TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: VC31-R-2014-000002

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Circunscripción Judicial del Estado Zulia- Sede Maracaibo
Maracaibo, 30 de noviembre de dos mil quince
205º y 156º

RECURRENTE: NOMBRE OMITIDO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 18.497.618, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADA JUDICIAL: Carla Favalli Rodríguez, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 123.713.

CONTRARECURRENTE: NOMBRE OMITIDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°10.413.837, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: Janeth Fernández Coy y Ángel Ciro González, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 83.648 y 37.919, respectivamente.

Niña nacida en fecha 26 de septiembre de 2007.

MOTIVO: Custodia compartida en divorcio ordinario.
Se reciben las presentes actuaciones y se le da entrada en fecha diecinueve de octubre de 2015, a expediente que contiene recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial de la ciudadana NOMBRE OMITIDO contra sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2015 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, mediante la cual declaró con lugar la demanda de divorcio ordinario incoada por el ciudadano NOMBRE OMITIDO contra de la antes nombrada ciudadana, y estableció el ejercicio respecto a los progenitores de las instituciones familiares para con una niña de 8 años de edad hija de la pareja.

En fecha 26 de octubre de 2015 este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Formalizado el recurso se celebró la audiencia oral, concluido el contradictorio, y por cuanto el recurso versa sobre lo decidido en la recurrida en relación con la custodia de la niña, de común acuerdo entre las partes se declaró prolongada la audiencia, por estimar este Tribunal necesario buscar un arreglo consensuado entre los progenitores sobre la custodia compartida, fijando oportunidad para el día 23 de noviembre del año en curso, fecha en la que comparecieron ambos progenitores; no siendo posible llegar a un arreglo entre ellos, se continuó con la audiencia y se llevó a efecto la declaración de parte, concluida ésta, en la misma fecha se dictó en forma oral el dispositivo del fallo, estando en el lapso legal se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I
DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir el superior jerárquico del Tribunal que dictó la sentencia recurrida. Así se declara.
II
DE LA FORMALIZACIÓN Y CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Alega la recurrente que la acción desplegada por el ciudadano NOMBRE OMITIDO está referida al divorcio ordinario, no obstante solicitó la custodia de su hija para este momento de 8 años de edad; que durante todo el proceso el interés y actitud del demandante fue en cuanto a la custodia de la niña y la actitud con respecto a la progenitora, que las testigos promovidas en el juicio al preguntársele respecto a los cuidados que la madre prodigaba a su hija, se dedicaron a descalificarla injustamente, lo cual el a quo pudo observar dado que intervino para orientar a una de las testigos (tía de la niña y médico) a responder la pregunta que se le había realizado, en cuanto a que si por el hecho que la madre la llamara para requerir su recomendación en caso de enfermedad de la niña, esto descalificaba a la madre en su rol, luego de bordear la respuesta e insistir en descalificar, que tras la intervención del Juez, respondió, que esto no la descalificaba. Reseña se manifiesta la hace para orientar a esta superioridad en cuanto a la situación que existe no solo con el padre de la niña, sino sus familiares por la línea paterna que insisten en descalificar y obstruir el ejercicio del rol de la madre, al punto que estas personas conviven y/o están frecuentemente en el hogar paterno, y se prestan para obstruir la comunicación con la niña cuando se encuentra con el padre.

Resalta que, “El informe del Equipo Multidisciplinario evidencia que el ciudadano NOMBRE OMITIDO mostró “desconfianza en las relaciones interpersonales, signos obsesivos, necesidad de control lo que denota manejo de angustia, dominancia, tendencias oposicionistas”, este informe que riela en el asunto, el cual no pudo ser aclarado, puesto que justificadamente el equipo multidisciplinario se excuso (sic) de comparecer a la audiencia, sin embargo, merece la oportunidad resaltar que esas características son propias de la personalidad del progenitor, por lo que evidentemente en cada faceta de su vida la demostrará, y su rol de padre y titular de manera compartida de la responsabilidad de crianza de su hija con mi cliente, no escapa de ello, de modo que esta es otra muestra de que ante esos signos obsesivos, necesidad de control, dominancia y tendencias oposicionistas, mal puede considerarse que estarían dadas las condiciones para una custodia compartida…”

Alega que en razón del interés superior de la niña, se precisa una comunicación fluida entre los progenitores y de no ser así, se ocasionaría inexorablemente su inestabilidad emocional, convirtiéndose ella en un trofeo o castigo; resultados que a su juicio, en unidad con lo intentado por el progenitor en relación a la medida provisional que solicitó, así como lo declarado por las testigos familiares del progenitor, y lo expuesto por el progenitor en la audiencia de mediación previa al juicio, que realizó el a quo, de acuerdo con la actitud que ha desplegado y sigue desplegando con la progenitora, como lo es negarle la comunicación con la niña mientras está con él, hacer mentir a la niña a su madre, diciéndole que estaba de viaje, cuando de verdad estaba en la casa paterna, obstruyendo el acceso al proceso educativo de la niña a la madre, desplazando a la madre en algo tan sencillo pero significativo como lo es la escogencia y compra de los útiles y uniformes escolares, la obstrucción y descalificación de los cuidados suscritos por los médicos, cuyas consultas busca la madre, la actitud cambiante de la niña cuando se encuentra con el padre y coincide con la madre o algún familiar o amigo de la misma en los que la niña le huye, se muestra arisca y es diferente a cuando no está con el padre; evidencia que el progenitor se comporta como una figura alienante, y que obviamente obstruirá el desarrollo de la figura que impuso el a quo.
Arguye que no existe evidencia en actas que hagan presumir que deba variar la custodia tal como ha venido siendo ejercida, según se desprende de un convenimiento de régimen de convivencia familiar, y que la custodia corresponde a la progenitora, cita los artículo 361 y 8 de la LOPNNA alegando que ha debido tenerse en cuenta sus contenidos, estimando que dadas las circunstancias y el nivel de fractura comunicacional de los progenitores, los resultados de la valoración psicológica del progenitor y sus actitudes y comportamientos, es evidente que lo decidido por el a quo obstruye el desarrollo integral de la niña; refiere que por haber acogido las recomendaciones del equipo multidisciplinario respecto a que los padres reciban orientación, no parece acertado dejar a la niña “dentro del problema” mientras que los padres puedan lograr desarrollar una buena comunicación o el padre detenga sus efectos alienantes en la niña.

Señala que la custodia compartida “según lo establece la LOPNNA, es una figura EXCEPCIONAL en VENEZUELA (aunque en otros países sea la regla) e incluso criterios jurisprudenciales, y no solo es excepcional sino que está sometida al requisito de que debe ser CONVENIDA por los progenitores, es decir, que no se provee en la actualidad en Venezuela que una Custodia Compartida, sea impuesta por el Juzgador.” Cita el artículo 359 LOPNNA en cuanto a que: “Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija”; y lo contrasta con el artículo 358 eiusdem según el cual “De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará cuál de ellos corresponde”.

Expresa la recurrente que es viable la custodia compartida si y solo si ambas partes lo convienen, y si por el contrario hay desacuerdo, el Juez o Jueza decidirá a cuál de los dos corresponde, es decir a uno de ellos, y por analogía, si el que la ha venido ejerciendo no está descalificado o no apto para ello, nada obsta a que continúe siendo la persona con la atribución de este contenido de la responsabilidad de crianza, por supuesto garantizándole al progenitor no custodio el régimen de convivencia familiar; que si el espíritu y propósito del legislador hubiese sido que la custodia compartida fuere decretada de oficio, así lo hubiera establecido de manera expresa en la norma respectiva, que la ley no le otorga facultades al Juez para decretar una custodia compartida de oficio porque ello fuere favorable al interés superior del niño, niña y adolescente, ni existe interpretación al respecto por el Tribunal Supremo de Justicia, por lo que el juzgador no puede interpretar algo distinto al espíritu y propósito del legislador, toda vez, que lo que no dispone el legislador no lo debe hacer el intérprete; argumentos con los que pide se revoque el pronunciamiento del Juez de Juicio, respecto a la custodia compartida de la niña.

Por su parte, la representación judicial del demandante al contestar la formalización del recurso, luego de explanar lo narrado por la recurrente, señala como punto previo que la apelante en la formalización como único motivo pretende destruir la institución de la custodia compartida decretada por el Tribunal de Juicio en el fallo recurrido para que esta alzada, "revoque el pronunciamiento del Juez de Juicio, respecto a la custodia compartida de la niña", amparada en los estériles e infundados argumentos, que no precisan cuáles son los factores negativos que inciden en que el progenitor de la niña, no pueda compartir la custodia con la progenitora.

Alega que se trata de un extenso escrito sin contenido sólido, y tratando de extraer fundamentos serios que reúnan las exigencias del artículo 488-A de la Ley que rige la materia, estimó pertinente invocar a su favor jurisprudencia que cita para que sea acogida en esta alzada y se aplique el criterio de la Sala de Casación Social en lo pertinente a la formalización del recurso de apelación.

En caso contrario, manifiesta que formula los argumentos que contradicen los alegatos de la recurrente, y aduce que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, plantea un cambio de paradigma frente a la connotación de lo que significa el ejercicio de la autoridad parental sobre los hijos, implantando un cambio importante en materia de custodia, donde emergen los principios de equidad de género y la co-parentalidad, y que se han venido adecuando a la transformación de los postulados de la Convención de los Derechos del Niño, dentro de las relaciones familiares, y en el marco de las relaciones familiares y en apego al principio de la co-parentalidad, debe prevalecer esa responsabilidad mutua, aun cuando los progenitores se encuentren separados, por cuanto ambos padres deben desempeñar un papel activo en la crianza de sus hijos y asegurarles un proyecto de vida familiar.
Refiere que la custodia compartida es la realidad vivencial que social, legal y judicialmente hay que emprender para no afectar la familia para que el hijo no distinga los cuidados que papá y mamá les dispensa; en caso de separación matrimonial o divorcio, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad en igualdad de condiciones y derechos; donde madre y padre se reparten los cuidados y las atenciones de los hijos al 50%, según la situación de cada cual.
Alega que en el caso particular “es menester indagar si la recurrente, ¿busca desequilibrio, desigualdad y discriminación en contra del padre?; no obstante, existe una situación que no podemos dejar a un lado con la disolución del matrimonio, ella es mantener el régimen de cuidados que hasta ahora le ha prodigado el progenitor a su hija; lo contrario es estar ante un problema de dimensiones colosales, por un lado, las consecuencias traumáticas inherentes al divorcio y por el otro sumar los cambios que la progenitora pretende introducir. Desde el inicio del proceso hemos planteado la custodia a favor del padre, sin embargo, la situación fáctica que acogió el Tribunal de Juicio, responde a la realidad que ha envuelto a la niña, desde que se produjo la separación entre los ciudadanos de marras”.
Señala que esta situación “no puede considerarse una transgresión del tribunal, pues convenientemente olvida la abogada recurrente, que la misma ciudadana NOMBRE OMITIDO, al ser entrevistada por el Equipo Multidisciplinario, en cuanto a la Custodia de la niña de autos, manifestó: "La progenitora ciudadana NOMBRE OMITIDO, señala estar de acuerdo con la disolución del vínculo matrimonial, sin embargo; no está de acuerdo con la pretensión del progenitor de que le sea otorgada la Custodia de su hija y que se acuerde un Régimen de Convivencia Familiar los fines de semana de manera alterna, ya que propone que se acuerde una Custodia Compartida y que ambos progenitores "participemos en la crianza y cuidados de la niña", sugiriendo que se establezca: "lunes, martes, miércoles y jueves en la mañana con mamá luego jueves en la tarde, viernes, sábado y domingo en la noche con papá, y la siguiente semana se invierte".
Refiere que el sentenciador “tomó en cuenta la opinión del padre, la madre y la hija, armonizada con el resultado del informe del equipo multidisciplinario, que conllevó a deducir que la custodia compartida en el presente caso dejó de ser una materia excepcional y se convirtió en un asunto preferente, atendiendo al interés superior de la niña; por tanto, a nuestro entender, la custodia compartida debe considerarse una circunstancia normal y deseable para la niña, ya que salvaguarda su derecho a relacionarse con ambos progenitores, sin implicar un estatus jurídico privilegiado del uno con el otro; anteponiendo al derecho de la madre y del padre, al derecho de la hija a compartir con ambos, para darle continuidad al cumplimiento de los deberes de ambos padres con el consiguiente mantenimiento de la patria potestad y la responsabilidad de crianza conjuntas, resultando sin duda la mejor solución para la niña, al permitir que la niña siga relacionándose de manera igualitaria con cada uno de sus progenitores. En consecuencia, pedimos que la custodia compartida sea confirmada, en procura de la estabilidad emocional y psicológica de la niña de autos y la continuidad en el desarrollo de su vida diaria o cotidianeidad.”
Para contradecir los argumentos de la recurrente, alega que su contraparte yerra al afirmar que: “sea una madre ejemplar y cuidadora de su hija, ya que constituye un hecho cierto, que desde que se produjo la separación entre los cónyuges, la niña, por comodidad de la progenitora, pasa más tiempo con el padre que con ella, de allí que el desenvolvimiento diario de la niña gire en torno al progenitor.”

Señala que del informe del Equipo Multidisciplinario, “no emerge alguna circunstancia de valor, que desvirtúe que el padre tenga la custodia compartida de su hija, habiendo un reconocimiento expreso en el mismo, que la niña pasa más tiempo con su papá y que éste asume el proceso educativo de su hija a plenitud, mal puede ahora pretender la recurrente que las acciones que ejerce el padre son alienantes. Siendo esa la realidad de la niña, es nuestro mandante quien ejerce la custodia compartida de su hija, bajo la forma de una convivencia familiar ampliada, tal como quedó establecido en actas y recogidas por el juez de juicio en su sentencia, sin que se infiera que la convivencia familiar, existente implique que es la madre quien tiene la custodia, cuando en realidad la comparten. Es más, el juez que conoció del divorcio asumió la jurisdicción para determinar y establecer cada una de las instituciones familiares dentro de sus facultades, sin que sea necesario un trámite previo, para dilucidar cada una de las instituciones familiares, como otro yerro de la recurrente.”

Manifiesta que la recurrente no refiere los aspectos negativos que el progenitor ejerce sobre su hija, ni justifica los medios por los cuales pretende tener en exclusiva la custodia; de autos se desprenden múltiples factores que pudieran hacer que la custodia sea atribuida al progenitor con carácter de exclusividad, no obstante, éste asume una custodia compartida en igualdad de derechos y condiciones. A su juicio, si bien la custodia compartida es una figura excepcional, hoy día se le debe dar el matiz de preferente, ya que además de ser convenida, el juez puede establecerla en aras del interés superior de la niña, por tratarse de una materia reservada al Estado, cuando las partes no la establecen; y, si por el contrario hay desacuerdos, el Juez o Jueza decidirá a cuál de los dos corresponde, es decir a uno de ellos, empero, y al no estar prohibida, se puede imponer a ambos progenitores; que en el expediente existen suficientes elementos para disponer que el ejercicio de la custodia sea compartida, y así se aprecia en la sentencia recurrida.

Puntualiza que el fallo recurrido contiene una lógica concatenación de los hechos con el derecho, y en la sentencia se realiza una narrativa de los hechos y su consecuente valoración, concluyendo que es lo más conveniente para el interés superior de la niña; además, se observa una ilación lógica ya que en materia de custodia, se está dando un paso importante con relación a lo que se venía manejando, advirtiendo que este hecho equivale también a un cambio social. Aceptando que los conflictos familiares, no tienen, ni deben entorpecer la relación padre-hija porque es un derecho fundamental de los hijos, por lo que en interés superior de la niña el tribunal tiene la potestad de decidir, cuando los padres no logren un acuerdo, situación ésta evidente en el caso bajo examen, en el que claramente se vislumbra la imposibilidad de los padres de conciliar en cuanto a la custodia de su hija; que la materia es de orden público, por cuanto afecta los intereses de la familia, de la sociedad y de la República, lo que implica que no pueden sus disposiciones ser relajadas por las partes y le dan al Juez la posibilidad de emanar decisiones ajustadas a lo solicitado.

En consideración a lo expuesto, señala son los aspectos esenciales, que contiene la contestación al vago e impreciso escrito de formalización del recurso de apelación, que ejerció de manera manifiestamente infundada, la representación judicial de la ciudadana NOMBRE OMITIDO, y pide sea declarado sin lugar el recurso de apelación, por un lado, el PERECIMIENTO del mismo por no reunir los requisitos exigidos por el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y, por el otro, confirme el fallo impugnado por estar ajustado a derecho y a la efectiva tutela judicial, que pregona la Constitución en interés superior de la niña, circunscribiendo la decisión al único motivo expuesto por la recurrente, y al declararlo sin lugar, sea condenada en costas.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los alegatos formulados por la recurrente y lo contradicho por la contraria en la formalización y contestación del recurso de apelación, se observa que el recurso se contrae únicamente a no estar de acuerdo la madre con la custodia compartida establecida dentro del fallo en el que se declaró con lugar el divorcio de la pareja involucrada en este proceso, por tanto, esta alzada solo conocerá de la cuestión sometida a su consideración. En consecuencia, los puntos decididos en la sentencia apelada en relación con el divorcio y las potestades parentales, a excepción de lo que resuelva esta alzada respecto a la custodia, tendrán ejecutoria por cuanto este Tribunal no tiene sobre ellos jurisdicción. Así se declara.
A fin de delimitar el punto a resolver, de la formalización del recurso observa esta alzada en resumen, que la recurrente está en desacuerdo con la custodia compartida establecida por el sentenciador de la primera instancia, ya que la ley no le otorga facultades para decretar una custodia compartida de oficio, ni ello fuere favorable al interés superior de la niña, alegando que lo que no dispone el legislador no lo debe hacer el intérprete; en razón de ello solicita sea revocado el pronunciamiento en la apelada, respecto a la custodia compartida de la niña.
Los alegatos de la recurrente en su inicio fueron rebatidos en cuanto a la formalización del recurso por estimar la parte contraria que no llena los requisitos que prevé la Ley, pretendiendo según se infiere de la jurisprudencia que cita, por cuanto no lo dice, que en punto previo sea declarado perecido el recurso; seguidamente expone los argumentos que contradicen los alegatos de la apelante, y pide sea confirmada la apelada y declarado sin lugar el recurso.

IV
PUNTO PREVIO
Vistos los argumentos planteados por la parte demandante y contraria a la recurrente, en relación con la formalización del recurso, en cuanto solicita sea resuelto como punto previo la transcrita "fundamentación", al pretender destruir la institución de la custodia compartida decretada en la recurrida, “amparada en los estériles e infundados argumentos, que no precisan cuáles son los factores negativos que inciden en que el progenitor de la niña, no pueda compartir la custodia con la progenitora”; señalando que se trata de un extenso escrito sin contenido sólido y no reúne las exigencias del artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicitando que esta segunda instancia acoja y aplique criterio jurisprudencial que cita de la Sala de Casación Social, y lo haga suyo para emitir el pronunciamiento que ha de proferir; esta alzada pasa a pronunciarse previamente sobre lo alegado, aun cuando en la audiencia oral no fue planteado, puesto que esta alzada debe dar certeza del cumplimiento de la Ley en los actos procesales.
El Tribunal para resolver observa:
En el escrito y en la audiencia oral de la formalización del recurso, la recurrente ha planteado que está en desacuerdo con la custodia compartida establecida por el sentenciador de la primera instancia, ya que la ley no le otorga facultades para decretar una custodia compartida de oficio, ni ello fuere favorable al interés superior de la niña, alegando que lo que no dispone el legislador no lo debe hacer el intérprete; en razón de ello solicita sea revocado el pronunciamiento en la apelada, respecto a la custodia compartida de la niña, de lo que aparece claramente cuál es el objeto y el fundamento del recurso de apelación propuesto; argumentos claramente definidos en la delimitación del presente recurso, los cuales de igual manera, fueron rebatidos sin lugar a dudas por la contraparte.

En consecuencia, el escrito de formalización del recurso de apelación es un escrito fundado, que expresa concreta y razonadamente el motivo del recurso y lo que pretende, por lo que cumple con los requisitos establecidos en la Ley, esto es, impugna claramente y de forma suficiente que estima errónea la recurrida y sobre el aspecto en que estima debe revocarse la sentencia apelada, aportando los datos suficientes para que esta juzgadora en alzada pudiera delimitar cuál es el aspecto material de la sentencia que ha sido impugnado, como ya se hizo, lo que lleva a concluir que en el presente caso no aplica la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social invocada por la parte actora, ya que obviamente el escrito presentado si bien resulta extenso en esos términos, cumple con los requisitos exigidos por el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quedando desechados los alegatos al respecto formulados por la parte contraria de la recurrente. Así se decide.

V
DECISIÓN DE FONDO

Analizados los alegatos formulados por la apelante y lo rebatido por la contraria, pasa esta alzada a determinar si el hecho de que el a quo haya atribuido la custodia compartida entre ambos progenitores, se encuentra ajustado a derecho, desplegando su análisis en la normativa aplicable en cuanto guarde relación con la custodia de la niña, exceptuando el análisis y la valoración de los medios de prueba aportados para probar las causales de divorcio invocadas en la acción propuesta.
En tal sentido, de los alegatos formulados por la recurrente se observa que la inconformidad con el fallo apelado se circunscribe en que, a su juicio, la custodia compartida debe ser convenida por las partes, si por el contrario hay desacuerdo, el operador de justicia decidirá a cuál de los dos corresponde, ya que la ley no le otorga facultades al juez para decretar una custodia compartida de oficio porque ello fuere favorable al interés superior del niño, niña y adolescente, alegando que no existe interpretación al respecto por el Tribunal Supremo de Justicia, y el juzgador no puede interpretar algo distinto al espíritu y propósito del legislador, y lo que no dispone el legislador no lo debe hacer el intérprete; en razón a lo cual solicita se revoque el pronunciamiento en la recurrida respecto a la custodia compartida de la niña.

Por su lado, la parte contraria alega que si bien en la ley especial la custodia compartida es una figura excepcional, en el presente caso dejó de ser una materia excepcional y se convirtió en un asunto preferente, atendiendo al interés superior de la niña, que el juez puede establecerla cuando las partes no la acuerdan; por tratarse de una materia reservada al Estado, y, si por el contrario hay desacuerdos, el juez decidirá a cuál de los dos corresponde, es decir a uno de ellos, que al no estar prohibido se puede imponer a ambos progenitores, motivos por los que solicita se declare sin lugar el recurso de apelación y se confirme el fallo apelado.
La custodia compartida fue determinada en el juicio que declara el divorcio entre ambos progenitores. En la motiva del fallo apelado respecto a la custodia compartida el sentenciador luego de citar preceptos constitucionales y legales, señala lo siguiente:
(…).

En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado-familias-sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.

Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA, se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).

(…).

Esta excepcionalidad que prevé la norma a criterio de este juez se refiere a situaciones conflictivas, es decir, aquellas que existen cuando los padres aspiran a tener uno solo de ellos la custodia y se pretende desacreditar o menospreciar la forma de crianza y cuidados del otro. Por eso, no siempre resulta fácil vivir bajo este régimen, ya que puede implicar una suerte de duplicidad de vidas o vidas paralelas para los hijos, como consecuencia de la falta de colaboración de los progenitores entre sí, irrumpiendo las normas y hábitos que el otro quiere inculcar.

No obstante, la custodia compartida prevista como excepcional en nuestro país, pero como regla general en muchos otros, en la práctica sucede comúnmente en muchas familias cuyos padres se han divorciado o separado y luego de la ruptura de forma sana, armónica y cooperativa comparten los cuidados y educación de los hijos, lo que armoniza con el principio de coparentalidad consagrado en la CRBV y en la LOPNNA en el artículo 360 que prevé: (…)

(…).

De manera que, estando limitado el ejercicio de esos derechos (arts. 25, 26 y 27) únicamente por el principio del interés superior del niño, al no estar demostrado que el padre o la madre atenten contra ese principio, en virtud de que ambos son aptos para detentar la custodia de su hija y de que los dos han sido copartícipes de los cuidados y la crianza de su hija; haciendo este sentenciador un ejercicio de ponderación entre los derechos de la niña y los de sus padres a tenerla, se concluye que el presente caso el interés superior de la niña está en compartir con ambos padres de manera compartida, por ser lo más conveniente para ella de acuerdo con las circunstancias fácticas actuales, y así se declara.

Se observa de las actas procesales que la parte demandada no contestó la demanda ni presentó escrito de promoción de pruebas.
Con estos antecedentes, el Tribunal previo a resolver hace las siguientes consideraciones:

El presente juicio se inicia por la demanda de divorcio ordinario incoado por el ciudadano NOMBRE OMITIDO contra la ciudadana NOMBRE OMITIDO, con el interés de que se decrete la disolución del vínculo matrimonial que los une, en virtud de que no existe posibilidad de una reconciliación entre ambos, señalando que en relación con las instituciones familiares, desea obtener la Custodia legal de su hija, por considerar que la madre no atiende debidamente a la niña, y se acuerde un Régimen de Convivencia Familiar a favor de la progenitora los fines de semana de forma alterna.

En el presente caso es preciso destacar que, disuelto el vínculo matrimonial entre ambos progenitores, es necesario facilitar el ejercicio de los respectivos roles y reducir las posibilidades de disputas; en este contexto, ambos progenitores deben asumir sus respectivas responsabilidades en la crianza de su hija, prestando mayor interés a la preservación de los derechos, garantías e intereses, así como el cumplimiento de sus deberes, de forma que contribuyan a su desarrollo integral y a su incorporación a la ciudadanía activa, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos.

Ahora bien, según la exposición de motivos de la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, modifica el nombre o denominación de la institución familiar de la guarda. Así, se reforma el término de la “guarda” por el de “responsabilidad de crianza”, por ser más cercano a su contenido, esto es, al deber y el derecho del padre y la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir materialmente a sus hijos e hijas, denominación que deja atrás el paradigma de los niños, niñas y adolescentes como objetos propiedad de sus progenitores, que se “guardan”.

Por otro lado, es importante entender que a la luz de los postulados constitucionales el niño, niña o adolescente es sujeto de derechos y es deber de los órganos de justicia y demás entes públicos velar porque su interés superior prive en todo el estadio jurídico social en el que se desenvuelven, por tanto, el interés superior de la niña es el parámetro fundamental para resolver el caso bajo análisis. Y así se declara.

En relación con la opinión manifestada por la niña en el asunto que le concierne, es pertinente citar lo establecido en el numeral 8, de la Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:
(…).
8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.

La opinión de los niños, niñas y adolescentes, en razón a la orientación anterior, no constituye medio de prueba, en este sentido, es vital denotar, que la niña emitió opinión en el asunto que le atañe, cuyo derecho posee de conformidad con lo que prevé el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y como sujeto de derecho, dio su impresión acerca de su situación personal, muy especialmente con respecto al caso planteado, en consecuencia, lo expresado por la niña será apreciado por esta sentenciadora, al ser demostrativa de la condición física, psíquica y emocional en que se encuentra, y de cómo el proceso instaurado ha influido en su esfera subjetiva, considerándose entonces de suma importancia, para dictar una decisión acorde con su interés superior. Así se establece.

El Tribunal para resolver observa:

De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico es necesario reafirmar que el padre y la madre de la niña están obligados a velar por su desarrollo físico, intelectual, moral, espiritual y social; que la niña tienen derecho a crecer y desarrollarse a su lado y ser cuidada por ambos, salvo decisión judicial que ordene lo contrario y así lo establezca; que en los procesos relacionados con sus derechos se escuchará su opinión como ha ocurrido en el presente caso; que se debe velar porque la niña no sea separada de sus padres contra su voluntad, excepto cuando la separación sea necesaria en interés superior de ella. Que para su interés superior, la niña tiene derecho a ser criada y educada en perfecta armonía, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad que le permita crecer como persona, que para su protección se ostenta el derecho a que se le respete su integridad, a pensar y a expresarse libremente.

Asimismo, es necesario atender la situación que involucra a la niña, una hija de padres separados en los que debe privar el interés superior de ella, recalcando que tiene derecho a ser tratada como un ser humano importante, con sentimientos, ideas y deseos propios; que como hija tiene derecho a mantener una relación continua con ambos progenitores, la libertad de recibir y expresar amor de ambos, sin tener que disimular ese afecto ante el temor de desaprobación por alguno de sus progenitores y, la posibilidad de vivir con cada uno, apreciando las buenas cualidades del padre y de la madre sin que éstos se degraden mutuamente y, menos en presencia de la niña por cuanto ella debe mantenerse aislada de los problemas de sus padres.

Dicho lo anterior, del examen de las pruebas aportadas se evidencia de la copia certificada del acta de matrimonio N° 278 correspondiente a los ciudadanos NOMBRES OMITIDOS, la celebración del matrimonio de la pareja en divorcio, en consecuencia, demostrado en actas el vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos antes mencionados.

De la copia certificada de acta de nacimiento N° 30 correspondiente a la niña NOMBRE OMITIDO, queda probada la filiación materna y paterna existente entre la referida niña y los ciudadanos NOMBRES OMITIDOS.

En Informe técnico integral ordenado elaborar al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección, con motivo de solicitud de medida provisional por parte del Padre de la niña, cuyas resultas cursan en los folios 21 al 35 de la pieza de medidas, presentando en sus conclusiones lo siguiente:
“La presente investigación guarda relación con la niña NOMBRE OMITIDO, procreada de la unión matrimonial establecida entre sus padres NOMBRES OMITIDOS, quienes actualmente se encuentran separados de hecho. La niña reside de manera compartida, con ambos progenitores.
La niña NOMBRE OMITIDO, presenta un desarrollo evolutivo acorde a su edad cronológica. Exhibe funcionamiento intelectual promedio. Refleja desajuste emocional en relación a la disolución matrimonial de sus progenitores aun cuando los mismos han permanecido separados desde su niñez, con quienes ha mantenido la relación afectiva. Evidencia signos de sociabilidad, represión, y con tendencias a la dispersión. A nivel proyectivo idealiza el concepto de familia, apreciándose negación de su realidad. La niña muestra identificación significativa hacia ambos progenitores y otorga valorización positiva a los mismos quienes fungen para ella como figuras de protección y afecto. Obedece los controles disciplinarios ejercidos por ambos padres.
(…).
El progenitor luce funcionamiento intelectual superior al promedio. Presenta perfil de afectación emocional que no constituyen signos de psicopatologías, encontrándose caracterizado por situaciones no resueltas del pasado con la progenitora de la niña de autos. Presentando indicadores de integración del yo, desconfianza en las relaciones interpersonales, signos obsesivos, necesidad de control lo que denota manejo de angustia, dominancia, tendencias oposicionistas, y rasgo de personalidad introvertida.
El demandante se encuentra activo laboralmente y percibe un ingreso económico suficiente para cubrir las erogaciones a su cargo. Reside junto a la niña de autos y otros familiares paternos en una vivienda tipo quinta propiedad de la abuela paterna, que cuenta con adecuadas condiciones de construcción, seguridad, habitabilidad y confort. Se abordaron vecinos cercanos al domicilio donde reside el progenitor y los mismos coincidieron en informar que el mismo es una persona de buen proceder y “muy atento con su hija”, desconociendo otros detalles del caso.
La progenitora ciudadana NOMBRE OPMITIDO, señala estar de acuerdo con la disolución del vinculo matrimonial, sin embargo; no está de acuerdo con la pretensión del progenitor de que le sea otorgada la Custodia de su hija y que se acuerde un Régimen de Convivencia Familiar los fines de semana de manera alterna, ya que propone que se acuerde una Custodia Compartida y que ambos progenitores “participemos en la crianza y cuidados de la niña”, sugiriendo que se establezca: “lunes, martes, miércoles y jueves en la mañana con mamá luego jueves en la tarde, viernes, sábado y domingo en la noche con papá, y la siguiente semana se invierte”.
La progenitora exhibe funcionamiento intelectual superior al promedio. Presenta características de afectación emocional sin apreciar signos de psicopatología caracterizado por situaciones no resueltas con el progenitor de la niña de autos, relación afectiva no resuelta con el progenitor de la niña y desavenencias entre ambos, evidenciando indicadores de integración del yo, signos que movilizan la ansiedad, ambivalencia lo que denota dificultad para tomar decisiones.
La demandada se encuentra inactiva laboralmente siendo su actual pareja quien cubre las erogaciones a su cargo, reside en una vivienda tipo casa propiedad de su actual pareja, que cuenta con adecuadas condiciones de construcción y habitabilidad. Se abordaron vecinos cercanos al domicilio donde reside la progenitora y los mismos coincidieron en manifestar que la conocen que es “buena vecina, respetuosa y muy responsable”.
Este Equipo Multidisciplinario considera que ambos progenitores se muestran comprometidos con los cuidados y atenciones que requiere la niña de autos.
Luego, recomienda:
“Se sugiere que ambos progenitores reciban psicoterapia por separado a fin de orientarlos en el proceso de restablecimiento de la comunicación entre ambos en relación a los asuntos de la niña de autos de manera que sus acciones no afecten el sano desarrollo integral de la niña.
Se estima necesario que se preserve el vínculo fraterno-filial entre la niña de autos y su hermana materna”.

Respecto a las resultas del Informe Técnico integral rendido por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección, el Tribunal le asigna el valor jurídico probatorio y la correspondiente eficacia jurídica, tomando en consideración los aspectos que la doctrina ha dejado expuestos destacando la función privilegiada del equipo multidisciplinario que existirá en el Tribunal, “para que elabore el informe social, psicológico y psiquiátrico del grupo familiar involucrado en el debate judicial (artículo 513). En los juicios de guarda, esta prueba se ha revelado como la idónea, o expresado de otra forma, la piedra angular que permite encontrar el interés específico del niño como criterio de valoración del juez en su decisión. Consiste en una experticia que practicarán los miembros que integran el equipo y se documenta a través de la prueba de informes, ya que tiene que ser juzgada según su contenido, es decir, de naturaleza pericial. El Juez analizará esta prueba según su naturaleza, conforme al principio de la Sana Crítica, y para el supuesto que la deseche, tendrá la obligación procesal de ordenar nueva evaluación por otro equipo, puesto que al tratarse del medio persuasivo fundamental, no puede dejar vacía de contenido la sentencia por falta de probanza, ni en la formación, ni en la práctica de este medio de prueba tienen injerencia las partes, independientemente de reconocérseles el derecho de impugnarla; de esta forma se garantiza efectivamente la idoneidad técnica y la imparcialidad. (Morales Georgina. Los Procedimiento Especiales Familiares en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Vadell Hermanos Editores. Caracas. 2000. Págs. 73-76).

De esta forma esta superioridad acoge la valoración realizada por el a quo, pues efectivamente, se trata de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A literal b) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; además de ser un medio de prueba pertinente para el punto a resolver ante esta alzada, cual es, la Custodia de la niña. Así se decide.

En la audiencia de formalización este Tribunal hizo uso del artículo 479 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en tal sentido aplicó la prueba de la declaración de parte, y al interrogatorio formulado a la ciudadana NOMBRE OMITIDO, respondió: “Sí, soy licenciada en educación.”, que no se encuentra activa en el campo laboral. Que vive en Altos del Sol Amado con su pareja y sus dos hijas, lugar en el que la niña tiene su habitación personal con todos sus enseres personales para su descanso y distracción. Que la niña en todo momento muestra sentimientos de afecto, de emoción al ver a su hermanita cuando llega del colegio, antes de irse al colegio, durante el día en sus actividades cotidianas juega con ella, la carga, la besa. Que desde la separación de hecho la niña ha permanecido prácticamente la mitad del tiempo bajo el cuidado de su padre y de ella, “en todo momento compartido por ambos”. Que en todo momento los cuidados deben de ser entre su papá y ella, al menos que alguno de los dos se encuentren en situación de enfermedad pero siempre debe ser entre los dos ya que es su responsabilidad; que cuando amerita ausentarse de su residencia u ocuparse en alguna diligencia, en ocasiones cuenta con el apoyo de una hermana que es su tía, para casos muy puntuales como una consulta médica o una reunión en el colegio. Que en el colegio la niña fue inscrita por el papá, sin embargo ante el director la maestra y demás personal de la institución la reconocen como representante también aunque no aparezca al momento de hacer la inscripción. Que para que cumpla con las tareas y deberes escolares, durante las actividades o tareas que le envían a la casa es ella quien personalmente le dirige sus actividades escolares. Que cuando la niña se encuentra bajo sus cuidados, en todo momento el teléfono de su casa y el suyo personal se encuentran disponibles para que ella pueda tener comunicación con su padre y en algunas ocasiones no ha podido comunicarse bien sea por mi teléfono o por el CANTV ya que la niña se ha encontrado de visita en casa de la abuela. Que cuando la niña ha presentado algún cuadro de enfermedades ella la he llevado al médico, le ha comprado el tratamiento médico, sin embargo en el lapso de algunos tratamientos le ha tocado retornar a casa de su papá en donde no se le ha terminado de cumplir dichos tratamientos. Que cuando la niña se encuentra en su casa es ella como madre quien ejerce los cuidados, buenas costumbres, buenos hábitos y se fomenta un ambiente de amor, de respeto y de buena convivencia en nuestro hogar. Que en caso de ausencia improvisada de su parte del hogar en que habita, en primera instancia acudiría a su familia, su mamá sus hermanas, si se tratara de una emergencia ya que están más cerca de su vivienda y seguidamente se le notificaría a su papá para que él tome el control ya que es él la primera persona sobre la cual debe ser delegada esta responsabilidad.

De igual manera al interrogatorio formulado al ciudadano NOMBRE OMITIDO, respondió: Que se encuentra activo en el campo laboral, y cumple con una jornada laboral ocho (8) horas diarias. Que vive en una casa ubicada en la urbanización Irama en compañía de su hermano, su señora madre y su hija. Que su hija tiene habilitada una habitación con todo lo necesario para su descanso y la realización de sus tareas. Que desde la separación de hecho entre NOMBRE OMITIDO y su persona, la niña ha estado un sesenta por ciento del tiempo bajo sus cuidados. Que debido al cumplimiento de su jornada laboral diaria, declina el cuidado de la niña, durante tres horas de la tarde de una a tres de la tarde, deja a la niña bajo el cuidado de su abuela paterna, que él retorna a la casa a las tres de la tarde y retoma el cuidado de la niña. Que es él quien representa a la niña en su colegio, y la persona que supervisa y realiza las tareas con la niña todos los días cuando ella se encuentra con él y cuando está con su mamá la llama y también está pendiente de sus tareas escolares cuando contesta las llamadas. Que cuando la niña se encuentra bajo sus cuidados, tiene acceso al número fijo de su casa y de su teléfono móvil para que la mamá se comunique con la niña. Que cuando la niña ha padecido quebrantos de salud, alguna enfermedad, él la lleva, compra sus medicinas y se las suministra, cabe destacar que cuando la niña le dio lechina y hepatitis fue referida por su mamá a mi persona porque eran enfermedades contagiosas y se podían contagiar ella y su entorno familiar. Que cuando la niña se encuentra bajo sus cuidados, siempre ha aportado o dado cariño, respeto, amor, enseñanza hacía su hija de acuerdo a su edad y las cosas materiales necesarias para su educación y su buena formación. Que en el lapso que la niña está con él de una a tres de la tarde, mientras está en su trabajo queda acompañada de su abuela materna, tíos y primos y cuando retorna a la casa retoma sus cuidados hasta la hora de dormir, supervisando que cumpla con sus tareas y deberes. Que en ausencia de la abuela paterna, en el lapso que él no está con la niña, cuidaran de ella sus tías y primos, en caso de que tuviera que salir de la ciudad o del país le notificaría a su mamá.

Ahora bien, de las pruebas aportadas está en evidencia el nivel de conflictos que ha existido entre el padre y la madre de la niña desde la separación de hecho; el perfil de cada uno de los progenitores y cómo ha influido el conflicto en la espera de la niña; en la declaración de parte ambos confesaron y así se aprecia, que desde la separación de la pareja la niña ha tenido una custodia compartida entre el padre y la madre; de modo que disuelto el vínculo matrimonial entre ellos, es necesario facilitar el ejercicio de los respectivos roles y reducir las posibilidades de disputas.

Es importante para ambos progenitores asumir sus respectivas responsabilidades en la crianza de su hija, prestando mayor interés a la preservación de los derechos, garantías e intereses, así como el cumplimiento de los deberes de la niña, de forma que contribuyan a su desarrollo integral, su incorporación a la ciudadanía activa, y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos e intereses.

En este contexto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Responsabilidad de Crianza comprende el deber y el derecho del padre y la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir materialmente a sus hijos e hijas. La custodia por su parte, es el único atributo de la Responsabilidad de Crianza que se individualiza en caso de progenitores que viven separados, encontrándose establecida en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como sigue:

(…).

Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos e hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuera imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.

Este atributo de la Responsabilidad de Crianza, implica entonces como lo ha dicho esta alzada en otros fallos, la convivencia o “comunidad de vida” en el lugar que los padres hayan escogido para vivir, es decir, al hablar de padres que no conviven juntos, la custodia determina con cuál de los padres van a convivir los hijos debido a la ruptura de la pareja y separación de uno de ellos del hogar común. Así, “los hijos deben vivir con sus padres y, a su vez, éstos deben procurarle un recinto o lugar para esa convivencia familiar”. (Morales, Georgina y San Juan, Miriam. Familia. Intervenciones protectoras y mediación familiar. Vadell Hermanos Editores. Caracas, 2005, p. 48).

Doctrina calificada sostiene que la custodia confiere al padre o a la madre, el poder de determinar de una manera general la forma y estilo de vida del hijo o hija. Entonces, además de lo relativo al domicilio del hijo o hija, que será el mismo del padre o madre custodio, el atributo de la Responsabilidad de Crianza está estrechamente vinculado con el interés superior del niño, niña y adolescente, puesto que asegura la convivencia con sus hermanos y el cultivo de una vida familiar. De este modo se reitera que, es el único atributo de la Responsabilidad de Crianza que va a ser ejercido por uno sólo de los progenitores, ya que “el hijo va a ser criado y educado por ambos, vigilado y amado por ambos, mantenido y asistido material y moralmente por ambos”. (Morales, Georgina. IX Jornadas sobre la LOPNA. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008. p. 248).

En casos de divorcio en cuanto a las reglas de atribución de la Custodia, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece lo siguiente:

En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

Así las cosas, en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se mantiene como primera opción para determinar la Custodia de los hijos e hijas, los acuerdos entre los padres, indicando expresamente, que los hijos o hijas deben ser oídos por los padres sobre tal particular; en consecuencia, de no haber acuerdo, el Juez de Protección decidirá lo atinente a la Custodia. Así, de la norma transcrita se infiere que la única regla de atribución de la Custodia sugerida al Juez, es con respecto a los hijos menores de siete años, quedando eliminada la exclusividad existente anteriormente, que atribuía a la madre la Custodia de los niños y niñas menores de 7 años. Por tanto, si bien la madre debe ser preferida para tener a los niños pequeños, ello no obsta que el Juez pueda también confiárselos al padre, si las condiciones no están dadas y resulta conveniente al interés superior de ese niño o niña, dejando el legislador “un marco de apreciación” al Juez de Protección. (Morales, Georgina. IX Jornadas sobre la LOPNA. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008. p. 251).

Vale acotar que, esta preferencia ha sido objeto de críticas dignas de ser consideradas, devenidas de la nueva dinámica familiar –donde ya no existe la atribución exclusiva de los roles masculinos y femeninos–, la incorporación de la mujer en el campo de trabajo, entre otros aspectos; para algunos autores tal preferencia contribuye a desarrollar en ella, luego de la ruptura de la pareja, el sentimiento de ser la “propietaria” del hijo o hija, postura que sostienen algunos autores, afecta severamente la co-parentalidad a que tiene derecho el hijo o hija.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, ante la ruptura de la pareja, la Custodia de la niña, según se aprecia de las actas y la declaración de parte por ambos progenitores, ha sido ejercida en forma compartida por la madre y el padre, dentro de una situación familiar caracterizada por la separación de la pareja como se aprecia de sus propios dichos y de las resultas del Informe Integral, siendo evidente que ambos progenitores conviven con su hija aun cuando viven en residencias distantes y separados.

Por su parte, la niña al emitir su opinión ante el Equipo Multidisciplinario manifestó no saber porqué su papá y su mamá se están separando, y exteriorizó su deseo de seguir compartiendo con los dos y vivir con ambos porque a los dos los quiere mucho; en la Primera Instancia al ser oída manifestó “… esto debería tener una solución y es un caso triste para mi, yo vivo con los dos, voy para allá y para acá, los lunes con mi papá, martes con mi mamá, y así sucesivamente”, y sábado y domingo depende con quien esté; “me gustaría que eso cambiara y yo no andará para allá y para acá porque cada uno vive muy lejos (…), esto es muy difícil para mi, pienso que debería estar con mi papá, no es que mi mamá no me cuide (…), mi colegio está cerca de casa de mi papá … yo necesito ver a mi mamá porque yo la quiero mucho pero horita tiene a la bebe, ella está muy poco tiempo conmigo, entonces yo quiero estar más tiempo con ella; (…), me gustaría estar lunes, martes, miércoles, jueves y mitad de viernes con mi papá y sábado, domingo, lunes, martes, miércoles, jueves y viernes con mi mamá, y así sucesivamente”.

Al escuchar la opinión de la niña en esta alzada, manifestó: “Bueno estoy en conocimiento del divorcio de mis padres y ya yo tengo decidido esto, yo de verdad no se qué días pero yo quiero pasar más tiempo con mi papá, yo no descanso y quiero tener más descanso porque me tengo que parar a las seis de la mañana, cuando estoy con mi papá en dos minutos llego al colegio, cuando estoy con mi mamá me paro como un cuarto para las seis, y tardo más en llegar al colegio, yo quiero mucho a mi hermanita pero prefiero estar con mi papá entre semana, y con mi mamá cuando yo quiera le digo a mi papá para que mami me vaya a buscar en las tardes, por ejemplo, un fin de semana yo le digo a papi para pasar el día con mi mamá y el me de el permiso, y si mami puede ir a buscarme yo voy; y ya con esto es suficiente y no quiero hablar más de esto.”

En este escenario es preciso señalar que, según refiere la doctrina, tanto en la primera infancia como en la edad escolar, los niños, niñas y adolescentes necesitan contar con la estabilidad de una residencia respecto a la cual sientan una relación de pertenencia; del mismo modo, requieren de una situación afectiva estable, tendente a que, ante la disolución de la pareja que conformaban los padres, no se vean privados de sus afectos; refiriendo que con respecto a la aludida estabilidad, el niño, niña y adolescente ya resulta afectado al producirse la salida del hogar de uno de los progenitores, más aún si esa salida representa para el hijo o hija, una mudanza. (Stilerman, Marta. Menores. Tenencia. Régimen de Visitas. Editorial Universidad. Buenos Aires. 2001, p. 63).

En el caso bajo estudio, la situación de contrariedad entre ambos progenitores, ha sometido a la niña a un ir y venir entre la residencia de la madre y el padre en día intermedio, quienes viven a distancias bastante largas, lo que pone de manifiesto un agotamiento y pocas horas para el descanso de la niña, según lo que ha emitido en sus diversas opiniones, la inestabilidad a la que se le ha sometido, producto de que el padre desea que le sea otorgada la Custodia de su hija y solo se relacione con la madre los fines de semana de manera alterna, mientras que la progenitora en la entrevista ante el Equipo Multidisciplinario solicitó el ejercicio de la Custodia compartida; de acuerdo con el informe rendido por el equipo técnico de este Circuito Judicial, en la evaluación psicológica reporta que la niña refleja un desajuste emocional; lo cual conduce a juicio de esta alzada, que pueda ser perjudicada en su desarrollo integral, afectando posiblemente su desempeño escolar y/o produciendo una sensación de inseguridad y desarraigo. Y, precisamente, en función del riesgo de que la descrita inestabilidad continúe perpetuándose en el tiempo, dada la ausencia de acuerdo entre los progenitores, debe esta alzada fijar su posición; para lo cual debe tomarse en consideración el interés superior de la niña y la opinión emitida. Así se resuelve.

En este orden de ideas, a Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2009, en la causa signada con el N° 08-1529, estableció que el principio del interés superior del niño, niña y adolescente “obliga a ponderar cada situación de hecho, y a reinventar el alcance de cualquier instituto, visto desde esta óptica; todo ello para satisfacer de manera más eficiente la esfera jurídica de los niños, niñas y adolescentes”; en este sentido, ha dicho también que el interés superior no constituye un criterio genérico y abstracto, sin ninguna preferencia específica al fondo del asunto tratado, sino que el Juez debe ponderar, entre las diferentes circunstancias específicas del caso sometido a su decisión, expresando que: “Esos soportes básicos obligatorios para el Juez, lo orientarán para encontrar la vía objetivamente correcta del interés superior de ese niño o adolescente sobre el cual debe tomar una determinación”.

En el mismo sentido, el Principio del Interés Superior del Niño, señala Cillero es: “la plena satisfacción de sus derechos. El contenido del principio son los propios derechos; interés y derechos, en este caso, se identifican. Todo ‘interés superior’ pasa a estar mediado por referirse estrictamente a lo ‘declarado derecho’; por su parte, sólo aquello que es considerado derecho puede ser interés superior” (Cillero, Miguel. “Interés Superior del Niño” en la Convención sobre Derechos del Niño. Infancia, Ley y Democracia en América Latina, Temis Depalma, 1998).

En efecto, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, la Constitución, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la doctrina, formulan el Principio del Interés Superior del Niño como el marco referencial para la vigencia de los demás derechos, ya que mediante el interés superior, se logrará la plena satisfacción de todo el catálogo de derechos que se reconocen a los niños, niñas y adolescente en la Doctrina de la Protección Integral. Así, el interés superior debe presidir cualquier medida concerniente al mismo, y razón por la que no cabe adoptar medios de general aplicación para todos los casos, sino que siempre habrá que ajustarse a las concretas circunstancias concurrentes.

Por tanto, en el caso bajo estudio la medida a tomar debe ser la más adecuada en función de la edad de la niña, de modo que se pueda ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando que pueda ser manipulada, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar, no el beneficio o perjuicio que sus progenitores estimen en relación con su hija, puesto que queda abierta la posibilidad de que lo decidido pueda ser objeto de revisión a medida que la niña vaya creciendo, influyendo al mismo tiempo sus sentimientos y deseos que puedan modificarse; “toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescentes producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral. Cuando se dictan medidas judiciales que los afecten se produce una innovación sentimental y afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y adolescentes como si de objetos se tratara; ellos no solo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial, y como una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su existencia”, (TSJ-SC, en sentencia N° 2320 de fecha 18 de diciembre de 2007).

En relación con la inconformidad manifestada por la recurrente en cuanto a que la custodia compartida debe ser convenida por las partes, y si hay desacuerdo, el sentenciador decidirá a cuál de los dos corresponde, ya que “la ley no le otorga facultades al juez para decretar una custodia compartida de oficio porque ello fuere favorable al interés superior del niño, niña y adolescente,” alegando que el juzgador no puede interpretar algo distinto al espíritu y propósito del legislador, y lo que no dispone el legislador no lo debe hacer el intérprete; debe esta alzada puntualizar que, atendida la materia contenida en el fallo que es objeto de recurso de apelación, como ya se ha citado, el interés prioritario y que siempre ha de prevalecer es el interés superior de los hijos, por tanto, para resolver sobre la Custodia de la niña, se ha de tomar en consideración lo que sea más beneficioso para ella, y en función de que en el presente caso, la atribución de este instituto está asociado al fracaso matrimonial de los progenitores con residencias separadas.

De modo que, debe esta alzada centrarse básicamente, en el interés superior de la niña como dato definitorio, para asegurar la Custodia con ambos padres, puesto que tanto el progenitor como la madre le otorgan bienestar, previendo una suposición para conferirla como es que, no existiendo impedimentos calificados y siendo hábil ambos progenitores como se desprende del informe rendido por el Equipo Multidisciplinario, los indicadores que dan sentido al interés superior de la niña en cuyo proceso se ha discutido la idoneidad de la madre para tener el cuidado, es decir, la Custodia de su hija, está evidenciado del material probatorio cursante en autos, y, concretamente, del informe técnico y de la declaración de parte, se evidencia que al admitir ambos progenitores que la niña ha tenido una Custodia compartida desde que se separaron de hecho, demuestra que no existen conductas concretas de la madre que hayan sido capaz de lesionar los derechos y el bienestar integral de la niña. Así se declara.

Ahora bien, las máximas de experiencia indican que la Custodia debe ser conferida a quien tenga la posibilidad de permanecer más tiempo junto a los hijos, sin embargo, en el presente caso al enfatizar que la estabilidad de la niña es un elemento de juicio en su determinación, la unión de su hermanita más pequeña, el tiempo de dedicación y cuidado por ambos progenitores, son factores que favorecen el interés superior de la niña, pero además, debe esta alzada prevenir para reducir el nivel de conflicto familiar y facilitar en mayor medida la comunicación entre ambos progenitores.

En el supuesto aquí analizado, está evidenciado de la declaración de parte que la madre no labora fuera del hogar, el padre está activo laboralmente y convive con su progenitora, la niña asiste a la escuela en horario de siete de la mañana hasta las doce del día, tomando en cuenta la opinión de la niña, existe un lugar en el que prefiere estar y es en la vivienda de su progenitor, puesto que la residencia de la madre le impone niveles de sacrifico en el día a día al ir y regresar de su colegio; es un hecho público y notorio que para llegar al lugar donde habita la madre, es la vía que conduce al aeropuerto la cual se encuentra desde hace tiempo en remodelación, originando desvíos ameritando mayor tiempo para llegar al destino; por tanto, sobreentendida la connotación de éste interés en la niña, para determinar qué se considera más beneficioso y saludable para para ella, sin que implique confusión en que se atiende a la voluntad de ella, sino a los motivos que conllevan a la normal convivencia, es evidente que este Tribunal debe analizar la posibilidad de habitar la niña con ambos progenitores para evitar el mayor riesgo o daño en sus derechos que la involucran.

Ahora bien, sobre la posibilidad de la Custodia compartida, Dubuc Pineda, corredactor de la Reformada Ley que rige esta materia, ha dicho que la excepción debe ser la ejercida de forma exclusiva, aclarando que siempre que sea conveniente al interés superior de los hijos. En tal sentido, señala lo siguiente:
La custodia compartida es la modalidad más natural para el ejercicio de la custodia, razón por la cual considero que la custodia no es ni debe ser algo excepcional, sino por el contrario algo normal; por ello si los progenitores tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la custodia de los hijos oyendo previamente su opinión y cuál será la modalidad, compartida o exclusiva. De no haber convenio el juez deberá acordar la custodia compartida o exclusiva, que aconseje su interés superior…” (XXXVI Jornadas J.M. Domínguez Escovar, Pág. 133).

Siguiendo la doctrina citada, es evidente que la Custodia compartida puede ser establecida bien por acuerdo entre ambos progenitores o por determinación judicial, esto es así, se pudiera decir, por cuanto si bien la Ley prevé que solo puede ser declarada por vía excepcional y por acuerdo entre los progenitores, expresamente la Ley no prohíbe al juzgador su aplicación ante los desacuerdos entre el padre y la madre, siempre que sea favorable al interés superior, razón por la cual los alegatos formulados por la recurrente no son absolutamente ciertos, puesto que la Custodia compartida no es un aspecto que resulte contrario a derecho.

Ahora bien, en el caso bajo análisis, de la opinión manifestada por la niña se aprecia su inquietud ante el horario de clases y las distancias existentes entre la residencia de la madre, la del progenitor y la escuela donde estudia, cuyos traslados le perturba su descanso, apreciando del informe rendido por el Equipo Multidisciplinario que la separación de sus padres le ha afectado emocionalmente, que según lo manifestado por ambos progenitores en el acto de declaración de parte, desde su separación de hecho, ha sido habitual que la niña ha tenido una Custodia compartida. Sin embargo, se observa que a pesar del agotamiento de la niña, anhela durante la semana identificarse con una residencia específica, donde pueda descansar mayor tiempo sin tener que ir y venir un día si y otro no a convivir con sus progenitores.

En consecuencia, analizadas exhaustivamente las actas procesales, así como las pruebas aportadas en lo que atañe a la Custodia, tomando en cuenta la opinión expresada por la niña, el informe del Equipo Multidisciplinario, del cual se evidencia que la niña se relaciona con ambos progenitores, y ambos se encuentran aptos para ejercer la Custodia de su hija como ha sido lo habitual según lo manifestado por ambos en la declaración de parte, este Tribunal Superior considerando que la niña tienen derecho a un nivel de vida adecuado que permita su desarrollo integral, el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, y los progenitores tienen derecho a ejercer sus roles, así como participar en condiciones de igualdad en el cuidado, desarrollo y crecimiento de su hija; estimando que la niña tiene derecho a beneficiarse de ambos padres, tanto en lo que se refiere al apoyo de orden económico como en lo que respecta a la parte emocional y afectiva; que ambos progenitores tienen la carga de la cotidianidad que impone el mantenerse pendiente de todo lo que suceda y no suceda con su hija en el entorno doméstico, la higiene, lo escolar, la educación, la salud, la recreación y el bienestar de la niña, su comportamiento y demás eventos; este Tribunal Superior en atención al interés superior de la niña y el derecho que tienen ambos progenitores -a pesar de las desavenencias y la separación de la pareja- de involucrarse y participar activamente en la Custodia compartida de su hija, y mantenerse atentos en su vida cotidiana; en tanto que, la niña tiene derecho a vivir y recibir amor de ambos progenitores como así lo ha dejado ver al ejercer su derecho a opinar ante esta alzada; con fundamento en el principio constitucional, establecido en el artículo 76, que garantiza que todo niño tiene derecho a ser criado, formado, educado y asistido por su padre y su madre, en concordancia con el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal Superior llega a la conclusión que en el presente caso el interés superior de la niña priva para decretar una custodia compartida. Así se declara.

Bajo la motivación que antecede, con fundamento en las normas antes citadas, este Tribunal Superior, tomando en consideración que no existen razones que conduzcan a considerar que alguno de los padres no está acto para ejercer la custodia de su hija, sin embargo, visto que entre los progenitores no existe una comunicación fluida a consecuencia de sus diferencias irresueltas como pareja, siendo que ambos han compartido la crianza de la niña, evidenciado el apego afectivo hacía el padre y la madre, que los reconoce como cuidadores primarios, a fin de preservar la estabilidad emocional de la niña, proteger el vínculo establecido hacia sus progenitores, propiciar la comunicación y contacto directo, evitar la descalificación de la imagen positiva que deben tener de sus figuras primarias de apego, lo cual repercute en su desarrollo psicológico, esta alzada igualmente acoge las recomendaciones dadas por el Equipo Multidisciplinario, para lo que se recomienda que ambos progenitores se sometan a terapia familiar, junto con su hija; y se concluye que la sentencia apelada, debe ser confirmada en cuanto a la custodia compartida. Así se declara.

VI
DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos este TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por la parte demandada. 2) CONFIRMA la recurrida en lo que respecta a la Custodia compartida, declarada en juicio de divorcio ordinario incoado por el ciudadano NOMBRE OMITIDO contra la ciudadana NOMBRE OMITIDO, mediante sentencia de fecha 16 de septiembre de 2015 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo. 3) NO HAY condenatoria en costas por tratarse de una institución familiar. 4) SUPRIMASE la identidad de la niña y sus progenitores en la publicación de la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLIQUÉSE Y REGISTRÉSE

Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de noviembre de 2015. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Juez Superior,

OLGA M. RUÍZ AGUIRRE

El Secretario,

NICOLÁS A. TABLANTE PIÑERO

En la misma fecha siendo las tres y quince minutos de la tarde (3:15 p.m.), se publicó el anterior fallo y quedó registrado bajo el N° “12” en el Libro de Sentencias definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil quince (2015). El Secretario,