UN CENTIMOS (BS. 749.533,661)”.
Indica, que “[d]el monto total de la obra la “FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LA INFRAESTRUCTURA DEL ESTADO ZULIA (FUNDAINFRA)” entregó a la sociedad mercantil “K&P SUPPLY, C.A.”, en calidad de anticipo, la cantidad [de] TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (BS. 334.613,22); equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor total de la obra...”
Puntualiza, que “[con] fundamento al evidente incumplimiento en que incurrió la empresa “K&P SUPLLY, C.A.”, respecto al contrato suscrito tal como se desprende de los referidos informes del ingeniero inspector y en resguardo de los intereses públicos, la FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LA INFRAESTRUCTURA DEL ESTADO ZULIA (FUNDAINFRA) dicta Providencia Administrativa N° RUC-2014-09-001 en fecha dieciocho (18) de septiembre de dos mil catorce (2014 (…) DECLARANDO LA RESCISIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO N° FUNDAINFRA-2013-023, EMBAULAMIENTO DE CAÑADAS Y DESAGUES EN ISA DE SAN CARLOS, PARROQUIA MONAGAS, MUNICIPIO ALMIRANTE PADILLA” expresando que dicha decisión es proferida “por ejecutar los trabajos en desacuerdo con el referido contrato, de manera tal que no le fue posible concluir la obra en el tiempo señalado en el contrato y por haber incurrido en el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el mismo pese al anticipo entregado por el ente contratante”….
Destaca, que “se puede verificar la existencia de cuando menos, uno de los requisitos antes esbozados, por cuanto existe la presunción de buen derecho que se reclama con base en el instrumento acompañado al libelo de la demanda, es decir, [la] “FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LA INFRAESTRUCTURA DEL ESTADO ZULIA” (FUNDAINFRA) celebró contrato de préstamo con “K&P SUPPLY, C.A.” mediante el cual se desprende la presunción de existencia de la obligación cuyo cumplimiento es demandado, esto es el PAGO DEL DINERO DADO EN ANTICIPO, ante el incumplimiento por parte del deudor, de las obligaciones asumidas en el contrato de ejecución de obra. Dicho instrumento aportado permite inferir apariencia del buen derecho suficiente a favor de la demandante, razón por la cual, debe considerarse cumplido el requisito de fumus boni iuris exigido para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo sobre bienes de la deudora”.
Señala, en cuanto al periculum in mora que “…siendo mas que evidente el compromiso de la parte demandada “K&P SUPPLY C.A.” de reintegrar el dinero dado en calidad de anticipo y hasta la fecha no se ha honrado ese compromiso, corriéndose el riesgo de la insolvencia de la obligada, lo cual hace presumir la real posibilidad que queden infructuosas las gestiones de cobro y recuperación del dinero por parte de FUNDAINFRA, fundación en la cual se encuentran representados intereses patrimoniales del Estado Zulia, pudiendo los deudores burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia y en consecuencia se dificulte o imposibilite la reparación del daño causado por la demora del juicio”.
Solicita, que “… sea decretada medida preventiva de embargo sobre bienes muebles o cantidades de dinero propiedad o que se encuentren en posesión de la sociedad mercantil “K&P SUPPLY, C.A” por el doble de la demandada, es decir, la cantidad de UN MILLÓN CIENTO DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (1.118.946,66), mas las costas procesales que genere el presente juicio, calculadas prudencialmente.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
A los fines de proveer sobre la medida preventiva de embargo solicitada, se observa:
Se destaca que en reiteradas oportunidades la Sala Político Administrativa ha establecido que la garantía de la tutela judicial efectiva (Artículo 26 de la Constitución) no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando estos se encuentren apegados a la legalidad. Es por ello que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, previstas para procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva, susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.
Al respecto los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, disponen lo siguiente:

“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”.
“Artículo 588. En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles; (…)”.

En este sentido, es criterio del Máximo Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por lo que la providencia cautelar solo se concede cuando existan en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho reclamado; y, en el caso de las medidas innominadas, se requiere además la existencia del temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.
De manera que deben examinarse en cada caso los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En el presente caso se observa que la medida preventiva ha sido solicitada por la Procuraduría del estado Zulia a favor de la Entidad Federal Estado Zulia, a los fines de salvaguardar los derechos e intereses patrimoniales de la entidad federal en mención; por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República publicado en la Gaceta Oficial N° 5892 del 31 de julio de 2008, en concordancia con el artículo 36 de la Reforma Parcial de la Ley de Descentralización y Delimitación de Transferencias de Competencia del Poder Público y el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública; no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos fumus boni iuris y periculum in mora.
Prevé la mencionada norma lo siguiente:

“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.
Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.”

En efecto, tal disposición conlleva a precisar que en el caso analizado no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos fumus boni iuris y periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos (Ver, sentencias de la Sala Político Administrativa Nos. 05970 y 06453 de fechas 19 de octubre y 1° de diciembre de 2005, respectivamente).
Expuesto lo anterior, corresponde a este Juzgado verificar la existencia de -cuando menos- uno de los dos requisitos, para lo cual pasa a estudiar lo que en principio se evidencia de las actas procesales:
1. Que la “FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LA INFRAESTRUCTURA DEL ESTADO ZULIA” (FUNDAINFRA), suscribió un contrato con la sociedad mercantil “K&P SUPPLY, C.A.” para la ejecución de la obra “EMBAUCAMIENTO DE CAÑADAS Y DESAGÜES EN ISLA DE SAN CARLOS, PARROQUIA MONAGAS, MUNICIPIO ALMIRANTE PADILLA” por un monto de SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (BS. 749.533,61) (Ver, folios del dieciocho (18) al veintidós (22) de la pieza principal)..
2. Que en fecha 18 de diciembre de 2013, “K&P SUPPLY, C.A” recibió de la FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LA INFRAESTRUCTURA DEL ESTADO ZULIA (FUNDAINFRA), la cantidad de trescientos treinta y cuatro mil seiscientos trece con veintidós céntimos (Bs. 334.613,22) por concepto de cancelación del cincuenta por ciento (50%) del anticipo correspondiente a la ejecución de la obra “EMBAUCAMIENTO DE CAÑADAS Y DESAGÜES EN LA ISLA DE SAN CARLOS, PARROQUIA MONAGAS, MUNICIPIO ALMIRANTE PADILLA, según contrato No. FUNDAINFRA-2013-023. (Ver, folio veinticuatro (24) de la pieza principal).
3. Que la sociedad mercantil Seguros Caroní S.A., se constituye como fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil “K&P SUPPLY, C.A”, mediante contratos de fianza de anticipo y fianza de fiel cumplimiento, hasta por la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON VEINTIDOS CÉNTIMAS (Bs. 334.613,22), y CIENTO DOCE MIL CUATROCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMAS (Bs. 112.430,04), respectivamente, para garantizar a la “FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LA INFRAESTRUCTURA DEL ESTADO ZULIA”, el reintegro de dicho anticipo y, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de la empresa “K&P SUPPLY, C.A” de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor de la “FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LA INFRAESTRUCTURA DEL ESTADO ZULIA” , según contrato Nº FUNDAINFRA-2013-023, celebrado entre las sociedades mencionadas precedentemente (Ver, del folio veintiséis (26) hasta el folio treinta (30) de la pieza principal).
4. Que mediante providencia administrativa N° FUNDAINFRA-RUC-2014-09-001 se ordenó rescisión unilateral del contrato No. FUNDAINFRA-2013-023, suscrito en fecha 07 de octubre de 2013 entre FUNDAINFRA y la empresa K&P SUPPLY, C.A., para la ejecución de la obra de la obra “EMBAULAMIENTO DE CAÑADAS Y DESAGÜES EN ISLA DE SAN CARLOS, PARROQUIA MONAGAS, MUNICIPIO ALMIRANTE PADILLA”, “…por ejecutar los trabajos en desacuerdo con el referido contrato, de manera tal que no le fue posible concluir la obra en el tiempo señalado en el contrato; y por haber incurrido en el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el mismo…” ordenando a la sociedad mercantil “K&P SUPPLY C.A” el reintegro del anticipo cobrado y no amortizado, por la cantidad de trescientos treinta y cuatro mil seiscientos trece bolívares con veintidós céntimos (Bs. 334.613,22); la cantidad de ciento doce mil cuatrocientos treinta bolívares con cuatro céntimos (Bs. 112.430,04), por concepto de indemnización por rescisión unilateral del contrato, equivalente al diez por ciento (10%) del valor de la obra no ejecutada; y la cantidad de ciento doce mil cuatrocientos treinta bolívares con cuatro céntimos (Bs. 112.430,04), por concepto de cláusula penal. (Ver, del folio treinta y cuatro (34) hasta el folio cuarenta y cuatro (44) de la pieza principal).
5. Que no consta que las empresas demandas hayan reintegrado la totalidad del monto de las cantidades no amortizadas que les fueron entregadas en calidad de anticipo.
De las aludidas documentales se desprende en esta fase cautelar, la presunción de la existencia de la responsabilidad de las empresas demandadas con ocasión del contrato a que aluden las presentes actuaciones, todo lo cual se traduce en la posibilidad de que las pretensiones del Estado Zulia tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo la parte demandada se libere de la aludida responsabilidad.
En tal virtud, habiéndose demostrado la presencia de uno de los elementos requeridos para decretar la medida solicitada (fumus boni iuris), este Juzgado -con vista en las consideraciones expuestas y basada en lo establecido en los artículos 92 del Decreto N° 5892 con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 36 de la Reforma Parcial de la Ley de Descentralización y Delimitación de Transferencias de Competencia del Poder Público en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y a lo previsto en el ordinal 1° del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil- declara procedente la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil K&P SUPPLY, C.A, conforme a la precisión matemática siguiente:
El doble de la cantidad demandada, es decir, el doble de un millón ciento dieciocho mil novecientos cuarenta y seis bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 1.118.946,66), a saber, dos millones doscientos treinta y siete mil ochocientos noventa y tres bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 2.237.893,32), y de una suma igual al treinta por ciento (30%) de dicho monto por concepto de costas procesales, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a seiscientos setenta y un mil trescientos sesenta y siete con noventa y nueve céntimos (Bs. 671.367,99), lo cual arroja un total de dos millones novecientos nueve mil doscientos sesenta y un bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 2.909.261,32).
Así, la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil K&P SUPPLY, C.A, se acuerda hasta por la cantidad de dos millones novecientos nueve mil doscientos sesenta y un bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 2.909.261,32).
Vista la declaratoria anterior, SE ORDENA comisionar al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medida a fin de que practique el embargo decretado.
Asimismo, SE ORDENA notificar a la ciudadana Procuradora del Estado Zulia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con al artículo 36 de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización y Delimitación de Transferencias de Competencia del Poder Público; remitiéndole copia certificada esta sentencia.

III
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PROCEDENTE la medida cautelar de embargo preventivo solicitada y, en consecuencia, SE DECRETA EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles de la de la sociedad mercantil K&P SUPPLY, C.A, por la cantidad de dos millones novecientos nueve mil doscientos sesenta y un bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 2.909.261,32).

SEGUNDO: SE ORDENA COMISIONAR al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medida a fin de que practique el embargo decretado, remitiéndole a tales efectos copia certificada de la presente decisión.

TERCERO: SE ORDENA NOTIFICAR a la ciudadana Procuradora del Estado Zulia, remitiéndole a tales efectos copia certificada de la presente decisión.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA,
EL SECRETARIO,
DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.
ABG. ALBERTO MÁRQUEZ LUZARDO.

En la misma fecha y siendo las diez con cuarenta minutos de la mañana (10:40 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias bajo el Nº 232.
EL SECRETARIO,

ABG. ALBERTO MÁRQUEZ LUZARDO.
Exp. 15540