TSJ Regiones - Decisión

Asunto: VP01-L-2013-001371.-

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO
PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO
DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA
CON SEDE EN MARACAIBO
205º y 156º

SENTENCIA DEFINITIVA

Demandante: Ciudadana ERLIS CHIQUINQUIRÁ BRICEÑO SERRANO, venezolana, mayor de edad, civilmente hábil, titular de la cédula de identidad número V.-13.006.142, y domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Demandada: Sociedad mercantil GRAN ABASTO BICENTENARIO MARACAIBO SUR, (antes CATIVEN: EXITO CENTRO SUR), inscrito por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nro.16, Tomo 258-A-Sgdo., de fecha 20/12/1994; modificada en varias oportunidades, siendo la última de ellas la de 23/02/2011, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro.39.625, del 28/02/2011.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL
OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Ocurre en fecha 07/08/2013, la ciudadana ERLIS CHIQUINQUIRÁ BRICEÑO SERRANO, antes identificada, asistida por la profesional del Derecho MARIEVA OLIVEROS, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula 98.026, e interpuso pretensión de cobro de Indemnizaciones por alegada enfermedad ocupacional, en contra de la sociedad mercantil GRAN ABASTO BICENTENARIO MARACAIBO SUR, (antes CATIVEN: EXITO CENTRO SUR) antes identificada; y toda vez que no se logró la mediación, en los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución, fue remitida a los Tribunales de Juicio para su continuación en la segunda fase de la primera instancia.

En efecto, la causa correspondió por distribución de fecha 15/12/2014, a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo. El asunto fue recibido por este Despacho jurisdiccional, y se le dio cuenta al Ciudadano Juez en fecha 17/12/2014, dándosele inmediatamente entrada a los efectos de su tramitación. Luego en fecha 12/01/2015, se providenciaron los escritos de promoción de pruebas y en la misma fecha se fijó la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, siendo la misma reprogramada en una ocasión en virtud de solicitud de suspensión acordada.

Ahora bien, finalmente en fecha 24/04/2015 fue celebrada la referida Audiencia Oral y Pública de Juicio, y en virtud de necesidad probatoria, fue prolongada, celebrándose la continuación en fecha 11/11/2015, fecha en la cual este Tribunal pronunció su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso; y siendo la oportunidad procesal correspondiente (excluyéndose los días no laborales, como el 18/11/2015) pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar presentado por la parte demandante, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, se concluye que fundamentó la demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

Que en fecha 20/03/2011 inició la prestación de servicios, para la demandada GRAN ABASTO BICENTENARIO MARACAIBO SUR, (antes CATIVEN: EXITO CENTRO SUR).

Que devengaba como último salario mensual la cantidad de Bs.F.2.799,00, es decir, Bs.F.93,3.

Que cumplía las funciones que describe de la forma siguiente:

“… entrada y tránsito por todas las áreas del hipermercado, recibir instrucciones, prestar ayuda ante consulta de clientes, revisara cambios de precios en los tableros, habladores y material pop (material de exhibición), limpiar, ordenar las áreas, surtir los piso (sic) de ventas, chequear la correcta recepción de mercancía, verificando sercamer, enganchar, entallar y revisar la mercancía para exposición, ordenar y asear depósitos, realizar la recolección de mercancía, ganchos y tac de seguridad por línea de caja, realizar la recuperación de lavandería y avería.” (F.1)

Que a mediados del año 2008 comenzó a presentar dolores a nivel de la espalda, producto de su trabajo, y aún así siguió laborando. Que a inicios del año 2009 continuó con dolores y se dirigió al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), siendo atendida en el Servicio de Neurocirugía, por el Dr. Jairo Carbonó, se le realizó resonancia magnética y le diagnosticaron DISCOPATÍA LUMBAR L4, L5 y L5-S1, por lo que la dieron suspensión médica, pues en ese estado no podía seguir trabajando normalmente. Que desde ese momento está en tratamiento médico, pero ya los medicamentos no le alivian el dolor que cada vez se torna más fuerte.

Que en fecha 25/01/2010, se dirigió al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a los fines de ser evaluado médicamente, siendo atendido por el Dr. Raniero Silva, médico especialista en salud ocupacional I, adscrito a la Dirección Estadal de Salud de Trabajadores del Estado Zulia (Diresar Zulia), fue planteado su problema y se le realizaron las evaluaciones integrales, y se determinó que presenta “1.- DISCOPATÍA LUMBAR L4, L5 Y L5-S1, consideradas como Enfermedades Agravadas por el Trabajo, producto de (su) desempeño para dicha empresa.” (Vuelto del folio 1)

Que luego de la supervisión de su puesto de trabajo en al empresa, el Dr. Raniero Silva, certificó “1.- DISCOPATÍA LUMBAR L4, L5 Y L5-S1, Protrusión Discal L4-L5 Y S1 Y 2, así como impacto en el hombro izquierdo, considera como: Enfermedad Ocupacional, que le ocasionó una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE, para el trabajo que implique actividades y posturas forzadas de flexión y extensión de la columna lumbar, así como exposición a manejo de cargas de peso.” (Vuelto del folio 1)

Que conforme a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), la ‘Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento’, y el Código Civil, la demandada es responsable por la Discapacidad que presenta, pues desprende de la inspección realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en fecha 11/02/2010, en donde se determinó que en la entidad de trabajo se presentan irregularidades, en aspectos como: 1) Criterio Epidemiológico-Higiénico; 2) Criterio Legal; 3) Verificación y Análisis de las Condiciones y Actividades de Trabajo; y hace referencia a la Conclusión del análisis.

Bajo el título “Del Derecho” afirma que se evidencia una actitud contumaz de la demandada y en tal sentido invoca el artículo 89, numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), concatenado con los artículos 9, literal “c” de Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), vigente a la fecha. De igual manera lo establecido en los artículos 237, 560 y 562 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT); los artículos 40, numeral 10, 56, 70, 73, 80, 100, 129 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), el artículo 83 del Reglamento de la LOPCYMAT, y los artículos 1.185 al 1.274, y 1.186 del Código Civil.

Que demanda el pago de indemnizaciones por enfermedad ocupacional.

Reclama los siguientes conceptos y montos:

1. Indemnización por Discapacidad Total y Permanente, con base al artículo 130, numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), en virtud de la DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para la profesión u oficio habitual en la que se encuentra, y la negativa rotunda de empresa a brindarle ayuda para poder intervenirse quirúrgicamente, y en tal sentido es acreedora de la cantidad de Bs.F.201.592,8, que resulta de 6 años de cómputo, unos 2.160 días por el salario de Bs.F.93,33 diarios.

2) INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL, con base en el artículo 129 de la LOPCYMAT, en concordancia con el artículo 1196 del Código Civil, los cuales señala en la cantidad de Bs.F.80.000,00.

3) Bajo la denominación Daño Material y Lucro Cesante, reclama la cantidad de Bs.F.783.505,35, indicando que al momento en que fue determinada la enfermedad como ocupacional restaban 23 año para llegar a la edad de 55 años, y en tal sentido, multiplica 8.395 días por el salario de 93,33 diarios.

Que demanda a la entidad de trabajo GRAN ABASTO BICENTENARIO MARACAIBO SUR, (antes CATIVEN: EXITO CENTRO SUR), el pago de la cantidad de Bs.F.1.065.098,15, solicitando del Tribunal conmina al sociedad indicada al pago del predicho monto, así como los intereses de mora conforme al artículo de la Carta Magna. Indexación, costos y costas y los honorarios de la representación de la parte actora.

Indicas datos del domicilio procesal del actor, y para la notificación de la demandada.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

NO hubo consignación de escrito de contestación a la demanda, la cual en todo caso debería haber sido reproducida en la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio. La pare demandada se presentó en la audiencia y expresó lo que a bien tuvo, además de ejercer el derecho a control y contradicción de los medios de prueba. En tal sentido, opera el segundo aparte del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo texto se transcribe de seguidas:
“Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá sentenciar la causa sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado.” (Subrayado agregado)

Se tiene entonces la parte demandada como confesa en los hechos no en el Derecho, y claro está, salvo las probanzas que le sean favorables. Así se establece.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados. Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

En materia de Derecho Social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y dentro de las cuales encontramos, la presunción de laboralidad, prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) antes artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”.

En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, de fecha 15 de marzo de 2000, caso JESÚS E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor:

“Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.
Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.
Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.
Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
1 Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2 Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.
También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.
Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.
En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta jurisdicción.)

Ahora bien, con relación a la carga de la prueba cuando el trabajador demanda indemnizaciones provenientes de un accidente de trabajo o enfermedad laboral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de marzo de 2002, en el caso JOSÉ FRANCISCO TESORERO YÁNEZ contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. OMAR MORA DÍAZ, dejó establecido, lo siguiente:

“Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…”

En el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 04/03/2006, caso: ABRAHAN BENDAHAN ABITBOL contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. JUAN RAFAEL PERDOMO, exp. AA60-S-2005-001774.)

De igual manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha insistido que aún cuando el demandado en el acto de la contestación de la demanda, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha señalado lo siguiente:

“Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)
En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...” (SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

Los anteriores criterios jurisprudencial es los comparte a plenitud este Sentenciador, y los hace parte integrante de la presente motivación. Así se establece.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, a delimitar la controversia y verificar su conformidad con la normativa contenida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho comprendidos en el documento contentivo de la pretensión, y ante la ausencia de contestación, y de lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador, procede a determinar los hechos y fundamentos debatidos, a fin de fijar los límites de la controversia:

Como bien se indicó en líneas precedentes, no hubo escrito de contestación de la demanda, y la parte demandada compareció a la celebración de audiencia, oral, pública y contradictoria de juicio, a efectuar las observaciones que a bien tuvo y ejercer su derecho al control y contradicción de la prueba, y es por ello que dentro del diseño del proceso laboral tal escenario significa una confesión de los hechos señalados en la demanda. Y si la misma no es contraria a derecho, y no hay prueba que favorezca la demandada, será procedente la demanda.

A lo anterior, ha de subrayarse que a pesar de la incomparecencia, al tratarse de indemnizaciones por alegada enfermedad ocupacional, ello no excluye la necesidad de probar la existencia de la enfermedad (daño), y además, según la reclamación de que se trate, la probanza de la causa y la relación de causalidad.

En consecuencia, corresponde a este Sentenciador verificar en base a los alegatos, pruebas y posturas de las partes, determinar la procedencia o no de lo reclamado, correspondiendo a la parte demandante lo referente a la probanza de la responsabilidad de la demandada, de manera total o parcial, y en su caso, los montos que correspondan. De su parte, corresponde a la demandada la probanza del cumplimiento de las normas de seguridad, higiene y medio ambiente de trabajo. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. Documentales:
1.1. Consignó constancias de trabajo (Fls. 74-75) y Forma 14-100 (Fls. 76-78). 1.2. Copias de reposos, informes médicos, justificativos médicos, y exámenes médicos. (Fls. 81 - 113) 1.3. Certificado de DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) (Fls.114 a 116). 1.4. Cálculo de indemnización emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) (F.117). 1.5. Historia Médica signada con la nomenclatura ZUL-11343-10, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) (F.117 a 195).

A las documentales en referencia, no cuestionadas en forma alguna, serán ANALIZADAS A los efectos de la solución de lo controvertido en la presente causa, empero se ha de concatenar con el resto de probanzas, y las cargas de probar, para finalmente determinar la conclusión pertinente. Así se establece.-

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

Informativa:
En relación a la PRUEBA DE INFORMES, este Tribunal la admitió cuanto ha lugar en Derecho, en consecuencia ofició a la entidad SEGUROS LA OCCIDENTAL. En el sentido, de que informen a este Juzgado sobre los particulares que expresa la parte promovente en su escrito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Aparecen en actas resultas (Fls. 217 y 218) de la informativa, en la que comunican al Tribunal que en sus archivos “no existe registro de que la sociedad mercantil RED DE ABASTOS BICENTENARIO, S.A. (…) sea titular o beneficiaria de alguna póliza de seguros emitida por esta compañía.” (F. 217). A las señaladas resultas no cuestionadas en forma alguna, se tomaran en cuenta a los efectos de la solución de la presente causa, empero se ha de concatenar con el resto de probanzas, y las cargas de probar, para finalmente determinar la conclusión pertinente. Así se establece.-

CONCLUSIÓN

Conforme a lo alegado y/o la posición adoptada por las partes, y el material probatorio vertido en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que se llegó a las siguientes conclusiones:

Tal y como se indicó ut supra en el punto correspondiente a la delimitación del tema a decidir, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar y propiamente de la ausencia de escrito de contestación, se entiende que hay confesión o admisión de los hechos contenidos en la demanda, empero no admisión del Derecho, así que se ha de revisar la conformidad en derecho de lo peticionado, las probanzas de autos y las cargas probatorias.

Se demandan Indemnizaciones por alegada enfermedad ocupacional; es decir, entrando en materia respecto al fondo de lo peticionado, se tiene que en la presente causa, la parte demandante reclama el pago de conceptos relativos a indemnizaciones contentivas en diversas normativas propias de la materia, a saber: la indemnización conforme a las previsiones del artículo 130, numeral 3ro de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT); daño moral conforme al artículo 129 eiusdem, concordado con el artículo 1196 del Código Civil, y finalmente, la reclamación bajo la denominación Daño Material y Lucro Cesante.

En todo caso, lo realmente relevante es la constatación de los hechos que den pie a la responsabilidad subjetiva u objetiva, las cuales pueden concurrir. En efecto, en materia de responsabilidad son varias las fuentes y las indemnizaciones que pueden ser peticionadas, derivadas bien de la Ley Orgánica del Trabajo (hoy LOTTT), la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), el Código Civil (CC), la Ley del Seguro Social, o incluso de una contratación colectiva, sin que una excluya a la otra.

En tal contexto, oportuno es transcribir parte de fallo N° 236 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia el Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo, de fecha 16 de marzo de 2004, Expediente N° 03-935, la cual contempla criterio pacífico en los casos de enfermedades y/o accidentes laborales

“La Sala observa:

Nuestro ordenamiento jurídico prevé el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo, básicamente en cuatro textos normativos distintos: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.
Las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a este punto están contenidas en su Título VIII, “De los Infortunios en el Trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplado en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem -casos de no responsabilidad patronal-. La citada Ley Orgánica, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si, primero: el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; segundo: se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; tercero: cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; cuarto: en caso de los trabajadores a domicilio, y; quinto: cuando se trate de miembros de la familia del empleador, trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, bastará que se demuestre la ocurrencia del accidente de trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

Ahora bien, el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé que este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social.

La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador.

Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el patrono que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas.

En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

Si el trabajador demuestra el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.

Finalmente, el trabajador puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales y morales prevista en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.

Al respecto, la Sala ha sostenido en diversas sentencias que las indemnizaciones antes indicadas, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando no sea aplicable la Ley del Seguro Social, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil, pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta, puesto que al responder a supuestos de hechos distintos el ejercicio de una cualquiera de ellas no implica la renuncia de las demás.

En relación con la ley aplicable en los casos en los cuales el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo y esté cubierto por el Seguro Social, el Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos (Sentencia Nº 495, del 30 de julio de 1998, Sala Político-Administrativa; Sentencia Nº 931, del 25 de noviembre de 1998, Sala de Casación Civil; Sentencia Nº 205, del 26 de julio de 2001, Sala de Casación Social), en concordancia con lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social, ha sostenido que quien pagará las indemnizaciones provenientes por este concepto, debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.”
(Subrayados y negrillas de este Sentenciador).

De modo que conforme a las previsiones normativas no excluyentes de la LOPCYMAT y el Código Civil (entre otras nombradas), ambos pueden perfectamente aplicarse a los casos de accidentes o enfermedades de tipo laboral, y abrazar, en el caso del Código Civil, responsabilidad subjetiva, así como objetiva, responsabilidad esta última que también la prevé la Ley Orgánica del Trabajo (hoy LOTTT), y en todo lo anterior, tomándose como parte del fundamento de la presente decisión la sentencia cuyo extracto se ha transcrito.

Ante este tejido normativo posible, para los casos de indemnizaciones por accidente de trabajo, o enfermedades ocupacionales, necesario es, ante todo, el establecer la responsabilidad de la demandada para la procedencia o no de lo peticionado. A tal efecto, se aprecia que desde el punto de vista de la responsabilidad objetiva basta determinar si el accidente o la enfermedad, según el caso, fue de tipo laboral, sin importar la intencionalidad o las acciones u omisiones en que hayan podido incurrir la víctima o los empleadores, puesto que se trata de una responsabilidad que al ser objetiva es independiente de la culpa en sentido amplio.

La responsabilidad objetiva, ella la tiene toda patronal por el simple hecho del riesgo que deriva de la prestación de servicios en la actividad que realice la empleadora, aún cuando no medie dolo o culpa del empleador. Habiendo existido la relación laboral entre la demandante y la demandada, en donde las funciones que realizaba, con implicaciones físicas, pudieron incidir negativamente en su condición de salud, se tiene que en aplicación de la responsabilidad objetiva, (derivación de la Teoría del Riesgo), no hay duda de que emana responsabilidad de la naturaleza indicada.

Ahora bien, por responsabilidad objetiva se derivan indemnizaciones por daño material, así como indemnizaciones por daño moral. De las primeras basta decir, que se encuentran previstas en la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) (antes LOT), así como en la Ley del Seguro Social, pero el pago de las mismas corresponde al IVSS, y no al empleador, esto conforme a las previsiones del artículo 585 LOT (aplicable al caso), así como del artículo 1º de la Ley del Seguro Social, correspondiendo el pago a la parte patronal de manera subsidiaria en los casos en que la víctima no se encuentre inscrita en el Seguro Social. Una y otra reclamación conforme a las previsiones del artículo 585 de a la LOT tienen un carácter subsidiario.

De otro lado, en lo que atañe al daño moral el mismo puede proceder tanto por responsabilidad objetiva como por responsabilidad subjetiva. Por la vía de la responsabilidad objetiva corresponde al Sentenciador el estimar su procedencia y cuantía, destacándose que a diferencia del daño material de la misma índole objetiva, aquí el pago no es cubierto por el Seguro Social, sino por la parte patronal. En el caso de autos si hay procedencia del daño moral por responsabilidad objetiva, y el fundamento y cuantía se establecerá ut infra en punto dedicado al daño moral en el que se tratará este concepto, lo cual es acorde con el Parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT) y la doctrina jurisprudencial. Así se establece.-

Ahora bien, con relación a la responsabilidad subjetiva o la conducta ilícita del empleador para el acaecimiento de la alegada enfermedad ocupacional, se tiene que, más allá del estado de salud de la parte accionante, le correspondería a la parte demandante, la carga probatoria direccionada a demostrar que el empleador obró fuera de los parámetros que exigen las normativas de higiene y seguridad laboral y más propiamente dicho y a todo evento, que esa violación provocó la enfermedad alegada como profesional u ocupacional, para que así se deba condenar a la misma al pago establecido en el artículo 130 de la LOPCYMAT, e incluso en las del Código Civil (C.C.), o en una previsión contractual.

Para determinar tal situación, si es de relevancia verificar (contrario en lo indicado en la responsabilidad objetiva) si ciertamente la ciudadana ERLIS CHIQUINQUIRÁ BRICEÑO SERRANO, se encontraba efectuando labores que eran perjudiciales para su salud, por incumplimientos de la patronal, sin embargo, el material probatorio valorado no va encaminado, no da luces suficientes en esa dirección.

En el mismo orden de ideas, en lo que atañe a la responsabilidad subjetiva, vale decir, la que depende de la ocurrencia de un hecho ilícito de la parte patronal directa, intermediaria o beneficiaria de la obra o contratante, y que puede ser disminuida o excluida dependiendo de la existencia y grado de participación de la propia víctima o de un tercero, se tiene que con la responsabilidad del tipo indicado, es menester que se dé un trinomio conformado por un daño, un hecho agente del daño o hecho dañoso, y la relación de causalidad, o causa del daño que vincula al hecho con la consecuencia o daño.

En análisis de la base triangular señalada, se observa en primer lugar, lo referente al daño. Al respecto se observa que no hay duda de que el demandante posee una condición de salud que ha sido certificada el 09/08/2012, en concreto el demandante posee 1) Discopatía Degenerativa Lumbar L4-L5 Y L5-S1: Protrusión Discal L4-L5 y L5-S1; y 2.-Síndrome de Impacto de Hombro Izquierdo (Código CIE 10: M51.1, M75), consideradas como Enfermedades Ocupacionales: Agravadas por el Trabajo (Diagnóstico N° 1), y contraída en el trabajo (Diagnóstico N° 2) que le ocasionan actualmente a la trabajadora una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para actividades que requieren manejo de cargas de peso excesivo, posturas forzadas y movimientos repetitivos del tronco y posturas en bipedestación prolongada. (F.115)

Ahora bien, siguiendo este orden de ideas, este Juzgado observa que el dictamen efectuado por el experto médico, a través de la certificación en referencia, no ha sido desvirtuado ni rebatido en actas, manteniéndose vigente, toda vez que no hay sentencia de nulidad ni medida de suspensión de sus efectos, con lo que se debe concluir que tiene una lesión que deriva en discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, con lo que se cubre el extremo en referencia, esto es “el daño”. Así se establece.-

De modo que se ha precisado el daño como parte de los elementos necesarios para la determinación de la existencia de la responsabilidad subjetiva, y esto con independencia de la magnitud del daño y eventualmente la cuantía en la indemnizaciones derivadas del mismo, que será analizada en cada punto de las indemnizaciones peticionadas. Así se establece.-

Señalado lo anterior, en segundo lugar, el establecimiento del Hecho Dañoso, respecto del cual se desprende como principal y único elemento de prueba en ese sentido, las evaluaciones del INPSASEL, Diresat Zulia. Ahora bien, ciertamente, del contenido probatorio, (más allá de los alegatos), no se desvirtúa o cuestiona la pericia médica, empero, es evidente que por sí sólo este hecho no es suficiente ni pleno para determinar la responsabilidad subjetiva de la patronal, ello es así toda vez que la certificación es útil para el Sentenciador pero se ha de adminicular con otros medios de prueba de los que está huérfana la causa. Así se establece.-

Ante tal panorama, se apreciarían, en todo caso, ad initio, dos de los tres elementos necesarios para la existencia de la responsabilidad subjetiva restando precisar el elemento culpa, pues sin ella de nada sirven los otros dos a los efectos de la responsabilidad subjetiva.

En cuanto a la Culpa, no se aprecia un hecho o hechos que se traduzcan directamente en culpa de la demandada, vale decir, que su acción o su omisión se convierta o constituya una responsabilidad subjetiva. En otras palabras, no se evidencian violaciones a las normas de sobre condiciones de seguridad, higiene y medio ambiente de trabajo, que se vinculasen con el daño del demandante, de una forma que haya podido derivar en la ocurrencia de accidente o de hecho concreto culposo que agrave o provoque la enfermedad.

Al lado de lo anterior, es de puntualizar que las violaciones a normas de Seguridad, Higiene y Ambiente de Trabajo, alegadas por la parte actora, no se aprecian, ni hay plena prueba para calificarlas como violaciones, acciones u omisiones culposas o dolosas que se entiendan causantes directos o indirectos de la enfermedad del demandante. Antes por el contrario, de las documentales en actas, se observa que la demandante fue inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), hubo notificación de riesgos, evaluación de riesgos en el puesto de trabajo, evaluación de riesgos, “formato de dirección y ruta habitual”, inducción general de la trabajadora, descripción de actividades (Fls. 174 – 181). ). A la vez hay minutas de reuniones de trabajo, entrega de calzado de seguridad, entrega de casco, inducción para el trabajo, propuestas para el programa de Seguridad y Salud Laborales (Fls.. 157 - 166)

La existencia de una enfermedad como es el caso sub examine, no indica que exista impretermitiblemente una responsabilidad subjetiva de la patronal, pues aunque la definición de enfermedad abarca también los estados patológicos provocados y los agravados “con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar” (artículo 70 de la LOPCYMAT), no observa este Juzgador -se reitera-, una acción u omisión dolosa o cuando menos culposa que haya dado pie a la enfermedad, más allá de la responsabilidad objetiva.

Así las cosas, no se aprecia un hecho o hechos que deriven directamente en culpa de la demandada, vale decir, que su acción o su omisión se traduzca en una responsabilidad subjetiva, o lo que es lo mismo, violaciones a las normas sobre condiciones de seguridad, Higiene y Medio Ambiente de Trabajo, que hayan podido derivar en la ocurrencia de enfermedad ni de accidente, lo que deriva en que no ha quedado demostrada la responsabilidad subjetiva. Así se decide.-

En atención a los razonamientos expuestos, se tiene que cuanto a los conceptos peticionados en el libelo de la demanda:

Por REPONSABILIDAD SUBJETIVA: Reclama la cantidad de Bs.F.201.592,8, por indemnización con base en el artículo 130, numeral 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT). De otra parte, bajo la denominación Daño Material y Lucro Cesante, reclama la cantidad de Bs.F.783.505,35.

Se tiene que las indemnizaciones reclamadas y precisadas en el párrafo que precede, bajo los fundamentos normativos que las sustentan, dependen de la probanza de la responsabilidad subjetiva, que en el caso bajo estudio no ocurrió, de tal manera que resultan improcedentes la peticiones en referencia. Así se decide.

De otro lado, se reitera que se peticiona por Daño MORAL en la cantidad de Bs.F.80.000,00, con base en el artículo 129 de la LOPCYMAT, en concordancia con el artículo 1.196 del Código Civil. Esta indemnización puede prosperar, como se indicó ut supra, no sólo con ocasión de la determinación de la responsabilidad subjetiva de la patronal, sino además como derivación de la responsabilidad objetiva, o del riesgo profesional, que tiene su origen en la guarda de la cosa. En este sentido, se destaca Sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, de la Sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado Doctor Omar Mora Díaz, caso José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A., en la cual se estableció que:

“Nuestra ley especial en la materia como se señaló supra, acogió esta teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, la cual encontramos en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Título VIII, en el capítulo “De los Infortunios Laborales”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional.

Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez sentenciador. Así se declara.

En cuanto a la estimación del daño moral causado por un accidente o enfermedad profesional, debemos señalar lo que al respecto expresó este Alto Tribunal:

“…lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación POR DAÑO MORAL es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama… Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimiento, cuánto dolor, cuánta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el honor de alguien…
Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...” (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 19 de septiembre de 1996, caso: Stergios Zouras Cumpi contra Pepeganga, C.A. en el expediente N° 96-038).
(Negrillas de este Sentenciador).

En el caso sub examine, si bien no aparecen, a juicio de este Administrador de Justicia, la probanza de una responsabilidad subjetiva de la demandada, no es menos cierto, que los riesgos inmanentes de la relación laboral y que se encausan o subsumen formalmente en la Teoría del Riesgo Ocupacional, en los riegos que más allá de la voluntad de la patronal y de las partes, se produce la posibilidad y eventualmente la presencia de un perjuicio para el trabajador o trabajadora (y de los cuales se puede afirmar que los avances en ergonomía y protección minimizan los riesgos, cuando menos en ciertas áreas los pueden evitar o disminuir), aparecen en escena en la presente causa, siendo su presentador o expositor calificado el INPSASEL, a través de la Certificación de DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL.

Por otra parte, y a mayor abundamiento de que la Teoría del Riesgo Profesional da pie a la posibilidad de indemnización POR DAÑO MORAL con independencia a que se haya verificado responsabilidad subjetiva del patrono (o ex patrono), se cree preciso insertar extracto de lo que ha estatuido nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en fallos diversos, entre ellos el Nº 1797, Expediente N° 00554 de fecha 13 de diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porra de Roa, en la que se estableció:

“De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como POR DAÑO MORAL.
Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone:
(Omissis)
También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar:
‘Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.
Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.
Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa.
(…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de Nemecio Cabeza contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala).
‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por Esperanza García contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. N° 12.265) (Subrayados de la Sala).
De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…)
(Omissis)
Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara.

En virtud de las anteriores consideraciones, observa la Sala que resultan procedentes las pretensiones del actor en cuanto a la indemnización del daño moral sufrido con ocasión del accidente de trabajo, ya que el mismo produjo lesiones físicas que efectivamente incapacitan y disminuyen el normal desenvolvimiento del trabajador, no sólo en lo referente a su capacidad para el trabajo, sino en relación con los aspectos básicos de la vida cotidiana. Así se decide.”
(Cursivas y subrayado de este Sentenciador.)

El contenido del anterior extracto de jurisprudencia lo comparte este Sentenciador y lo hace parte integrante de las motivaciones del presente fallo, reiterándose que el daño moral puede derivarse tanto de responsabilidad subjetiva como objetiva, verificándose sólo esta última en la presente causa, siendo al Sentenciador a quien en definitiva corresponde precisar el monto o cuantía de la indemnización que en modo alguno puede tarifarse y menos aún hacer que el daño moral desaparezca, mas en todo caso, debe el Juez ser prudente en la determinación del mismo, auxiliándose de elementos varios que la jurisprudencia ha venido elaborando y entre ellos:

a) La entidad o importancia del daño, b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, c) la conducta de la víctima, d) el grado de educación y cultura (CAMBIO DE PROFESIÓN O TRABAJO) del reclamante, e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada, g) los posibles atenuantes a favor del responsable, así como h) “Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Se puede establecer, en concordancia con lo establecido en nuestra legislación social, que la vida útil para el trabajo, en el caso del varón, se extiende hasta los sesenta (60) años de edad.”, de otra parte la de la mujer es 50. (Extracto de la Sentencia 1797 antes citada.). Aspectos estos que de seguidas se analizaran en razón del caso sub examine.

a) Así en cuanto a la entidad o importancia del daño, o llamada escala de los sufrimientos morales, se tiene que en el caso concreto, el demandante, con fecha de nacimiento 11/11/1977 (conforme a copia de cédula (F.6), registro de asegurado (F.174), y copia de Cálculo de indemnización (f. 119), posee 1) Discopatía Degenerativa Lumbar L4-L5 Y L5-S1: Protrusión Discal L4-L5 y L5-S1; y 2.-Síndrome de Impacto de Hombro Izquierdo (Código CIE 10: M51.1, M75), consideradas como Enfermedades Ocupacionales: Agravadas por el Trabajo (Diagnóstico N° 1), y contraída en el trabajo (Diagnóstico N° 2) que le ocasionan actualmente a la trabajadora una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para actividades que requieren manejo de cargas de peso excesivo, posturas forzadas y movimientos repetitivos del tronco y posturas en bipedestación prolongada. (F.115)

Aquí es oportuno señalar que en la vida hay personas que son ejemplo de coraje y dedicación, que superan sus limitaciones físicas y son capaces de hacer cosas maravillosas como tocar guitarra con los pies ante la carencia de manos, practicar básquetbol a pesar de estar en una silla de ruedas, correr a niveles cercanos a marcas de record mundiales no obstante utilizar prótesis en sus piernas, y así muchos otros seres humanos dignos de admiración. De la misma forma, los avances científicos y desarrollos médicos. Ahora bien, estas realidades, que se han de tomar en cuenta, no borran la lesión padecida.

b) Respecto al grado de culpabilidad del accionado o su participación en el hecho(s) o acto que causó el daño, debe observarse, respecto al citado parámetro que se ha declarado ut supra, la no probanza, o dicho en otros términos, la inexistencia de la responsabilidad subjetiva, lo que se da aquí como reproducido.

c) Relacionado con lo anterior, en lo que atañe a la conducta de la víctima, no consta nada en actas que apunte a una actitud dolosa de la víctima, es decir, su intencionalidad, tampoco un hecho culposo.

d) En cuanto al grado de educación y cultura del reclamante, se observa, que la parte acrtora tiene aprobado el último año de Técnico Superior Universitario (TSU), casada, y como profesión u oficio para con la empresa demandada, el cargo era de “venta de víveres al detal” (conforme a información que aparecen en el folio 120), vale decir, era de atención al público, empero implicaba a la vez labores de preeminencia manual, para ser más precisos física, y como se ha indicado anteriormente, ha sido disminuida en su capacidad laboral. Estando incapacitada, cuando menos para sus labores habituales de trabajo.

e) Respecto a la posición social y económica del reclamante, se aprecia como una trabajadora, que en su relación con la demandada recibía Bs.F.93.33 diarios. En cuanto a su posición social, no hay nada que contradiga el hecho de que como la inmensa mayoría de los venezolanos, es conformante de la clase trabajadora, vale decir, que su fuente de ingreso depende del sueldo o remuneración que recibe de su trabajo.

De resto, en lo que respecta a la Posición Social y Económica del Demandante, no aparecen mayores datos.

f) En lo que atañe a la capacidad económica de la parte accionada, no se encuentran datos referentes a la capacidad de ella. En todo caso, se observa que la demandada, es una empresa dedicada al ramo de ventas de bienes varios, desde alimentos a línea blanca, ya con varios años en el mercado, y en tal sentido, se interpreta que maneja un volumen considerable de empleados, de equipos e inventario; y ello se traduce, o implica cierta estabilidad y solidez en los ingresos, más allá de que se trata de una empresa con capital público.

g) Ahora bien, en análisis de las posibles atenuantes a favor de los responsables, como se indicó ut supra, de las documentales en actas, se observa que la demandante fue inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), hubo notificación de riesgos, evaluación de riesgos en el puesto de trabajo, evaluación de riesgos, “formato de dirección y ruta habitual”, inducción general de la trabajadora, descripción de actividades (Fls. 174 – 181). A la vez hay minutas de reuniones de trabajo, entrega de calzado de seguridad, entrega de casco, inducción para el trabajo, propuestas para el programa de Seguridad y Salud Laborales (Fls.. 157 - 166)

h) En lo concerniente a referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Teniendo presente que el salario devengado por la parte accionante en su relación con la demandada es el salario diario de Bs.F.93,33, así como en atención de todas las indicaciones antes señaladas, y con el objetivo de establecer una indemnización justa en base a consideraciones de equidad y equilibrio para la cuantificación de la misma, se establece que el monto que POR DAÑO MORAL debe pagar la demandada al accionante es la cantidad de ciento setenta mil bolívares fuertes (Bs.F.170.000,00).

De tal manera que conforme a los fundamentos antes expuestos resulta procedente indemnización por DAÑO MORAL estableciéndose el monto que debe pagar la demandada, la sociedad mercantil GRAN ABASTO BICENTENARIO MARACAIBO SUR, (antes CATIVEN: EXITO CENTRO SUR) al demandante ERLIS CHIQUINQUIRÁ BRICEÑO SERRANO, es la cantidad de ciento setenta mil bolívares fuertes (Bs.F.170.000,00). Así se decide.-

De seguida se analizará lo referente a los INTERESES Y LA INDEXACIÓN, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez).

En lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, proceden los intereses de mora y la indexación sobre el monto condenado a pagar (daño moral), calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo. Vale decir, para los intereses, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes (el daño moral), se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el artículo 128 de la novel Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT), que prevé el pago de intereses calculados a la tasa activa determinada el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Y para el caso de la Indexación de igual manera a través de experto, tomando en cuenta los índices señalados por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

En mérito de las precedentes consideraciones, se declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por la ciudadana ERLIS CHIQUINQUIRÁ BRICEÑO SERRANO, en contra de la sociedad mercantil GRAN ABASTO BICENTENARIO MARACAIBO SUR, (antes CATIVEN: EXITO CENTRO SUR), por motivo de cobro de INDEMNIZACIONES POR ALEGADA ENFERMEDAD OCUPACIONAL, lo que se determinará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del fallo. Así se decide.-

Así mismo, a los fines de salvaguardar y preservar los derechos que le puedan corresponder a la República Bolivariana de Venezuela en este proceso, se ordena la notificación al Procurador(a) General de la República, conforme lo estatuye el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, suspendiéndose el proceso por un lapso de treinta (30) días continuos, contados estos a partir de la fecha de que conste en el expediente la notificación precitada, acompañándose copia certificada de esta sentencia. Ofíciese.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por la ciudadana ERLIS CHIQUINQUIRA BRICEÑO SERRANO, en contra de GRAN ABASTO BICENTENARIO MARACAIBO SUR, (antes CATIVEN: EXITO CENTRO SUR), por motivo de cobro de INDEMNIZACIONES POR ALEGADA ENFERMEDAD OCUPACIONAL. En consecuencia:

PRIMERO: Se condena a la sociedad mercantil GRAN ABASTO BICENTENARIO MARACAIBO SUR, (antes CATIVEN: EXITO CENTRO SUR) a pagar al ciudadana ERLIS CHIQUINQUIRÁ BRICEÑO SERRANO, la cantidad total de ciento setenta mil bolívares fuertes (Bs.F.170.000,00), por concepto de cobro de indemnización por daño moral, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva.

SEGUNDO: Se condena a la sociedad mercantil GRAN ABASTO BICENTENARIO MARACAIBO SUR, (antes CATIVEN: EXITO CENTRO SUR) a pagar al ciudadana ERLIS CHIQUINQUIRÁ BRICEÑO SERRANO, la cantidad resultante de la INDEXACIÓN y los INTERESES de MORA, de la suma indicada en el punto, por el no cumplimiento voluntario, en los mismos términos ya indicados en la presente decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No procede la condena en costas procesales a la parte demandada, por haberse dado un vencimiento parcial y no total, ello de conformidad con las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Se deja constancia que el accionante, ciudadana ERLIS CHIQUINQUIRÁ BRICEÑO SERRANO, estuvo representado por sus apoderados judiciales MARIEVA OLIVEROS y DANIEL ALEJANDRO HERNÁNDEZ ORTÍZ, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nro. 98.026 y 148.284. Asimismo, se deja constancia que la demandada sociedad mercantil GRAN ABASTO BICENTENARIO MARACAIBO SUR, (antes CATIVEN: EXITO CENTRO SUR) estuvo representada por la profesional del Derecho NADIUSKA VARGAS, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 107.213.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y OFÍCIESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se le ordena a la Secretaría se libre el oficio correspondiente, dándole exacto cumplimiento a lo aquí ordenado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 numeral 1. de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 23, 24 letras a), c) y e), y 25 de la Resolución 1.475, de fecha 03 de octubre de 2003, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo. En la ciudad de Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de noviembre del año dos mil quince (2015).- Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO FERRER GONZÁLEZ
El Secretario,

WILLIANM SUÉ

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el Ciudadano Juez, y siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº PJ068-2015-000109.-

El Secretario,
NFG/.-