TSJ Regiones - Decisión

Exp. No. 48.961

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Vista la anterior solicitud de Medidas Cautelares presentada por los Abogados en ejercicio MARINELLY NERI BRACHO y LESBIA MESA, inscritos en el Inpreabogado con los números 46.554 y 16.432 respectivamente; se le da entrada, fórmese pieza de medida por separado. El Tribunal verificando el estado de pendencia necesario conforme se desprende del auto de admisión de la demanda dictado en fecha 27 de octubre de 2015, pasa a resolver sobre la procedencia del pedimento cautelar realizando las siguientes consideraciones:

Mediante sentencia número 0355 de fecha once (11) de mayo de 2000, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Héctor Peña Torreles, estableció lo siguiente:
“…El fundamento teológico de las medidas cautelares, reside, tal y como lo señalara el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, siguiendo la doctrina de Chiovenda, en el principio de que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón.
En tales términos, la potestad general cautelar del Juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses…”

Planteado lo anterior, debe esta Juzgadora previamente determinar si la solicitud cautelar versa sobre una medida cautelar típica o sobre una medida cautelar atípica, ya que la importancia de la calificación radica en los requisitos que han de ser determinados por quien Juzga en aras de determinar la procedencia de la medida cautelar requerida, por cuanto adicionalmente a las clásicas exigencias del periculum in mora y del fumus boni iuris, se establece la exigencia del fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra.

Ahora bien, de un análisis del escrito presentado por la representación judicial de la parte actora, antes identificada, se observa la derivación de varios pedimentos cautelares, entre los cuales se encuentran los siguientes:

1.- Medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno ubicada en la urbanización villas universitarias, distinguida con la nomenclatura SECTOR II, MANZANA “G”, PARCELA NÚMERO 16, en Jurisdicción de la Parroquia San Juan Bautista del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, cuya superficie aproximada es de TRESCIENTOS CATORCE METROS CUADRADOS CON SESENTA CENTIMETROS CUADRADOS (314,60 Mts²), propiedad de la parte codemandada, ciudadana EVA YANETH VILORIA BUITRAGO, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad número 14.152.997, según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, en fecha 7 de febrero de 2014, con el N° 2013.916, asiento registral 2 del inmueble matriculado con el N° 440.18.8.3.10310, correspondiente al libro de folio real del año 2013.

2.- Medida de prohibición de enajenar y gravar sobre las acciones pertenecientes a los codemandados, ciudadanos LUIS RAMON AREVALO PALENCIA, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número 6.933.026 y EVA YANETH VILORIA BUITRAGO antes identificada, sobre el capital accionario de la Sociedad Mercantil MULTISERVICIOS TU AUTO C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira con el N° 15, Tomo 7-A RM I.

3.- Medida nominada de embargo e innominada de suspensión de movilización de cuentas bancarias pertenecientes a la Sociedad Mercantil MULTISERVICIOS TU AUTO C.A., antes identificada.

4.- Medida innominada de suspensión de movilización de cuentas bancarias pertenecientes al ciudadano LUIS RAMON AREVALO PALENCIA, antes identificado.

5.- Medida innominada de suspensión de movilización de cuentas bancarias pertenecientes a la ciudadana EVA YANETH VILORIA BUITRAGO, antes identificado.

6.- Medida nominada de embargo sobre bienes muebles propiedad de la parte codemandada, ciudadanos LUIS RAMON AREVALO PALENCIA y EVA YANETH VILORIA BUITRAGO.

Transcrito lo anterior, observa esta Jurisdiscente que la parte actora solicitante requiere Medidas Cautelares nominadas e innominadas de conformidad con los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber el FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho y PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del actor de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada. Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al juez por el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.

En ese sentido, mediante criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa ha asentado lo que a continuación se reproduce:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, esta juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del oficio jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia, mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.

Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, la parte actora junto al escrito libelar acompaña un acervo probatorio que en consonancia a las pruebas que se encuentran ya evacuadas y agregadas en el expediente, suponen “presunción” del derecho reclamado, por lo que esta Juzgadora pondera dichos soportes instrumentales como indicio del derecho que se reclama; valorándolos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento y 1.399 del Código Civil Vigente, y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta Juzgadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; éste Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASÍ SE DECLARA.

PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.

Ahora bien, esta juzgadora realiza el análisis del contenido probatorio y la narración fáctica realizada por la parte actora en su solicitud cautelar, todo a los fines de acreditar la verosimilitud simple del peligro en la demora, o Periculum in Mora, observándose del pedimento cautelar lo siguiente:
”…En cuanto al requisito del periculum in mora, en lo atinente a nuestra solicitud, el mismo consta en el informe del día 19/09/2015, cuando se traslado la persona que mi mandante designó conforme lo establece la cláusula décima del contrato de marras, ciudadano Alejandro Valero Vivas, titular de la cédula de identidad N° V.- 14.417.789, quien observó e informó por escrito y con reseñas fotográficas que se anexaron al libelo marcadas “K”, toda una seria de modificaciones y alteraciones efectuadas en el área de servicio, cocina, cuartos, baños, daños al tope de cocina, lámparas destrozadas, retiro de las lámparas de la sala, en fin, la comodataria perforó paredes de cerámica el techo machihembre y teja de lar referida área de servicio para lo cual instaló una tubería para aires acondicionados, efectuando ruptura de paredes en dos cuartos, dos closet de madera de samán, el baño intermedio con perforaciones y ruptura de paredes y la cerámica, así como perforaciones en las vigas de madera del techo compuesto de machihembre, teja y la madera del closet de otro cuatro donde instaló una consola de split…”

Al respecto, observa esta Juzgadora que los argumentos anteriormente esgrimidos suponen la existencia de suficientes indicios que acreditan el peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo (FUMUS PERICULUM IN MORA). ASI SE DECLARA.
PERICULUM IN DAMNI
PELIGRO INMINENTE DE DAÑO

Respecto a la inminencia del perjuicio en la cautela innominada, y con particular referencia a las providencias “D’ URGENZA”, en la tutela anticipada del ordenamiento procesal italiano, equivalente a aquella institución del derecho patrio; ENRICO A. DINI y GIOVANNI MANMONE, en su obra I PROVVEDIMENTI D’ URGENZA, Nel diritto processuale civile e nel diritto del lavoro, Settima Edizione. Edit. GIUFFRRÈ EDITORE, Milano, Italia. 1997, asienta:
“El daño será inminente cuando la amenaza se puede verificar de un momento a otro, es decir, el camino que lleva a un evento dañoso aparezca, aunque no se haya aun iniciado, así sea unívocamente preparado, y se presente lesivo o dañoso inmediatamente, y no en vía indirecta o instrumental, del mismo interés que con la acción de conocimiento ordinaria, como se refiere el artículo 700 del Código Civil Italiano, se quiere tutelar, precisando que pocos límites puedan ser fijados en vía abstracta y general, porque es la misma ley que estipula tal determinación a la prudente discrecionalidad del juez.”

A los fines de una esquemática individualidad del concepto del daño inminente, se retiene oportuno distinguir los varios momentos en los cuales pueda intervenir el juez de la urgencia. En la hipótesis en la cual el daño se haya ya realizado, la intervención del juez será directa, de un lado, a eliminar inmediatamente la situación antijurídica determinada y, de otro lado, a prevenir los eventos ulteriores posibles efectos dañosos en el caso en la cual la potencialidad dañosa del hecho no se haya todavía consumada totalmente.

Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada.

Bajo esta óptica, la Sala Político-Administrativo, en sentencia No. 1.596 de fecha seis (06) de julio de 2000, dejó asentado lo siguiente:
(…) Conforme a lo anterior, esta Sala observa que, en cuanto a los extremos legales que se deben cumplir para que se pueda decretar la medida cautelar innominada, como son el fumus boni iuris y el periculum in mora, no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar “…un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia…artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (…). (Negrillas del Tribunal).

Explanado lo anterior, considera esta Jurisdiscente que de dictarse las medidas cautelares innominadas solicitadas, se colocarían en total detrimento los derechos de la parte demandada, toda vez que los mismos suponen la paralización de movilización de sus cuentas bancarias, cuestión que, mas allá de prevenir un daño a la parte demandante, supondría un perjuicio grave en contra del demandado, quien se vería totalmente imposibilitado de manejar sus cuentas bancarias. En un mismo orden de ideas, la naturaleza de las medidas cautelares supone la constitución de una cautela que pueda asegurar las posibles resultas materiales del litigio, y no la constitución de un medio coactivo y violento que ocasione a la parte en contra del cual ha sido dictada la medida, un daño de difícil reparación. En consecuencia, considera esta Jurisdiscente que el requisito relativo a la demostración de la inminencia del daño no se encuentra cubierto en la presente solicitud, por ello, resulta forzoso para quien Juzga declarar la improcedencia en derecho de las medidas innominadas requeridas por la parte actora. Así se declara.-

Aclarado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que la parte actora en lo que respecta a las medidas cautelares nominadas requeridas, suficientemente acreditó y dio cumplimiento a los requisitos exigidos para el decreto de la cautela solicitada, por lo que de conformidad con los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados, siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y cubiertos como se encuentran los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en nuestra norma procesal; resulta imperativo el Decreto Cautelar solicitado. ASÍ SE DECLARA.-

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, DECRETA:

- MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 12.000.000,00), suma que comprende el doble de la cantidad reclamada. Si la presente medida recae sobre cantidades líquidas de dinero, se prevé que la misma debe ser hasta cubrir la cantidad de SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 6.000.000,00), suma que comprende el monto demandado por la parte actora y costas por las cuales se siga la ejecución.

- MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno ubicada en la urbanización villas universitarias, distinguida con la nomenclatura SECTOR II, MANZANA “G”, PARCELA NÚMERO 16, en Jurisdicción de la Parroquia San Juan Bautista del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, cuya superficie aproximada es de TRESCIENTOS CATORCE METROS CUADRADOS CON SESENTA CENTIMETROS CUADRADOS (314,60 Mts²), propiedad de la parte codemandada, ciudadana EVA YANETH VILORIA BUITRAGO, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad número 14.152.997, según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, en fecha 7 de febrero de 2014, con el N° 2013.916, asiento registral 2 del inmueble matriculado con el N° 440.18.8.3.10310, correspondiente al libro de folio real del año 2013, para lo cual se acuerda oficiar lo conducente a la oficina registral respectiva.

Para la ejecución de la presente medida, se comisiona suficientemente a CUALQUIER TRIBUNAL DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA, que corresponda conocer previa distribución, encontrándose el mismo facultado suficientemente para la designación de perito avaluador y depositaria judicial en la ejecución de la presente medida cautelar, para que previo juramento de ley correspondiente, cumplan con las formalidades de ley correspondientes.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del JUZGADO TERCERO DE PRIMERAINSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los nueve (9) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

Déjese copia por Secretaría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

LA JUEZA

Abog. ADRIANA MARCANO MONTERO LA SECRETARIA

Abog. ANNY DIAZ GUTIERREZ

En la misma fecha siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) se publicó la anterior resolución con el N°381-2015.

LA SECRETARIA

Abog. ANNY DIAZ GUTIERREZ