REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.- PARTE ACTORA: ciudadana MARITZABEL NAVAS SANCHEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.364.612 y de este domicilio. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados PEDRO CASTILLO GUEVARA, JOSE VICENTE SANTANA OSUNA y JOSE VICENTE SANTANA ROMERO, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 24.187, 1.497 y 58.906, respectivamente. PARTE DEMANDADA: ciudadana VIOLETA REDONDO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.440.656 y de este domicilio. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: no acreditó a los autos. II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.- Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta por el abogado JOSE VICENTE SANTANA OSUNA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana MARITZABEL NAVAS SANCHEZ, en contra de la sentencia dictada el 27.03.2012 por el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, la cual fue oída en ambos efectos por auto de fecha 09.04.2012. Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 25.04.2012 (f. 162) y se le dio cuenta al Juez. Por auto de fecha 14.05.2012 (f. 163), se le dio entrada al expediente y de conformidad con el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para dictar sentencia. En fecha 17.05.2012 (f. 164 al 174), compareció el abogado JOSE VICENTE SANTANA OSUNA, con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 17.05.2012 (f. 175 y 176), compareció la parte demandada, debidamente asistida de abogado y presentó escrito de pruebas; las cuales fueron admitidas por auto de fecha 17.05.2012. En fecha 22.05.2012 (f. 300), compareció el abogado JOSE VICENTE SANTANA OSUNA, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó que no se apreciaran en la definitiva las pruebas promovidas por la parte demandada. En fecha 30.05.2012 (f. 301 al 306), compareció la demandada, debidamente asistida de abogado y presentó escrito mediante el cual se adhirió a la apelación. Por auto de fecha 31.05.2012 (f. 307), se difirió el acto de dictar sentencia para dentro de los treinta (30) días continuos siguientes al 31.05.2012 inclusive. En fecha 08.07.2014 (f. 308), compareció el abogado JOSE VICENTE SANTANA OSUNA, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó el abocamiento de la Jueza. Por auto de fecha 10.07.2014 (f. 309 y 310), la Jueza Temporal de éste Tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa y se ordenó notificar solo a la parte demandada en el presente procedimiento, del abocamiento de la Jueza Temporal y se fijaron diez (10) días de despacho para la reanudación de la causa, más tres (3) días de despacho a objeto de garantizar el derecho que tienen las partes para intentar recusación en contra de la Jueza Temporal de éste Juzgado. Se advirtió que la notificación dirigida a la parte actora no era necesaria por cuanto constaba que ésta por intermedio de su apoderado judicial, abogado JOSE VICENTE SANTANA OSUNA actuó el día 08.07.2014 y por lo tanto la misma se encuentra a derecho en la presente causa. Asimismo, se advirtió que una vez cumplido lo ordenado se procedería a emitir el fallo correspondiente; siendo librada la correspondiente boleta en esa misma fecha. En fecha 24.09.2014 (f. 312), compareció la alguacil del Tribunal y consignó sin firma la boleta de notificación que se le libró a la parte demandada por cuanto no la pudo localizar en la dirección que le fue suministrada. En fecha 26.05.2015 (f. 315), compareció el abogado JOSE VICENTE SANTANA OSUNA, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó la notificación por carteles de la parte demandada. Por auto de fecha 28.05.2015 (f. 316), se ordenó cerrar la primera pieza del presente expediente y aperturar una nueva. SEGUNDA PIEZA.- Por auto de fecha 28.05.2015 (f. 1), se aperturó la segunda pieza del presente expediente. Por auto de fecha 28.05.2015 (f. 2), se ordenó la notificación por carteles de la parte demandada; siendo librado el cartel en esa misma fecha. En fecha 21.07.2015 (f. 5), compareció el abogado JOSE VICENTE SANTANA OSUNA, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó se librara un nuevo cartel de notificación, por cuanto el anterior se le extravió; lo cual fue acordado por auto de fecha 23.07.2015 (f. 6); librándose el cartel en esa misma fecha. En fecha 05.08.2015 (f. 9), compareció el abogado JOSE VICENTE SANTANA OSUNA, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó la publicación del cartel de notificación; siendo agregada al expediente por auto de esa misma fecha (f. 11). Siendo la oportunidad para decidir se hace bajo las siguientes consideraciones: III.- DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA.- Se inició por ante el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, garcía, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial demanda de DESALOJO incoada por la ciudadana MARITZABEL NAVAS SANCHEZ en contra de la ciudadana VIOLETA REDONDO, ya identificadas. Fue admitida por auto de fecha 03.03.2011 (f. 33). Por auto de fecha 03.03.2011 (f. 34), se ordenó la comparecencia de la parte demandada, para el segundo (2°) día de despacho siguiente a que constara en autos su citación, a los fines de dar contestación a la demanda incoada en su contra. Asimismo, se ordenó comisionar al Juzgado del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que practicara la citación de la parte demandada; siendo librada la boleta, comisión y oficio en esa misma fecha. Por auto de fecha 26.04.2011 (f. 41), se agregó a los autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial. En fecha 28.04.2011 (f. 51 y 52), compareció la parte demandada, debidamente asistida de abogado y presentó escrito mediante el cual opuso la cuestión previa del numeral 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y dio contestación a la demanda. En fecha 03.05.2011 (f. 55), compareció el abogado JOSE VICENTE SANTANA, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó se desechara la cuestión previa opuesta por la parte demandada y a todo evento señaló que la contestación era extemporánea. En fecha 10.05.2011 (f. 56), compareció el abogado JOSE VICENTE SANTANA OSUNA, con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de pruebas; las cuales fueron admitidas por auto de fecha 10.05.2011 (f. 57 y 58), fijándose el cuarto (4°) día de despacho siguiente, a las 9:00 y 10:00 de la mañana, para que la parte promovente presente a los ciudadanos JUAN JOSE QUILARQUE FRONTADO y OMAIRA RODRIGUEZ, respectivamente. Asimismo, se fijó el cuarto (4°) día siguiente, a la 1:30 de la tarde, para la comparecencia del Dr. GERARDO JOSE VELASQUEZ GUEVARA. Por auto de fecha 16.05.2011 (f. 59 al 61), con fundamento en el artículo 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, se suspendió la causa hasta tanto las partes cumplieran con el procedimiento previo establecido en dicho Decreto y acreditaran tal cumplimiento en la causa. Por auto de fecha 22.11.2011 (f. 65), se ordenó la reanudación de la causa y se ordenó notificar a las partes para la continuidad del juicio. En fecha 29.11.2011 (f. 66), compareció el abogado JOSE VICENTE SANTANA, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia se dio por notificado y solicitó la notificación de la parte demandada; lo cual fue acordado por auto de fecha 30.11.2011 (f. 67); siendo librada la boleta en esa misma fecha. En fecha 07.12.2011 (f. 69), compareció el abogado JOSE VICENTE SANTANA, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó se comisionara al Juzgado del Municipio Maneiro de este Estado, a los fines de la notificación de la parte demandada; lo cual fue acordado por auto de fecha 09.12.2011 (f. 70); siendo librada la comisión y oficio en esa misma fecha. Por auto de fecha 15.02.2012 (f. 73), se agregó a los autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial. En fecha 24.02.2012 (f. 82 y 83), se le tomó declaración al ciudadano JUAN JOSE QUILARQUE FRONTADO. En fecha 24.02.2012 (f. 84 y 85), se le tomó declaración a la ciudadana OMAIRA RODRIGUEZ. En fecha 24.02.2012 (f. 86), compareció el abogado JOSE VICENTE SANTANA, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó se prorrogara el lapso probatorio a los fines de evacuar la testimonial del ciudadano GERARDO VELASQUEZ. En fecha 24.02.2012 (f. 88), se declaró desierto el acto del testigo GERARDO VELASQUEZ, en virtud de su falta de comparecencia. Por auto de fecha 24.02.2012 (f. 89 y 90), se extendió el lapso probatorio hasta el cuarto (4°) día de despacho siguiente, a las 10:00 de la mañana, a los solos efectos de la evacuación del testigo GERARDO JOSE VELASQUEZ GUEVARA. En fecha 29.02.2012 (f. 91 al 93), compareció la demandada, debidamente asistida de abogado y presentó escrito de pruebas; las cuales fueron inadmitidas por auto de fecha 29.02.2012 (f. 142). En fecha 02.03.2012 (f. 143 y 144), se le tomó declaración al testigo GERARDO JOSE VELASQUEZ GUEVARA. Por auto de fecha 12.03.2012 (f. 145), se difirió el pronunciamiento de la sentencia por un lapso de quince (15) días continuos. En fecha 27.03.2012 (f. 146 al 155), se dictó sentencia mediante la cual se desechó la demanda; extinguido el proceso y se condenó en costas a la parte a la parte demandante. En fecha 30.03.2012 (f. 156), compareció el abogado JOSE VICENTE SANTANA OSUNA, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia apeló de la sentencia; cuya apelación fue oída en ambos efectos por auto de fecha 09.04.2012 (f. 160), ordenándose remitir el presente expediente a éste Tribunal, a los fines de que conociera de la misma; siendo librado el correspondiente oficio en esa misma fecha. IV.- FUNDAMENTOS DE LA DECISION.- PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.- ACTORA.- CONJUNTAMENTE CON EL LIBELO DE LA DEMANDA.- 1.- Original (f. 14 y 15) del documento protocolizado en fecha 30.07.2007 por ante la Oficina Pública de Registro del Municipio maneiro del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 20, folios 121 al 123, Protocolo Primero, Tomo 5, Tercer Trimestre de dicho año del cual se infiere que la ciudadana PETRA FUENTES DE PIÑERUA dio en venta a la ciudadana MARITZABEL NAVAS SANCHEZ, un bien inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa sobre ella construida, signada con el N° 3 de las Residencias CRISTY, la cual se encuentra ubicada en la calle al Cristo de la ciudad de Pampatar, del Municipio Autónomo Maneiro, Estado Nueva Esparta, con un área aproximada de la parcela de doscientos sesenta y un metros cuadrados (261,00 mts.2) y un área de construcción de ciento veintinueve metros cuadrados (129,00 mts.2) y sus medidas y linderos son los siguientes: NORTE: en catorce metros con cuarenta centímetros (14,40 mts.) con casa que es o fue de MARCOS ORTIGOZA; SUR: en catorce metros con cuarenta centímetros (14,40 mts.) con casa que es o fue de CARLOS ALBERTO DIAZ ALBERTINI y área de acceso y jardines del conjunto; ESTE: en dieciocho metros (18,00 mts.) con lotes de terrenos que son o fueron Municipales; y OESTE: en dieciocho metros (18,00 mts.) con casa N° 2 del conjunto; que a dicha vivienda le corresponde un puesto de estacionamiento con un área aproximada de trece metros cuadrados con sesenta y cinco centímetros cuadrados (13,65 mts.2) y el cual está signado con el N° 3 y le corresponde un porcentaje de copropiedad de cincuenta y dos enteros con quinientas dieciséis milésimas por ciento (52,5161%) como se evidencia en el documento de condominio debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro de este estado en fecha 28.09.2006, bajo el N° 45, folios 188 al 199, Protocolo Primero, Tomo 17, Tercer Trimestre del mismo año; que el precio de la venta es la cantidad de ciento ochenta millones de bolívares exactos (Bs. 180.000.000,00) que recibe en ese acto de manos de la compradora en dinero de procedencia licita el cual fue retirado de la cuenta corriente N° 01050124561124007938 del Banco mercantil a su entera y cabal satisfacción. El anterior documento consta que no fue tachado dentro de la oportunidad correspondiente y por lo tanto se valora de conformidad con el 1.360 del Código Civil para demostrar que la ciudadana PETRA FUENTES DE PIÑERUA le dio en venta a la ciudadana MARITZABEL NAVAS SANCHEZ, un bien inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa sobre ella construida, signada con el N° 3 de las Residencias CRISTY, la cual se encuentra ubicada en la calle al Cristo de la ciudad de Pampatar, del Municipio Autónomo Maneiro, Estado Nueva Esparta, con un área aproximada de la parcela de doscientos sesenta y un metros cuadrados (261,00 mts.2) y un área de construcción de ciento veintinueve metros cuadrados (129,00 mts.2). Y así se decide. 2.- Copia certificada (f. 16 al 20) expedida en fecha 21.07.2010 por el secretario del Juzgado del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial, del contrato de arrendamiento suscrito entre la sociedad mercantil INVERSIONES Y SERVICIOS TEJEDA C.A., representada por su presidente, ciudadano JESUS MARIA TEJEDA, a quien se denominó LA ARRENDADORA y la ciudadana VIOLETA REDONDO, a quien se denominó LA ARRENDATARIA de la cual se infiere que LA ARRENDADORA cedió en arrendamiento a LA ARRENDATARIA un inmueble para vivienda constituido por un town house N° 3 ubicado en Residencias Cristo, calle El Cristo, sector La Caranta, Pampatar, Municipio maneiro del Estado Nueva Esparta; que el plazo de duración del contrato es de un (1) año y comienza el día 05.10.2011 y termina el 05.10.2002; que se ha convenido que el canon mensual de arrendamiento sea la cantidad de doscientos treinta mil bolívares (Bs. 230.000,00), que LA ARRENDATARIA se obliga a pagar por mensualidades anticipadas en las Oficinas de INVERSIONES Y SERVICIOS TEJEDA C.A., donde extenderán el recibo correspondiente, quedando entendido que la falta de pago de una (1) mensualidad dará lugar para que LA ARRENDADORA, pida la inmediata desocupación del inmueble arrendado sin que medie juicio alguno. La anterior copia certificada no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigna confiriéndosele valor probatorio para demostrar la celebración del contrato de arrendamiento sobre un inmueble para vivienda constituido por un town house N° 3 ubicado en Residencias Cristo, calle El Cristo, sector La Caranta, Pampatar, Municipio maneiro del Estado Nueva Esparta por parte de la sociedad mercantil INVERSIONES Y SERVICIOS TEJEDA C.A., representada por su presidente, ciudadano JESUS MARIA TEJEDA y de la ciudadana VIOLETA REDONDO. Y así se decide. 3.- Original (f. 21) de la constancia emitida en fecha 25.05.2010 por el ciudadano GERARDO JOSE VELASQUEZ GUEVARA, Pediatra Puericultor – Nutriologo Clínico, de la cual se infiere que hace constar que los pacientes DAVID NICOLAS PIÑERUA NAVA y ALEXAR PIÑERUA NAVA, adolescentes de 15 y 13 años respectivamente, acuden regularmente con su madre MARITZBEL NAVA SANCHEZ, a esta consulta para manejo médico nutricional debido a patología de base neurológica: Trastorno del Espectro Autista. Además de evaluación de crecimiento y desarrollo, las orientaciones que reciben se basan en manejo de conductas alimentarias y aporte de vitaminas y minerales para suplementar la ausencia de los mismos como producto de la desincorporación en su alimentación de alimentos contentivos de gluten y caseina; que la terapia alimentaria así como la permanencia de contacto con el medio ambiente, es espacios abiertos, con poco ruido (orilla de playa, campos por ejemplo) permiten en estos pacientes, entre otras cosas: normalizar o incrementar el deseo de comunicarse, normalizar el contacto visual, aumentar la concentración, finalizar problemas del sueño, disminuir la percepción distorsionada, finalizar las crisis de rabia, disminuir reacciones de pánico en lugares desconocidos, incrementar la comprensión en el lenguaje hablado, aumentar la habilidad para aprender palabras y lenguaje oral, normalizar la función intelectual. A los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil se promovió la testimonial del ciudadano GERARDO JOSE VELASQUEZ GUEVARA, quien ratificó que dicho documento fue elaborado por él en oportunidad de atención médica a los pacientes DAVID NICOLAS PIÑERUA NAVA y ALEXAR PIÑERUA NAVAS, donde emitió orientación sobre la alimentación y condiciones medio ambientales que deben gozar para su patología de base: trastorno de espectro autista. Básicamente, control en la ingesta de gluten y caseina y permanencia en espacios abiertos, contacto intimo con el medio ambiente, lo cual genera a ellos, entre otras cosas estabilidad emocional, control en el ritmo de sueño, mejor interacción social, normalidad en sus actividades académicas y mejora adaptación a sus actividades diarias. Es así, que al haber sido debidamente ratificado el documento emanado de tercero mediante declaración del mencionado testigo, el cual se valora con fundamento en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil al no contener contradicciones y en aplicación del artículo 431 eiusdem se le otorga valor probatorio a dicha prueba para demostrar que el ciudadano GERARDO JOSE VELASQUEZ GUEVARA, Pediatra Puericultor – Nutriologo Clínico, atendió a los pacientes DAVID NICOLAS PIÑERUA NAVA y ALEXAR PIÑERUA NAVAS, donde emitió orientación sobre la alimentación y condiciones medio ambientales que deben gozar para su patología de base: trastorno de espectro autista. Básicamente, control en la ingesta de gluten y caseina y permanencia en espacios abiertos, contacto intimo con el medio ambiente, lo cual genera a ellos, entre otras cosas estabilidad emocional, control en el ritmo de sueño, mejor interacción social, normalidad en sus actividades académicas y mejora adaptación a sus actividades diarias. Y así se decide. 4.- Copia fotostática (f. 22) de la constancia emitida en fecha 25.03.2008 por el Dr. JOSE VELASQUEZ, Enfermedades de los Niños, Puericultura, Centro Clínico Margarita, mediante el cual hace constar que la ciudadana MARITZBEL NAVA SANCHEZ ha asistido a consultas y controles con sus hijos DAVID NICOLAS de 13 años de edad y ALEXAR de 11 años de edad por presentar déficit de aprendizaje, y que padecen de autismo, enfermedad que amerita vigilancia permanente y ambiente amplios y adecuados preferiblemente a orilla del mar, para ayudar a su desarrollo psicomotor. A la anterior copia no se le otorga valor probatorio por cuanto la misma se refiere a un documento privado emanado de un tercero que debió ser no solo aportado en original a los fines de su estudio y verificación en este fallo, sino que adicionalmente se requería conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil que fuera debidamente ratificado por sus firmantes, lo cual en este asunto no se verificó. Y así se decide. 5.- Original (f. 23 al 27) del certificado de nacimiento del adolescente DAVID NICHOLAS PINERUA emitido en fecha 16.11.2010 por la Oficina de Registro Demográfico del Estado de la Florida, el cual se encuentra redactado en el idioma ingles, traducido al castellano por la ciudadana MORELLA DIAZ, Interprete Público de la República Bolivariana de Venezuela y debidamente apostillado en fecha 03.12.2010, del cual se infiere que nació el día 06.12.1994 en Miami-Dade y que es hijo de MARITZABEL NAVAS y LUIS PINERUA. Traducidos como están dichos documentos por intérprete público, el Tribunal pasa a analizar su contenido advirtiendo que el mismo se refiere al certificado de nacimiento del adolescente DAVID NICHOLAS PINERUA y en tal sentido, se le asigna valor probatorio de conformidad con el artículo 1.360 del Código Civil para demostrar que el referido adolescente es hijo de los ciudadanos MARITZABEL NAVAS y LUIS PINERUA. Y así se decide. 6.- Original (f. 28 al 32) del certificado de nacimiento del adolescente ALEXANDER PINERUA emitido en fecha 16.11.2010 por la Oficina de Registro Demográfico del Estado de la Florida, el cual se encuentra redactado en el idioma ingles, traducido al castellano por la ciudadana MORELLA DIAZ, Interprete Público de la República Bolivariana de Venezuela y debidamente apostillado en fecha 03.12.2010, del cual se infiere que nació el día 24.09.1996 en Miami-Dade y que es hijo de MARITZABEL NAVAS y LUIS PINERUA. Traducidos como están dichos documentos por intérprete público, el Tribunal pasa a analizar su contenido advirtiendo que el mismo se refiere al certificado de nacimiento del adolescente ALEXANDER PINERUA y en tal sentido, se le asigna valor probatorio de conformidad con el artículo 1.360 del Código Civil para demostrar que el referido adolescente es hijo de los ciudadanos MARITZABEL NAVAS y LUIS PINERUA. Y así se decide. EN LA ETAPA PROBATORIA.- 1.- Testimoniales.- a.- Declaración del ciudadano JUAN JOSE QUILARQUE FRONTADO (f. 82 y 83) evacuada por el Tribunal de la causa en fecha 24.02.2012 quien manifestó que conocía a la ciudadana MARITZABEL NAVAS SANCHEZ; que dicha ciudadana tiene dos hijos de nombre DAVID NICHOLAS PIÑERUA y ALEXANDER PIÑERUA, ambos adolescentes de 17 y 15 años de edad aproximadamente; que la referida ciudadana vive alquilada en el Edificio Condominio Prados Humboldt, en la calle Rio Paragua, apartamento 36, del tercer piso en la Urbanización Prados del Este, Municipio Baruta del Estado Miranda; que la referida ciudadana es propietaria de un inmueble ubicado en Pampatar; que la referida ciudadana no tiene algún otro inmueble en Pampatar o en alguna otra parte del Estado Nueva Esparta; que tiene conocimiento de que los dos hijos mencionados de la ciudadana MARITZABEL NAVAS son autistas; y que sabe que la referida ciudadana no tiene otro inmueble y que vive alquilada, ya que estando él de visita en la casa del señor PIÑERUA, llegó la señora MARITZABEL NAVAS SANCHEZ con un contrato de arrendamiento donde le aumentaban el alquiler o le pedían el desalojo y ella querían que unos amigos del señor PIÑERUA le revisaran el contrato ya que eran abogados, y vieran que podía hacer ella en esa situación en la que se encontraba y le aconsejaran que hacer. Esta testimonial al no contener contradicciones se valora con base al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil para demostrar que la ciudadana MARITZABEL NAVAS SANCHEZ tiene dos hijos de nombre DAVID NICHOLAS PIÑERUA y ALEXANDER PIÑERUA, ambos adolescentes de 17 y 15 años de edad aproximadamente; que la referida ciudadana vive alquilada en el Edificio Condominio Prados Humboldt, en la calle Rio Paragua, apartamento 36, del tercer piso en la Urbanización Prados del Este, Municipio Baruta del Estado Miranda; que la referida ciudadana es propietaria de un inmueble ubicado en Pampatar; que la referida ciudadana no tiene algún otro inmueble en Pampatar o en alguna otra parte del Estado Nueva Esparta; que tiene conocimiento de que los dos hijos mencionados de la ciudadana MARITZABEL NAVAS son autistas; y que sabe que la referida ciudadana no tiene otro inmueble y que vive alquilada. Y así se decide. b.- Declaración de la ciudadana OMAIRA RODRIGUEZ (f. 84 y 85) evacuada por el Tribunal de la causa en fecha 24.02.2012 quien manifestó que conocía a la ciudadana MARITZABEL NAVAS SANCHEZ; que dicha ciudadana tiene dos hijos de nombre DAVID NICHOLAS PIÑERUA y ALEXANDER PIÑERUA, ambos adolescentes de 17 y 15 años de edad aproximadamente; que la referida ciudadana vive alquilada en el Edificio Condominio Prados Humboldt, en la calle Rio Paragua, apartamento 36, del tercer piso en la Urbanización Prados del Este, Municipio Baruta del Estado Miranda; que la referida ciudadana es propietaria de un inmueble ubicado en Pampatar; que la referida ciudadana no tiene algún otro inmueble en Pampatar o en alguna otra parte del Estado Nueva Esparta; que tiene conocimiento de que los dos hijos mencionados de la ciudadana MARITZABEL NAVAS son autistas; que sabe que la referida ciudadana no tiene otro inmueble y que vive alquilada, por que estando en la casa del señor PILÑERUA la señora NAVAS llegó muy angustiada por que no tenían otro inmueble donde vivir sino su casa en Pampatar y como sus hijos son autistas, el medico el recomendó vivir a orilla de playa; y que tenía conocimiento de que a la señora NAVAS le pidieron que hiciera entrega del inmueble del Condominio Prados Humboldt. Esta testimonial al no contener contradicciones se valora con base al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil para demostrar que la ciudadana MARITZABEL NAVAS SANCHEZ tiene dos hijos de nombre DAVID NICHOLAS PIÑERUA y ALEXANDER PIÑERUA, ambos adolescentes de 17 y 15 años de edad aproximadamente; que la referida ciudadana vive alquilada en el Edificio Condominio Prados Humboldt, en la calle Rio Paragua, apartamento 36, del tercer piso en la Urbanización Prados del Este, Municipio Baruta del Estado Miranda; que la referida ciudadana es propietaria de un inmueble ubicado en Pampatar; que la referida ciudadana no tiene algún otro inmueble en Pampatar o en alguna otra parte del Estado Nueva Esparta; que tiene conocimiento de que los dos hijos mencionados de la ciudadana MARITZABEL NAVAS son autistas; que sabe que la referida ciudadana no tiene otro inmueble y que vive alquilada. Y así se decide. DEMANDADA.- CONJUNTAMENTE CON EL ESCRITO DE CONTESTACION DE LA DEMANDA.- 1.- Copia fotostática (f. 53) de la comunicación emitida en fecha 29.08.2007 por el abogado PEDRO CASTILLO GUEVARA, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARITZABEL NAVAS SANCHEZ a la ciudadana VIOLETA REDONDO, mediante el cual a los fines de dar cumplimiento con lo estableció en los artículos 43 y 47 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios le notificó que su representada adquirió la vivienda que ella habita la cual se encuentra ubicada en la calle El Cristo, sector La Caranta, Residencias Cristo, town house N° 3 de la ciudad de Pampatar, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta; y que de acuerdo con lo establecido en los referidos artículos le hacia la presente notificación, a los fines de que haga uso del retracto legal establecido en la ley. La anterior copia fotostática no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigna confiriéndosele valor probatorio para demostrar que el abogado PEDRO CASTILLO GUEVARA, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARITZABEL NAVAS SANCHEZ le notificó a la ciudadana VIOLETA REDONDO que su representada adquirió la vivienda que ella habita la cual se encuentra ubicada en la calle El Cristo, sector La Caranta, Residencias Cristo, town house N° 3 de la ciudad de Pampatar, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, a los fines de que haga uso del retracto legal establecido en la ley. Y así se decide. 2.- Copia fotostática (f. 54) de la comunicación emitida en fecha 02.05.2007 por la ciudadana VIOLETA REDONDO al abg. PEDRO CASTILLO, a los fines de dar contestación a su notificación judicial de fecha 20.04.2007 por el Tribunal del Municipio Maneiro de este Estado, y en tal sentido le respondía afirmativamente, pero en vista de no estar de acuerdo con el precio que unilateralmente le impone al inmueble que hoy por hoy habita en unión de su familia en calidad de ARRENDATARIO tal y como consta en contrato de arrendamiento de naturaleza indefinido, existente entre INVERSIONES Y SERVICIOS TEJEDA C.A. y su persona; y que en este sentido ejercería su derecho a solicitar la regulación del inmueble objeto del contrato y ofrecido por él en venta por ante el organismo competente y lo antes posible a fin de determinar su justo valor. La anterior copia fotostática no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigna confiriéndosele valor probatorio para demostrar que la ciudadana VIOLETA REDONDO le envió comunicación al abogado PEDRO CASTILLO, a los fines de dar contestación a su notificación judicial de fecha 20.04.2007 por el Tribunal del Municipio Maneiro de este Estado, y en tal sentido le respondía afirmativamente, pero en vista de no estar de acuerdo con el precio que unilateralmente le impone al inmueble que hoy por hoy habita en unión de su familia en calidad de ARRENDATARIO tal y como consta en contrato de arrendamiento de naturaleza indefinido, existente entre INVERSIONES Y SERVICIOS TEJEDA C.A. y su persona; y que en este sentido ejercería su derecho a solicitar la regulación del inmueble objeto del contrato y ofrecido por él en venta por ante el organismo competente y lo antes posible a fin de determinar su justo valor. Y así se decide. EN LA ETAPA PROBATORIA.- Se deja constancia que la parte demandada dentro de la oportunidad establecida en el artículo 889 del Código de Procedimiento Civil, no promovió pruebas. EN SEGUNDA INSTANCIA.- 1.- Copia certificada (f. 177 al 289) expedida en fecha 11.05.2012 por el secretario del Juzgado del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial del expediente N° 2008-1393 contentivo del juicio que por DESALOJO sigue MARITZABEL NAVAS SANCHEZ en contra de la ciudadana VIOLETA REDONDO de la cual se infiere: que en fecha 11.02.2008 fue interpuesta la demanda por el abogado PEDRO CASTILLO GUEVARA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora mediante la cual se demandó el desalojo de un inmueble constituido por un town house distinguido con el N° 3, ubicado en la calle El cristo, sector La Caranta, Residencias Cristo de la ciudad de Pampatar, Municipio Maneiro de este Estado, en virtud de que ella y sus dos menores hijos tenían la necesidad urgente de ocupar el inmueble objeto de la relación arrendaticia, para fines de vivienda, toda vez que se viene de la ciudad de los Estados Unidos de Norteamérica, para ocupar su vivienda; y que en fecha 22.10.2009 el Juzgado del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial, declaró sin lugar la demanda. La anterior copia certificada no se valora por cuanto no es documento público, y por ende no entra dentro de la categoría de pruebas privilegiadas que pueden ser promovidas hasta los informes como lo dispone el artículos 520 del Código de Procedimiento Civil el cual expresamente señala: “En segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumentos públicos, la de posiciones juradas y el juramento decisorio. Los primeros podrán producirse hasta los informes, si no fueren de los que deban acompañarse con la demanda; las posiciones y el juramento podrán evacuarse hasta los informes, siempre que se solicite dentro de los cinco días siguientes a la llegada de los autos al Tribunal. Podrá el Tribunal dictar auto para mejor proveer, dentro de los límites expresados en el artículo 514”. Y así se decide. LA SENTENCIA APELADA.- La sentencia objeto del presente recurso de apelación la constituye la pronunciada por el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial en fecha 27.03.2012 mediante la cual se desechó la demanda; extinguido el proceso y se condenó en costas a la parte demandante, basándose en los siguientes motivos, a saber: “…PUNTO PREVIO Cuestión Previa Ordinal 9° artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. En la oportunidad procesal, la parte demandada promueve la cuestión previa contenida en el ordinal 9 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, cual es la cosa juzgada. En este sentido quien suscribe en su carácter de juez, pasa a analizar la presente cuestión previa promovida por la demandada, en los siguientes términos, y en la oportunidad procesal establecida en el artículo 35 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios: Alega la parte demandada que la presente pretensión ya fue intentada por la accionante anteriormente por ante el Juzgado del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, demanda que cursó por ante dicho Juzgado en expediente Nro. 2077-1393, nomenclatura de dicho Juzgado, y que dicha demanda fue declarada sin lugar por dicho Tribunal en sentencia de fecha 12 de octubre de 2009. …Omissis… De las normas transcritas se evidencia que de ser alegadas las cuestiones previas en este artículo mencionadas, la parte demandante tiene la carga de manifestar dentro de los cinco (05) días siguientes, al vencimiento del lapso de emplazamiento, si conviene en ellas o sui las contradice, así como que se tomarán como admitidas las no contradichas expresamente. En el presente caso se evidencia que en fecha 28 de abril de 2011 la accionada promovió la cuestión previa contenida en el ordinal 9° del artículo 346 de la ley adjetiva civil, por lo que la accionante debía manifestar a si convenía en ella o si la contradecía expresamente, ello dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a dicha fecha que representa el vencimiento del lapso de emplazamiento. Del estudio de las actas que conforman el presente expediente Nro. 11-1496, nomenclatura interna de este tribunal, se evidencia que la parte demandante, mediante diligencia de fecha 03 de mayo de 2011, alega que la contestación de la demanda sea desestimada toda vez ser extemporánea, tomando como fundamento de su alegato el contenido del artículo 884 del Código de Procedimiento Civil, que establece: (…); y fundamenta igualmente su alegato de extemporaneidad en el contenido del artículo 885 eiusdem, que establece: (…). Ahora bien, la presente causa representa una pretensión por desalojo de inmueble (casa) objeto de un contrato de arrendamiento, materia ésta regulada por la el Decreto Ley con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos, a tenor de lo establecido en su artículo 33 de la referida Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, que expresa: (…). Así las cosas, y con estricto apego a lo establecido en el artículo 35 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, que establece: (…). De la norma transcrita se evidencia que en el presente caso la parte accionada promovió dentro de la oportunidad procesal establecida en el artículo 35 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, la cuestión previa aquí analizada a los efectos del pronunciamiento de quien con el carácter de juez suscribe, de allí que la extemporaneidad alegada por la accionante es considerara improcedente por las razón antes plasmada por este juzgador. Y ASIS E DECIDE (sic).- En este sentido y teniendo como norte el pronunciamiento de este juzgador en relación a la cuestión previa promovida, observa quien con el carácter de juez suscribe, que no consta que la parte demandante haya manifestado expresamente si contradecía o no la cuestión previa promovida, y no consta de su diligencia de fecha 03 de mayo de 2011, manifestación de la diligenciante, relacionada con la promovida cuestión previa, en el contexto establecido en el artículo 35 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios; que indica que todas las cuestiones previas deben ser promovidas conjuntamente a la contestación de la demanda, que represente una contradicción expresa de la misma, por el contrario guarda silencio en relación a ésta, manifestando sólo la extemporaneidad de la contestación. Previa verificación del cumplimiento en el presente juicio de las garantías constitucionales, principalmente el debido proceso y el derecho a la defensa, y la materialización de la tutela judicial efectiva, lo cual es deber de quien juzga, como en efecto lo hizo, en cumplimiento de su deber como garante de la integridad constitucional, y el norte de nuestra República Bolivariana de Venezuela como Estado de Derecho y de Justicia, no queda otra posición juzgadora que la declarar desechada la presente demanda y extinguido el proceso. Y ASÍ SE DECIDE. Vista la presente decisión este juzgador considera improcedente cualquier pronunciamiento al fondo en la presente causa. …Omissis… PRIMERO: DESECHADA la presente demanda que por DESALOJO, incoara la ciudadana MARITZABEL NAVAS SANCHEZ, (…); contra la ciudadana VIOLETA REDONDO, (…), y EXTINGUIDO el proceso. SEGUNDO: Se condena a la parte demandante a cancelar las costas del presente juicio por haber resultado totalmente vencida en el presente juicio, ello a tenor de lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. …” ARGUMENTOS DE LAS PARTES DURANTE EL DESARROLLO DEL PROCESO.- Como fundamento de la acción de desalojo el abogado JOSE VICENTE SANTANA OSUNA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana MARITZABEL NAVAS SANCHEZ, señaló lo siguiente: - que tal como consta del documento otorgado por ante la Oficina Pública de Registro del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, el 30.07.2007, bajo el N° 20, folios 121 al 123, del Protocolo Primero, del Tomo 5, su representada adquirió de la ciudadana PETRA FUENTES DE PIÑERUA, un bien inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa sobre ella construida, signada con el N° 3 de las Residencias CRISTY, la cual se encuentra ubicada en la calle al Cristo de la ciudad de Pampatar, del Municipio Autónomo Maneiro, Estado Nueva Esparta, con un área aproximada de la parcela de doscientos sesenta y un metros cuadrados (261,00 mts.2) y un área de construcción de ciento veintinueve metros cuadrados (129,00 mts.2) y sus medidas y linderos son los siguientes: NORTE: en catorce metros con cuarenta centímetros (14,40 mts.) con casa que es o fue de MARCOS ORTIGOZA; SUR: en catorce metros con cuarenta centímetros (14,40 mts.) con casa que es o fue de CARLOS ALBERTO DIAZ ALBERTINI y área de acceso y jardines del conjunto; ESTE: en dieciocho metros (18,00 mts.) con lotes de terrenos que son o fueron Municipales; y OESTE: en dieciocho metros (18,00 mts.) con casa N° 2 del conjunto; - que antes de ser adquirido dicho inmueble por su poderdante, fue dado en arrendamiento, con el consentimiento de su anterior propietaria, por la sociedad mercantil INVERSIONES Y SERVICIOS TEJEDA C.A., a la ciudadana VIOLETA REDONDO; - que la venta a su representada le fue notificada por los vendedores, esto es los ciudadanos ERNESTO PIÑERUA y PETRA FUENTES DE PIÑERUA, a la ciudadana VIOLETA REDONDO, en su condición de arrendataria, notificación que fue reconocida por LA ARRENDATARIA, pero dado que pasó el tiempo necesario para ello y LA ARRENDATARIA, no obtuvo el dinero necesario para formalizar la negociación dentro del plazo estipulado para el ejercicio del retracto, éste se dio por desistido, procediendo los antiguos propietarios a vender el inmueble a la ciudadana MARITZABEL NAVAS SANCHEZ, quien también notificó a la arrendataria, la compra efectuada; - que en atención a lo convenido en el contrato acompañado, en lo que se refiere a su duración, se tiene que tomar en cuenta que se celebró un contrato a tiempo fijo, por un periodo comprendido entre el 05.10.2001 y el 05.10.2002 y que como consecuencia de que al vencerse dicho lapso LA ARRENDATARIA continuó ocupando el inmueble, el referido contrato devino en un contrato a tiempo indeterminado; - que al estar en presencia de un contrato de arrendamiento a tiempo indeterminado, la necesidad del propietario de ocupar el inmueble arrendado, dá derecho a demandar el desalojo del inmueble; - que era el caso que su representada tiene dos hijos de nombre DAVID NICHOLAS PIÑERUA NAVAS y ALEXANDER PIÑERUA NAVAS, adolescentes de 16 y 14 años, respectivamente, quienes están afectados por una patología de base neurológica, como es el trastorno del espectro autista, enfermedad que amerita vigilancia permanente y ambientes amplios y adecuados preferiblemente a orillas del mar, para ayudar a su desarrollo psicomotor y para cuyo tratamiento se requiere manejo médico nutricional, lo que incluye orientaciones para el manejo de conductas alimentarias y aporte de vitaminas y minerales para suplementar la ausencia de los mismos como producto de la desincorporación en su ingesta de alimentos contentivos de gluten y caseina y, además, evaluación de crecimiento y desarrollo, todo lo cual consta en constancia expedida por el Dr. GERARDO JOSE VELASQUEZ GUEVARA, quien es médico pediatra puericultor – nutriologo clínico; - que según dicho profesional todo ello es posible lograrlo en espacios abiertos, con poco ruido, por lo que una casa a orilla de playa es el ambiente adecuado para ello, siendo necesario, además, una nutrición balanceada, saludable, ajustada a las recomendaciones nutricionales que rigen en nuestro país (Recomendaciones Nutricionales del Instituto Nacional de Nutrición del año 2000), buscando cumplir con el artículo 30, literal “a” de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA) y el principio de no discriminación como instrumento básico de derechos humanos incorporado en la Convención sobre los Derechos del Niño; - que en la actualidad su representada vive en el edificio Condominio Prado Humboldt, en la calle Río Paragua, apartamento 36 del tercer piso, en la Urbanización Prados del Este, Municipio Baruta del Estado Miranda, en situación incomoda, ya que el inmueble no tiene las características requeridas para poder atender debidamente a sus hijos; - que como se desprende de la certificación del Dr. GERARDO VELASQUEZ, es necesario un ambiente con poco ruido como sucede en un inmueble cercano o a orilla de playa, para que su representada pueda prodigar a sus dos hijos una mejor calidad de vida, mediante el contacto con el medio ambiente en espacios abiertos, lo cual les permitirá, entre otras cosas: normalizar o incrementar el deseo de comunicarse; normalizar el contacto visual; aumentar la concentración; finalizar problemas del sueño; disminuir la percepción distorsionada; finalizar las crisis de rabia; disminuir reacciones de pánico en lugares desconocidos; incrementar la comprensión en el lenguaje hablado; aumentar la habilidad para aprender palabras y lenguaje oral y por último y por ello no menos importante: normalizar la función intelectual; - que la necesidad de los adolescentes de habitar en un espacio abierto, para lograr un mejor vivir, es prueba evidente de la necesidad que tiene su representada de ocupar el inmueble objeto de la relación arrendaticia, pues de no ser ello posible se causaría un perjuicio a su poderdante no sólo en el orden económico, ya que tiene que seguir pagando alquiler, sino social o familiar, ya que el no poder prodigar los cuidados necesarios a sus hijos, se sigue agravando la salud de los mismos; y - que estos hechos justifican de forma justa la procedencia del desalojo demandado, ya que de acordarse, como así se espera, se beneficiaria no sólo la persona natural que aparece como propietaria, sino sus hijos, que son consanguíneos de la dueña del inmueble. Por su parte, la ciudadana VIOLETA REDONDO, en su carácter de parte demandada, debidamente asistida de abogado, dentro de la oportunidad para contestar la demanda alegó lo siguiente: - que oponía la cuestión previa del numeral 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la cosa juzgada, ya que la misma pretensión fue intentada anteriormente por la parte demandante por ante el Juzgado del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, demanda que curso por ante ese Tribunal en el expediente N° 2077-1393, y que fue declarada sin lugar en sentencia dictada de fecha 12.10.2009; - que rechazaba, negaba y contradecía en todas y cada una de sus partes la demanda intentada, por no ser ciertos tanto los hechos como el derecho, expuestos por la demandante en su libelo de demanda; - que así mismo negaba, rechazaba y contradecía, que la demandante tenga la necesidad de ocupar la vivienda ya que no ha demostrado ante el Tribunal tal necesidad como señala el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil; - que en fecha 05.10.2009 celebró contrato de arrendamiento con la empresa INVERSIONES Y SERVICIOS TEJEDA C.A., representada por JESUS MARIA TEJEDA, sobre un inmueble para vivienda constituido por un town house N° 3, ubicado en Residencias Cristo, calle El Cristo de la ciudad de Pampatar, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, iniciándose dicho contrato de arrendamiento por el lapso de un año, a partir del 05.10.2001 al 05.10.2002; teniendo la categoría de contrato de arrendamiento a tiempo determinado tal como señala el artículo 1.599 del Código Civil, pero al arrendatario a continuar en ocupación del inmueble dado en arrendamiento sin objeción del arrendador y al continuar recibiendo los cánones de arrendamiento este contrato que inicialmente era por tiempo determinado se convirtió en contrato de arrendamiento por tiempo indeterminado, tal como lo señala el artículo 1.600 del Código Civil, que anexo la parte actora a la presente demanda; - que por notificación judicial del Juzgado del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta de fecha 20.04.2007, fue notificada de la oferta real del inmueble antes descrito para dar cumplimiento a lo señalado en el artículo 44 de a Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, por los ciudadanos ERNESTO PIÑERUA y PETRA FUENTES DE PIÑERUA, en su carácter de propietarios del inmueble que viene ocupando en su condición de arrendataria; - que en fecha 02.05.2007, a los fines de dar cumplimiento al parágrafo único del artículo 44 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, dio contestación a la notificación judicial que se le hiciera en fecha 20.04.2007, en forma positiva, para la adquisición de la referida vivienda la cual fue recibida por el arrendador; - que a los fines de dar cumplimiento a lo señalado en el artículo 47 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios en repetidas oportunidades contactó con el arrendador para concretar la compra de dicho inmueble; y - que aun sin culminar las negociaciones entre su arrendador y ella, mientras trataban de finiquitar el precio del inmueble los propietarios venden el inmueble a la parte demandada en la presente causa. Asimismo consta, que el abogado JOSE VICENTE SANTANA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana MARITZABEL NAVAS SANCHEZ, mediante diligencia suscrita en fecha 03.05.2011 señaló lo siguiente: - que vista la oposición de cuestiones previas opuestas a la demanda que cursa en autos solicitaba se desecharan por cuanto de conformidad con el artículo 884 del Código de Procedimiento Civil, para que el Juez pueda pronunciarse sobre las mismas es necesario que el oponente de la cuestión presente al efecto la prueba que acredite la existencia de su alegato; - que era el caso que el representante de la demandada no ha presentado ninguna prueba de la existencia de cosa juzgada como era su obligación, habiendo precluido la posibilidad procesal de presentar tal recaudo, razón por la cual la cuestión previa alegada debe ser declarada sin lugar por falta de pruebas; - que ello es tan cierto que el mismo artículo ordena al Juez decidir el asunto con los elementos que se les hallan presentado y los que consten en autos; - que la decisión que dicte el Juez es inapelable. A todo evento señala al Tribunal que la contestación de la demanda que se dio en el presente caso es totalmente extemporánea; - que la alegada extemporaneidad se fundamenta en el hecho de que de acuerdo con el articulo 885 del Código de Procedimiento Civil la contestación debe efectuarse al día siguiente de haberse decidido la cuestión previa opuesta; y - que igualmente es extemporánea la cuestión previa opuesta de cosa juzgada por cuanto en su exposición la demandada habla de que opone diversas cuestiones previas según la normativa del artículo 885 eiusdem la cosa juzgada se opone conjuntamente con la contestación al fondo. ACTUACIONES EN LA ALZADA.- Como sustento del recurso de apelación sostuvo el abogado JOSE VICENTE SANTANA OSUNA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana MARITZABEL NAVAS SANCHEZ, como aspectos de mayor relevancia, los siguientes: - que el fundamento de la decisión apelada lo conforma la grosera violación de los artículos 26, 257 y 49 de nuestra constitución, como consecuencia de la desaplicación total de los artículos 884, 885 y 886 del Código de Procedimiento Civil, así como una errada interpretación de los artículo 346 y 351 eiusdem; - que en efecto, cuando la ley especial (Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios) en su artículo 33, remite la solución de casos como el que nos ocupa, a las disposiciones que regulan el procedimiento breve, serán las normas que regulan dicho procedimiento las que deben emplearse en su integridad, por lo que solo se aplicarán disposiciones diferentes del Código de Procedimiento Civil en aquellos casos en que el asunto a resolverse no tenga solución en la normativa que regula el procedimiento breve; - que como es sabido, el operador de justicia debe atenerse a la garantía hermenéutica e interpretar la norma de tal forma que no ocasione ningún agravio y por ello, en el presente caso el Juez de la causa debió aplicar de manera estricta la normativa procesal que regula el procedimiento a aplicar, esto es lo relacionado al procedimiento breve; - que es así el artículo 35 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamiento Inmobiliario ordena que, en juicios como el que originó la decisión judicial objeto de la presente apelación, las cuestiones previas deben oponerse en la contestación de la demanda junto con las demás defensas de fondo (salvo la falta de jurisdicción del Juez o la incompetencia de éste), las cuales serán decididas en el fallo definitivo; - que en el caso bajo examen la parte demandada opuso la cuestión previa de cosa juzgada, como bien lo asienta la sentencia apelada; - que opuesta una cualquiera de las cuestiones previas reguladas en los ordinales 9, 10 y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandante tiene la carga de manifestar dentro de los cinco (05) días siguientes, al vencimiento del lapso de emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice; - que en cumplimiento de tal mandato contenido en el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora se hizo presente en el Tribunal de la causa el día 03.05.2011 (f. 54), o sea el tercer día después de opuesta la excepción y consignó una diligencia, en la cual no se conviene en la excepción opuesta; por el contrario la contradice cuando solicita que se le declare sin lugar; - que a tal efecto en la diligencia correspondiente se pone de manifiesto el deseo de contradecir la cuestión opuesta, cuando se solicita sea desechada en base a las consideraciones contenidas en la referida actuación, se dijo, en clara intención de contradecirla, lo siguiente: “…Vista la oposición de cuestiones previas opuestas a la demanda que cursa en autos, solicito al Tribunal se sirva desecharlas por cuanto de conformidad con el art. 884 del C.P.C., para que el Juez pueda pronunciarse sobre las mismas es necesario que el oponente de la cuestión “presente al efecto la prueba que acredite la existencia de su alegato”. Es el caso que el representante de la demandada no ha presentado ninguna prueba de la existencia de la Cosa Juzgada, como es su obligación, habiendo precluido la posibilidad procesal de presentar tal recaudo, en razón de lo cual la cuestión previa alegada debe ser declarada sin lugar por falta de pruebas; - que sin embargo, el ciudadano Juez consideró en su sentencia que:”…este juzgador en relación a la cuestión previa promovida, observa……que no consta que la parte demandante haya manifestado expresamente si contradecía o no la cuestión previa promovida, y no consta de su diligencia de fecha 03 de mayo de 2011, manifestación de la diligenciante, relacionada con la promovida cuestión previa, en el contexto establecido en el artículo 35 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios (sic); que indica que todas las cuestiones previas deben ser promovidas conjuntamente a la contestación de la demanda, que represente una contradicción expresa de la misma, por el contrario guarda silencio en relación a ésta, manifestando sólo la extemporaneidad de la contestación… (por lo que) no queda otra posición juzgadora que la declarar desechada la presente demanda y extinguido el proceso. Y ASÍ SE DECIDE.”; - que el contenido del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de considerar que se acepta la cuestión previa si no es rechazada de manera expresa, es una especie de sanción prevista para castigar la actitud desinteresada de la parte que, después de activar la actuación del órgano jurisdiccional, abandona la instancia; - que en el caso que nos ocupa esto no ocurrió, todo lo contrario, ya que habiéndose opuesto la cuestión previa y conforme se evidencia de las actuaciones que cursan a los autos, su representada en todo momento demostró tener interés en la continuación de la causa, promovió y evacuó sus pruebas a la espera de la sentencia que decidiera el fondo; - que la decisión del juez de la causa atenta contra toda lógica procesal y colida abiertamente con lo establecido en el artículo 26 del texto constitucional, además que el Tribunal de la recurrida no tomó en consideración, a la luz de las normas constitucionales y la doctrina del Tribunal Supremo que “en caso de dudas éstas deben interpretarse a favor del accionante, ello en cumplimiento del principio “in dubio pro defensa”; - que como es sabido, cuando se trate de interpretar instituciones procesales, todos los jueces deben observar en primer orden, la supremacía y eficacia de las normas y principios de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto significa que tales autoridades siempre deberán examinar tales instituciones de forma amplia al servicio de un proceso cuya meta sea la resolución del conflicto de fondo, sin formalismos, tal como lo preceptúan los artículos 26 y 257 eiusdem; - que esto siempre deberá ser así, para asegurar que el proceso sea una garantía para las partes, en el sentido de poder materializar y facilitar su derecho de defensa y de ninguna manera aquél por aplicación tales principios y derechos podrá conservar regulaciones procesales que constituyan una traba que impida lograr las garantías establecidas en los supra artículos 26 y 257 Constitucional; - que como se puede observar, la falta de aplicación de los principios contenidos en las normas constitucionales ignoradas, han sido determinantes en el fallo ya que de ser tomadas en consideración la cosa juzgada nunca se habría declarado con lugar; - que bien si es que el ciudadano Juez tuviere dudas sobre el alcance y significado de la frase “O SI LAS CONTRADICE” (artículo 351 del Código de Procedimiento Civil) y habiendo solicitado oportunamente la parte actora, que dicha excepción fuere desechada ha debido dar cabida a la manifiesta voluntad de la parte demandante de no convenir en ella; - que con fundamento en dicho principio, los Tribunales de la República deben resguardar la primacía de los valores y principios de nuestra Constitución en el respeto del derecho de defensa como un estamento supremo dentro del proceso judicial, y siempre que aparezca la manifestación de voluntad del demandado de ejercer su derecho de contradicción debe dársele ductibilidad a esta manifestación de voluntad del justiciable, ya que la manifestación inequívoca por parte del demandado de hacer uso de su derecho de defensa debe siempre ser interpretado a su favor, ante cualquier ambigüedad y oscuridad de la ley; - que con fundamento en las jurisprudencias y la densa doctrina que existe al respecto, ruega al ciudadano Juez considerar que la comparecencia de la parte actora al tercer día de opuesta la cuestión previa de cosa juzgada y solicita se declare como no puesta, indistintamente que se haya dicho expresamente que se le contradice, es una inequívoca manifestación de contradecirla expresamente y por ende de ejercer su derecho de defensa, por lo que no puede ser entendida por el sentenciador como una aceptación de la referida cuestión previa, ya que la aceptación de ella sólo surge ante una manifestación expresa en tal sentido o ante el silencio de la parte y ello no se produjo en el presente caso, como lo demuestra el texto de la diligencia arriba trascrita; - que lo primero que hay que señalar es que es totalmente falso que en su comparecencia del 03.05.2011 haya guardado silencio en relación con la cuestión previa opuesta, lo cual queda evidenciado cuando se lee el texto de su exposición realizada el día 03.05.2011, arriba copiada; - que por ello es igualmente falso que él haya sostenido que la cuestión previa debe declararse sin lugar dada la extemporaneidad de la contestación; - que esta posición extrema del sentenciador es violatoria de los artículos 26 y 257 de nuestra Carta Magna, pues no existe consideración, ni circunstancia alguna que justifique el requerimiento de formalidades no establecidas en la ley de las cuales pretende el ciudadano Juez que depende el ejercicio del derecho constitucional a la defensa, independientemente de las circunstancias de hecho en el caso concreto y de qué lado esté la justicia en el fondo del asunto que se ventila; - que no puede quedar la menor duda que la exigencia del Juez apegada al texto expreso de la ley fue lo que le permitió sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales como es el caso del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil que establece la carga del demandante de manifestar dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice sin que conste la necesidad de ser expreso en tal contradicción, pues es suficiente que la exposición del demandante no deje lujar a dudas en cuanto a que las contradice; - que al mantener una posición contraria es indudable que el Juez de la causa violenta tanto el artículo 26 como el artículo 257 de nuestra Carta Magna, según el cual la justicia debe aplicarse prescindiendo de formalismo no esenciales, ya que ello constituye la única forma de que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia; - que la posición del Juez lesiona la seguridad jurídica, que es el fundamento axiológico del mandato constitucional, ya que le impidió el análisis de unos argumentos que, de ser examinados, hubieren cambiado el resultado del proceso; - que denunciaba en esta instancia el vicio de incongruencia negativa en que incurre la sentencia apelada a tenor del ordinal 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que en la misma no hay decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a la defensa opuesta referida a la extemporaneidad de la contestación a la demanda; - que era indudable que éste alegato ha debido ser decidido antes de pronunciarse sobre la cuestión previa de cosa juzgada, ya que al estar tal defensa contenida en la contestación a la demanda, el Juez ha debido decidir en primer lugar, sobre la extemporaneidad o no de la misma; - que en nuestro sistema procesal, el principio de congruencia está relacionado con el concepto del problema judicial debatido entre las partes (thema decidendum) del cual emergen dos reglas: a) la de decidir sobre la alegado y b) la de decidir sobre todo lo alegado…”; - que la sentencia apelada es nula por cuanto en ningún momento hizo pronunciamiento alguno sobre el alegato de extemporaneidad de la contestación a la demanda; - que para darse cuenta de ello basta leer la diligencia estampada por la representación de la parte actora el día 03.05.2011, en la cual se señala que la contestación dada a la demanda intentada por su representada es extemporánea, lo que conlleva en forma alguna por el ciudadano Juez; - que la falta de análisis del pedimento de extemporaneidad de la contestación a la demanda, es fundamental al derecho de defensa del accionante, se inficionó a la sentencia del vicio de minus petita, ya que él mismo conforma la base sobre la cual descansa la solicitud para que se desechara la contestación a la demanda. Por lo tanto, en atención al principio indubio pro defensa y en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, debió ser atendido tal alegato, sobre todo cuanto hay certeza de que de haberlo analizado, se hubiera declarado con lugar la demanda; - que denunciaba en esta instancia el vicio de incongruencia negativa en que incurre la sentencia apelada a tenor del ordinal 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que en la misma no hay decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a la defensa opuesta referida a la solicitud de no considerar opuesta, por falta de pruebas, la cuestión previa de cosa juzgada; - que por lo demás, en ningún momento el ciudadano Juez de la causa analizó el alegato de que se solicitaba se declarase como no opuesta la cuestión previa, por cuanto con dicha defensa no se acompañó la prueba correspondiente, que en este caso era la sentencia según la cual se causó la cosa juzgada, exigencia ésta que no depende del querer del accionante, sino de una expresa disposición de la ley (artículo 884 del Código de Procedimiento Civil); - que la obligación del Juez de examinar la cuestión previa de cosa juzgada, aún cuando lo sea en la sentencia de fondo, va a depender de que en la oportunidad en que fue opuesta se hubiere acompañado la prueba que acredite la existencia de tal cosa juzgada; - que en el peor de los casos, sea que tal mandato del legislador solo opera para las cuestiones previas de los ordinales 1 al 8 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por lo que excluye las demás cuestiones previas, lo cierto es que al momento de oponerse la cuestión previa no se anexó la copia certificada o simple de la sentencia que produjo la cosa juzgada, ya que sólo se acompañó una copia de una carta en la cual se notifica que la accionante adquirió el inmueble ocupado por la demandada (f. 53) y una carta en la cual la demandada manifiesta que está interesada en adquirir el inmueble, pero no está de acuerdo con el precio (f. 54); - que es el 12.02.2012, cuando la parte demandada produce un escrito de pruebas, junto con el cual, entre otras, acompaña una copia simple de la supuesta sentencia mencionada al oponer el alegato de cosa juzgada; - que tales pruebas fueron declaradas inadmisibles por extemporáneas en la misma fecha; - que por lo tanto nunca la parte oponente de la cosa juzgada demostró la existencia de una sentencia dictada el 12.10.2009, por el Juzgado del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta (expediente N° 2077-1393) en la cual se decidió lo que ahora se peticiona, ya que, como se dijo con anterioridad, las pruebas que promovió en el presente juicio fueron declaradas inadmisibles por extemporáneas y de esa decisión no se apeló (f. 91 y 142), lo que es prueba que se conformó con lo decidido por el Juez de la causa; - que por tal razón dicha decisión quedó definitivamente firme, lo cual refuerza su posición de que el alegato de cosa juzgada quedó sin prueba, bien sea por que tal carga probatoria debía efectuarse al oponerse la cuestión previa o dentro del lapso probatorio; - que aun cuando el artículo 884 del Código de Procedimiento Civil se refiere a las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 1 al 8 del artículo 346 eiusdem, si el demandante estuviere presente al momento de formularse la cuestión, debe darle contestación en el mismo acto, debiendo decidirse las mismas en la sentencia definitiva; - que de no estar presente, deben contestarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la contestación, por lo que en ese sentido corren dos lapsos paralelos: el de contestación a la cuestión previa y el de pruebas del juicio; - que consta en los autos que el día 03.05.2011 (f. 54), o sea el tercer día después de opuesta la excepción de cosa juzgada, compareció por ante el Tribunal de la causa y estampó una diligencia; - que del contenido de dicha actuación queda claro que correspondía al ciudadano Juez pronunciarse sobre varios aspectos como son: a.- sobre si la comparecencia a contestar la excepción se realizó o nó dentro del lapso de ley; b.- si la demanda fue contestada extemporáneamente; c.- si es necesario acompañar o no a la oposición de una cualquiera de las cuestiones previas previstas en los ordinales 9, 10 y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la prueba que acredite la existencia del alegato; d.- si el hecho de solicitar que se desechara la cuestión previa es suficiente para considerarla como contradicha, según la exigencia del artículo 351 eiusdem; - que era necesario, entonces, que el Juez en su sentencia se pronunciara sobre todos y cada uno de los puntos antes señalados, so pena de incurrir en incongruencia, aparte de la denunciada violación de normas constitucionales y del principio del in dubio pro defensa; - que para el supuesto negado de que en su comparecencia no haya rechazado expresamente la cuestión previa de cosa juzgada, hacia valer a favor de las pretensiones de su representada la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a los 22 días del mes de enero del año 2003, expediente N° 2001-0145; y - que todo lo expuesto demuestra que la decisión apelada constituye un menoscabo en el derecho de defensa del demandante y en el derecho a la tutela judicial efectiva, infringiéndose los artículos 49.1, 49.3, 26, 253, 254 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo declararse con lugar el presente recurso y revocando la sentencia apelada. Asimismo, consta que la ciudadana VIOLETA REDONDO, en su carácter de parte demandada, debidamente asistida de abogado, presentó escrito mediante el cual alegó: - que sin embargo, ante el evidente impedimento de la presentación de informes por las partes en segunda instancia en el procedimiento breve, pero siendo ese día, el décimo (10°) día de despacho para dictar sentencia en el presente asunto, lo cual no ha ocurrido, es por lo que de conformidad con lo previsto en los artículos 300, 301, 302, 303, 304 y 187 del Código de Procedimiento Civil, que se adhiere al recurso ordinario de apelación ejercido por la parte demandante que motiva su comparecencia ante esta máxima instancia judicial contra la sentencia definitiva dictada por el a quo el 27.03.2012, que declaró desechada la demanda de desalojo instaurada en su contra por la ciudadana MARITZABEL NAVAS SANCHEZ, y extinguido el proceso, en virtud de que el Juzgador del a quo consideró en la sentencia recurrida que con relación a la cuestión previa de cosa juzgada promovida y opuesta por ella, no constaba en autos que la parte demandante haya manifestado expresamente si contradecía o no la cuestión previa promovida de conformidad con lo previsto en el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, y no constaba de su diligencia de fecha 03.05.2011, manifestación de la diligenciante, relacionada con la promovida cuestión previa, en el contexto establecido en el artículo 35 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios; que indica que todas las cuestiones previas deben ser promovidas conjuntamente a la contestación de la demanda, que represente una contradicción expresa de la misma, por el contrario guarda silencio en relación a ésta, manifestando sólo la extemporaneidad de la contestación por lo que consideró que no quedaba otra posición juzgadora que la declarar desechada la presente demanda y extinguido el proceso; - que a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 302 del Código de Procedimiento Civil, que ordena al adherente expresar en el escrito o diligencia de adhesión a la apelación, las cuestiones que tengan por objeto la adhesión, sin lo cual se tendrá por no interpuesta, señala que las cuestiones que tienen por objeto la adhesión a la apelación son las siguientes: - la primera cuestión es la referida a la procedencia de la cuestión previa de cosa juzgada opuesta por ella al momento de contestar la demanda de autos. En este sentido, debe señalar, que si bien es cierto, que durante el lapso probatorio del juicio en instancia promovió la copia de la sentencia producida por el Tribunal del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial de fecha 22.10.2009, con el objeto de demostrar la defensa de cosa juzgada opuesta al momento de contestar la demanda en este juicio, no es menos cierto, que ante esta máxima instancia judicial y de conformidad con el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 520 eiusdem, y numeral 1° del artículo 49 (derecho de acceso a las pruebas) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, promovió, hizo valer y consignó marcadas con la letra “A”, las copias certificadas del expediente N° 2007-1393, que cursa ante el Tribunal del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la demanda que por desalojo instauró en su contra la ciudadana MARITZABEL NAVAS SANCHEZ, por la necesidad de propietario o algunos de sus parientes entro del segundo grado de consanguinidad de ocupar el inmueble de conformidad con la causal prevista en el literal b) del artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, en el cual se dictó la sentencia definitiva mencionada de fecha 22.10.2009, la cual devino definitivamente firme al no ejercerse los recursos ordinarios contra ella, con el objeto preciso de demostrar la defensa de cosa juzgada que fue opuesta por esa representación al momento de contestar la demanda en el presente juicio, con cuyas copias certificadas es evidente que se cumplen con los requisitos de procedencia que la doctrina ha establecido para que se declara con lugar dicha defensa. Entre dichos requisitos encontramos: la triple identidad de sujetos, objeto y causa de pedir (eadem personae, eadem res, eadem causa petendi); - que de manera, pues, que en el caso de autos se dan los presupuestos para que opere la cuestión previa de cosa juzgada que opuso al momento de contestar la demanda, toda vez, que en el presente juicio es parte demandada, al igual que lo fue en el expediente N° 2007-1393, que cursa ante el Tribunal del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial, y la ciudadana MARITZABEL NAVAS SANCHEZ, fue parte demandante al igual que lo es en el presente juicio; en aquél proceso como en éste se le solicita la entrega del mismo inmueble que ocupa como arrendataria mediante la misma acción de desalojo; y en aquél proceso como en este se le solicita el desalojo por la misma necesidad del propietario o algunos de sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad de ocupar el inmueble de conformidad con la causal prevista en el literal b) del artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. Prueba documental que fue admitida por éste Tribunal mediante auto de fecha 17.05.2012, a las cuales la parte demandante no se opuso en su oportunidad legal, ni las objetó, cuestionó o tacho de falsas en la oportunidad legal para ello y a las cuales deben atribuírsele todo el valor probatorio que de las mismas emana por tratarse de documentos públicos, por ello la cuestión previa opuesta debe prosperar y debe este Tribunal como consecuencia de ello, declarar desechada la demanda y extinguido el proceso con la expresa condenatoria en costas de la demandante tanto del proceso como del recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, ya que dicha condenatoria en costas procede conforme al criterio sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00684 de fecha 22.10.2008, expediente N° AA20-C-2007- 000848; - que la segunda cuestión que tiene por objeto la adhesión a la apelación, es la referida a la materia de fondo discutida en juicio, es decir, a la improcedencia de la demanda de desalojo por la necesidad de propietario o algunos de sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad de ocupar el inmueble de conformidad con la causal prevista en el literal b) del artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, ya que de autos es evidente, que las pruebas promovidas y evacuadas por la demandante durante el trámite del juicio en instancia, son por un lado, insuficientes para demostrar los hechos en que ésta se sustenta y por el otro, son contradictorias con las mismas pruebas promovidas y evacuadas por la demandante durante el trámite del juicio de desalojo que cursó bajo el expediente N° 2007-1393, ante el Tribunal del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial, lo que permite la aplicación del principio contenido en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, al existir dudas sobre los hechos alegados en la demanda, puesto que en los juicios breves tramitados conforme a la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios está interesado el orden público, lo que por vía de consecuencia nos permite afirmar que la demanda debe ser declarada son lugar en la definitiva con la expresa condenatoria en costas de la demandante tanto del proceso como del recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil; y - que dado que en el procedimiento breve tramitado de conformidad con los artículos 881 y siguientes de Código de Procedimiento Civil, no permite la presentación de informes, conclusiones u observaciones por las partes en segunda instancia, sino que se fija el décimo (10°) día para dictar sentencia por imperativo de lo previsto en el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil, y como lo ha determinado el Tribunal Supremo de Justicia, es por lo que solicita se desestime y no valore los argumentos expuestos por la parte demandante apelante contenidos en el escrito suscrito por ésta en fecha 17.05.2012, que cursa a los folios 164 al 177 del expediente, ya que dichos argumentos debió exponerlos al momento de ejercer el recurso ordinario de apelación contra la sentencia de a quo, como fundamentos de éste y no ante ésta instancia judicial. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.- LA CUESTIÓN PREVIA DEL NUMERAL 9° DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, RELACIONADA CON LA COSA JUZGADA.- Dispone el numeral 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “Artículo 346: Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: …9° La cosa juzgada. ….”. Sobre este particular, la ciudadana VIOLETA REDONDO, en su carácter de parte demandada, debidamente asistida de abogado, dentro de la oportunidad para dar contestación a la demanda procedió a oponer asimismo la cuestión previa del numeral 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, señalando que la misma pretensión fue intentada anteriormente por la parte demandante por ante el Juzgado del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, demanda que cursó por ante ese Tribunal en el expediente N° 2077-1393, y que fue declarada sin lugar en sentencia dictada de fecha 12.10.2009. Se desprende de las actas procesales que se alegó como defensa previa la contemplada en el numeral 9° del 346 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo consta que la parte demandada no promovió pruebas dentro de la oportunidad legal contemplada en el artículo 889 eiusdem, el cual expresamente establece que: “Contestada la demanda, o la reconvención, si ésta hubiere sido propuesta, la causa se entenderá abierta a pruebas por diez días, sin término de distancia, a menos que ambas partes soliciten al Juez que decida el asunto con los solos elementos de autos”, sino más bien como se extrae del auto dictado en fecha 29.02.2012 vencido el lapso legal correspondiente, dando lugar a que el Tribunal de la causa no las admitiera conforme emana del referido auto que riela al folio 142. Valer destacar que la parte accionada aportó pruebas consistentes –entre otras– de la copia simple de la sentencia dictada en fecha 22.10.2009 por el Juzgado del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial mediante la cual se declaró sin lugar la demanda que por desalojo en la necesidad que tiene el propietario de ocupar el inmueble de su propiedad consagrada en el literal b) del artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios incoara la ciudadana MARITZABEL NAVAS SANCHEZ en contra de la ciudadana VIOLETA REDONDO pero fuera del lapso legal, ante el Tribunal de la causa el día 29.02.2012 cuando conforme al auto dictado en esa misma fecha cursante al folio 142 del presente expediente había fenecido la oportunidad correspondiente, y luego, en segunda instancia, a pesar de que la precitada prueba documental no encuadra dentro de la categoría de documentos públicos, y por ende no se pueden promover, ni mucho menos admitir en segunda instancia. Así lo ha venido señalando la Sala de Casación Civil del máximo Tribunal de la Republica en diversos fallos, de los cuales a continuación se copia un extracto del emitido en fecha 05.04.2001 en el expediente N° 99-911 con el N° RC.0065, a saber: “En este orden de ideas, del contenido del artículo 1.357 del Código Civil, es preciso hacer la siguiente distinción: documentos públicos, son aquellos que deben estar revestidos, al momento de su otorgamiento, de todas las solemnidades que la ley establece al efecto, y en cuya formación interviene un funcionario con la facultad de darle fe publica, la que alcanzará inclusive su contenido. Este documento público, es también auténtico. Ahora bien, existe otra categoría de instrumentos que se reputan auténticos, son aquellos que aun cuando deben ser otorgados ante un funcionario que de fe pública, éste sólo dejará constancia de que los interesados se identificaron ante él y firmaron en su presencia, este personero no interviene en ningún modo en la elaboración del documento; tampoco deja constancia del contenido del mismo. La redacción del citado artículo 1.357 del Código Civil, pudiera llevar a pensar que el documento público y el auténtico, son análogos, esto no es asi y debe entenderse que el documento público por estar revestido de todas las formalidades para su perfeccionamiento, es también un documento auténtico. Sin embargo el documento autenticado es aquél, que se presenta ante un funcionario revestido de autoridad para otorgar fe pública (notario), a fin de que éste deje constancia que los firmantes se identificaron en su presencia y ante él suscribieron el instrumento, ya redactado previamente. Esta función está atribuida a los Notarios Públicos cuya actuación debe regirse por el Reglamento de Notarías Públicas. Aun asi, nada obsta para que un ciudadano pueda escoger otorgar un poder ante un Registrador, por ejemplo, en este último caso, el documento deberá considerarse, además de auténtico, público, sometido a las previsiones del artículo 1.357 del Código Civil mencionado. Sobre el punto, en decisión del 27 de abril de 2000, la Sala ha emitido la opinión, que de seguidas se transcribe: “...El artículo 1.357 del Código Civil señala lo que debe entenderse por documento público o auténtico indicando que es aquel autorizado por un Registrador, Juez u otro funcionario que tenga facultad para darle fe pública en el lugar donde el instrumento se haya autorizado. Ahora, a pesar de que dicha norma se refiere a instrumento público o auténtico como si se tratare de sinónimos, no es cierta tal sinonimia sino que entre uno y otro existe más bien una relación de género a especie, toda vez que un instrumento público, por el sólo hecho de serlo debe reputarse auténtico mas la inversa no es cierto por cuanto un documento auténtico puede no ser público.....” Con base a lo anterior se revoca el auto emitido por esta alzada en fecha 17.05.2012 mediante el cual se admitieron en segunda instancia las documentales promovidas por la parte demandada, en contravención con lo dispuesto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil el cual señala taxativamente cuales son los medios probatorios que pueden ser admitidos en segunda instancia, y en consecuencia ante la ausencia de pruebas que permitan dar por demostrada la defensa previa alegada se desestima la misma. Y así se decide. Por otra parte, con respecto a los señalamientos planteados por la parte demandada, quien como se indicó se adhirió a la apelación planteada por su contraparte pero bajo otra argumentación, en contra de la resolución emitida por el Tribunal de la causa se extrae que señaló que si bien es cierto, que durante el lapso probatorio del juicio en instancia promovió la copia de la sentencia producida por el Tribunal del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial de fecha 22.10.2009, con el objeto de demostrar la defensa de cosa juzgada opuesta al momento de contestar la demanda en este juicio, no es menos cierto, que ante esta máxima instancia judicial y de conformidad con el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 520 eiusdem, y numeral 1° del artículo 49 (derecho de acceso a las pruebas) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, promovió, hizo valer y consignó marcadas con la letra “A”, las copias certificadas del expediente N° 2007-1393, que cursa ante el Tribunal del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la demanda que por desalojo instauró en su contra la ciudadana MARITZABEL NAVAS SANCHEZ, por la necesidad de propietario o algunos de sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad de ocupar el inmueble de conformidad con la causal prevista en el literal b) del artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, en el cual se dictó la sentencia definitiva mencionada de fecha 22.10.2009, la cual devino definitivamente firme al no ejercerse los recursos ordinarios contra ella, con el objeto preciso de demostrar la defensa de cosa juzgada que fue opuesta por esa representación al momento de contestar la demanda en el presente juicio, con cuyas copias certificadas es evidente que se cumplen con los requisitos de procedencia que la doctrina ha establecido para que se declare con lugar dicha defensa. Sin embargo, a juicio de esta alzada, para el supuesto negado de que las pruebas aportadas por la parte demandada se hubieran promovido y evacuado en tiempo oportuno, no se encuentra comprobada dicha causal, por cuanto de la comparación efectuada de ambos libelos de demanda no existe la requerida identidad entre ambos, ya que se sustentan en hechos distintos, en razón de que en el primer caso, en la demanda ya resuelta por el Juzgado del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial la parte actora, ciudadana MARITZABEL NAVAS SANCHEZ alegó que sus dos menores hijos, tienen la necesidad urgente de ocupar el inmueble objeto de la relación arrendaticia, para fines de vivienda, toda vez que se vienen de la ciudad de los estados Unidos de Norteamérica, y no tiene otro inmueble donde residir, y en el segundo caso, en este asunto en particular, consta que la parte actora alega que tiene dos hijos de nombre DAVID NICHOLAS PIÑERUA NAVAS y ALEXANDER PIÑERUA NAVAS, adolescentes de 16 y 14 años, respectivamente, quienes están afectados por una patología de base neurológica, como es el trastorno del espectro autista, enfermedad que amerita vigilancia permanente y ambientes amplios y adecuados preferiblemente a orillas del mar, lo cual consta en constancia expedida por el Dr. GERARDO JOSE VELASQUEZ GUEVARA, quien es médico Pediatra Puericultor – Nutriologo Clínico y que en la actualidad vive en el edificio Condominio Humboldt, en la calle Rio Paragua, apartamento 36 del tercer piso, en la Urbanización Prados del Este, Municipio Baruta del Estado Miranda, en situación incomoda, ya que el inmueble no tiene las características requeridas para poder atender debidamente a sus hijos. Cabe destacar que la parte accionada insiste en la procedencia de la defensa previa alegada expresando que se dan los presupuestos para que opere la misma, por cumplirse con los tres extremos de procedencia de la misma, basándose en el mencionado expediente N° 2007-1393, que cursa ante el Tribunal del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial, en donde actúan las mismas partes, con el mismo carácter y la demanda es igualmente de desalojo basada en la causal prevista en el literal b) del artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios y pide enfáticamente que se declare procedente la misma y se condene en costas a su contraria, a pesar de lo antes dicho, esto es que si bien impera la identidad de sujetos, el carácter con que actúan en ambos litigios, no se cumple con el requisito relacionado con la identidad de causas, ya que ambas giran y se sustentan en hechos distintos a los estudiados y analizados en el expediente N° 2007-1393 llevado por el referido Juzgado. Con respecto a la segunda cuestión que tiene por objeto la adhesión a la apelación, es la referida a la materia de fondo discutida en juicio, alegando como sustento de la misma que la demanda debe ser declarada improcedente por cuanto la actora no probó la alegada necesidad de ocupar el inmueble basado en la causal prevista en el literal b) del artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, ya que las pruebas promovidas y evacuadas por la demandante durante el trámite del juicio en instancia, son por un lado, insuficientes para demostrar los hechos en que ésta se sustenta y por el otro, son contradictorias con las mismas pruebas promovidas y evacuadas por la demandante durante el trámite del juicio de desalojo que cursó bajo el expediente N° 2007-1393, ante el Tribunal del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial, lo que debe conducir que en aplicación del principio contenido en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, al existir dudas sobre los hechos alegados en la demanda, puesto que en los juicios breves tramitados conforme a la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios está interesado el orden público, la demanda debe ser declarada sin lugar en la definitiva con la expresa condenatoria en costas de la demandante tanto del proceso como del recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Conforme a estos señalamientos, advierte quien decide en segunda instancia, que en razón de que la decisión emitida en este asunto por el Tribunal de la causa se resolvió la procedencia de la defensa previa alegada por la parte accionada y lógicamente al ser así no se emitió opinión o se fijó posición en torno a los aspectos alegados como sustento de la demanda, se revoca la sentencia emitida y se ordena a dicho Juzgado a que emita sentencia en torno al merito de la causa, ateniéndose a lo alegado y probado por las partes en el presente asunto. Y así se decide. Por último, con respecto a la objeción efectuada en contra del escrito presentado por la parte actora, cursante a los folios 164 al 174 basado en que en el procedimiento breve tramitado de conformidad con los artículos 881 y siguientes de Código de Procedimiento Civil, no se permite la presentación de informes, conclusiones u observaciones por las partes en segunda instancia, sino que se fija el décimo (10°) día para dictar sentencia por imperativo de lo previsto en el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil, y como lo ha determinado el Tribunal Supremo de Justicia, estima esta alzada que en aras de garantizar los derechos fundamentales de las partes involucradas en el proceso, en vista de que no existe prohibición expresa emitida por parte del legislador en torno a ese aspecto en particular, es que resulta permisible que antes de emitir el fallo se presenten los mismos. Así en ese sentido, se pronunció la Sala Constitucional en sentencia N° 215 dictada en fecha 04.03.2011 en el expediente N° 10-1416 cuyo extracto a continuación se copia para ofrecer una mayor y mejor ilustración al respecto, a saber: “…..Igualmente, comprueba la Sala que en la referida decisión el Juez de Primera Instancia no se pronunció respecto de las alegaciones que esgrimió la parte demandada, hoy accionante del amparo, en el escrito de fundamentación de la apelación que ejerció contra el fallo que dictó el Juzgado Segundo de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, respecto a los vicios de contradicción e incongruencia y en cuanto a la supuesta violación a sus derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. A tal efecto, aprecia esta Sala Constitucional que el proceso principal se interpuso de conformidad con lo dispuesto en el literal “a” del artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, por lo que, en virtud de lo preceptuado en el artículo 33 “eiusdem”, el mismo debía realizarse por los trámites del procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, tal como se hizo. En lo que respecta al procedimiento en segunda instancia en el juicio breve, esta Sala en sentencia Nro. 4703, del 14 de diciembre de 2005, caso: José Da Silva De Abreu y otra, (criterio que se ratificó en sentencia Nro. 339, del 10 de mayo de 2010, caso: Rosa Elena Hernández de Meléndez y otros), interpretó que, conforme lo prevé el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil, que a pesar de que en la segunda instancia del juicio breve no está estipulada la presentación de informes, ello no obsta para que antes que se dicte la sentencia se presente algún escrito que posteriormente el Juez debe analizar en el fallo definitivo, tal y como lo haría en el juicio ordinario. En cuanto a las limitaciones que pueda causar el juez en el curso del proceso con sus actuaciones, y las consecuencias que ello acarrea, esta Sala expresó en la sentencia Nro. 80, del 01 de febrero de 2001, caso: José Pedro Barnola y otros, lo siguiente: Así, la doctrina ha señalado que el derecho al debido proceso -y dentro de éste el derecho a la defensa-, tiene un carácter operativo e instrumental que nos permite poner en práctica los denominados derechos de goce (p. Ej. Derecho a la vida, a la libertad, al trabajo), es decir, su función última es garantizar el ejercicio de otros derechos materiales mediante la tutela judicial efectiva, por ello, su ejercicio implica la concesión para ambas partes en conflicto, de la misma oportunidad de formular pedimentos ante el órgano jurisdiccional. De manera que la violación del debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos….” De tal manera que se concluye que la defensa previa relacionada con el numeral 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil es improcedente, y que como consecuencia de ello, el Tribunal de la causa debe proceder a emitir criterio sobre el fondo o merito de la causa, dentro del lapso legal establecido en el artículo 890 eiusdem, una vez recibido el presente expediente. Y así se decide. V.- DISPOSITIVA.- En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado JOSE VICENTE SANTANA OSUNA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana MARITZABEL NAVAS SANCHEZ, en contra de la sentencia dictada el 27.03.2012 por el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial. SEGUNDO: SIN LUGAR la adhesión al recurso de apelación realizada por la parte demandada, ciudadana VIOLETA REDONDO, en contra de la sentencia dictada el 27.03.2012 por el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial. TERCERO: SE REVOCA la sentencia dictada el 27.03.2012 por el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial y como consecuencia de ello, el Tribunal de la causa debe proceder a emitir criterio sobre el fondo o merito de la causa, dentro del lapso legal establecido en el artículo 890 eiusdem, una vez recibido el presente expediente. CUARTO: No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza de la resolución dictada. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA, NOTIFIQUESE a las partes de la presente decisión en virtud de haber sido dictada fuera del lapso de ley y BÁJESE el expediente en su oportunidad. Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en La Asunción, a los diecisiete (17) días del mes de noviembre del año dos mil quince (2.015). AÑOS 205º y 156º. LA JUEZA TEMPORAL, Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS. LA SECRETARIA, Abg. CECILIA FAGUNDEZ. EXP: N° 08255/12 JSDC/CF/mill En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, previas las formalidades de ley. Conste, LA SECRETARIA, Abg. CECILIA FAGUNDEZ.