TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
EN SEDE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

ASUNTO: VP01-R-2015-000250
ASUNTO PRINCIPAL VP01-N-2015-000072

SENTENCIA

Consta de las actas procesales que en fecha 17 de junio de 2015, las abogadas Mónica Govea de Febres y Haidee Govea Fuenmayor, actuando en representación de MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, interpusieron demanda de nulidad, conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en el auto de fecha 7 de mayo de 2015, dictado por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO SEDE DR. LUIS HÓMEZ DEL MUNICIPIO MARACIBO DEL ESTADO ZULIA, sin representación acreditada en actas, mediante la cual se decretó orden de reenganche y pago de salarios caídos a favor de la ciudadana NATHALIA VILLALOBOS DE MOLLEDA, sin representación acreditada en actas, así como contra el Acta de Ejecución del mismo, de fecha 03 de junio de 2015.

Alega la parte demandante que el despido de la trabajadora se encuentra ajustado a Derecho, por ser ésta Gerente de Operaciones y por ende trabajadora de dirección, según lo establecido en su contrato de trabajo y de conformidad con lo establecido n el artículo 37 de la Ley Orgánica del trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tal como consta de la Descripción de Cargo de Gerente de Servicios Operativo de Mercantil C.A., Banco Universal.

Exponen que el 30 de abril de 2015, la entidad de trabajo prescindió de los servicios de la trabajadora y el 6 de mayo de 2015 solicitó su reenganche y pago de salarios caídos ante la Inspectoría del Trabajo Sede Luis Hómez del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y el 7 de abril de 2015 el Inspector del Trabajo admitió la denuncia, ordenando a MERCANTIL reenganchar a la denunciante sin ningún tipo de consideración sobre la naturaleza de la relación de trabajo, limitándose a constatar el vínculo de empleo que une a las partes aplicando el Decreto Presidencial No.1583 publicado en Gaceta Oficial No.6.168 del 1 de diciembre de 2014.
Expone que el 3 de junio de 2015, un funcionario de la Inspectoría del Trabajo se trasladó a la sede de la entidad de trabajo, a los fines de ejecutar la orden de reenganche emitida por el Inspector del Trabajo.

Señala que esos dos actos administrativos, son las actuaciones cuya nulidad solicita, alegando:

1. Violación del derecho a la defensa y el debido proceso.
2. Vicio de falso supuesto.
3. La imposible ejecución del acto administrativo.

II

En el escrito de demanda, solicita la recurrente en nulidad se decrete medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, y al efecto, señala que la presunción de buen derecho o fumus bonis iuris, para decretar la medida cautelar peticionada, emana de los siguientes particulares:

1. De las copias del propio acto administrativo de fecha 7 de mayo de 2015, en conjunción con el Decreto Presidencial de inamovilidad que se pretende aplicar, pues el mismo especifica que quedan exceptuados del Decreto los trabajadores y trabajadoras que ejerzan cargos de dirección. En tal sentido, habiéndose establecido que la trabajadora ejercía el cargo de Gerente de Servicios Operativos, el cual goza, a su decir, de todas las características inherentes al rol que un trabajador de dirección, es evidente que el Inspector del Trabajo incurrió en un error al ordenar el reenganche de dicha trabajadora, ello aunado a los menoscabos del derecho al debido proceso que comporta el acto recurrido.

2. De la condición de servicio público que tiene la actividad bancaria de conformidad con el artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, el cual debe prestarse en forma segura, regular y eficiente.

En cuanto al requisito del periculum in mora, repregunta la recurrente ¿qué sucederá si no se suspenden los efectos del acto objeto de la presente acción de nulidad y luego prospera este recurso de nulidad? Se continuaría con la ejecución de la misma obligando a MERCANTIL mantener al denunciante dentro de sus instalaciones con el correspondiente pago de su salario, siendo además difícil, por no ser casi imposible para una empresa que ha obtenido la nulidad de una orden de reenganche y pago de salarios caídos obtener de los extrabajadores el reembolso de los salarios y beneficios pagados, lo cual, por si solo constituye un perjuicio puesto que al salario percibido por la accionante deben sumársele las demás prestaciones convenidas en el contrato individual de trabajo. Agrega que por encima del perjuicio económico que puede significar la ejecución del reenganche, es importante considerar el efecto que este puede acarrear en las operaciones de MERCANTIL como institución financiera integrante del sistema bancario nacional.

En el caso concreto, señala la recurrente en nulidad, solicitante de la medida, no separar a la trabajadora del cargo de Gerente Servicios Operativos, que afirma se trata de un cargo de dirección que representa directamente a MERCANTIL en Maracaibo con al menos 15 trabajadores bajo su supervisión, representa un riesgo latente de sufrir daños institucionales y una desmejora en la prestación de servicios, dado el declive productivo que se evidencio por parte de la trabajadora.

III

Solicita la recurrente en nulidad que, con base al artículo 104, último párrafo, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se sirva fijar el número de salarios correspondientes a la caución que considere debe presentar MERCANTIL a los fines de que se proceda a decretar medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo emitido en fecha 7 de mayo de 2015, y en forma adicional, la posibilidad de suspender los efectos del acto administrativo y la ejecución de la orden de reenganche y como consecuencia de ello, la suspensión del puesto de trabajo de la denunciante, garantizando mientras dure la separación de la trabajadora del puesto de trabajo, el derecho a recibir el salario y demás beneficios legales.

IV

A fecha 25 de junio de 2015, el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, se pronunció sobre la medida cautelar solicitada, en los siguientes términos:

“Determinados los puntos anteriores, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la medida cautelar innominada a tenor de lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que se suspendan los efectos del acto impugnado. Como fundamento a su solicitud de expusieron:

Que con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional mientras se decide el recurso de nulidad interpuesto, y a los fines de garantizar una tutela judicial efectiva, solicitando la suspensión de los efectos del acto recurrido de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Ha establecido la jurisprudencia reiterada y nuestra legislación que las medidas de suspensión de efectos proceden ante la concurrencia de dos requisitos, esto es, 1) Que sea presumible que la pretensión procesal resultará favorable, o lo que es lo mismo, la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y, adicionalmente, 2) Que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, que exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

Así, el fumus boni iuris se exige como el fundamento mismo de la protección cautelar dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.

La decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el accionante. Por ello, la parte actora además de alegar las causales de nulidad debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar”(Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

Como fundamento a ello expuso:

a. En cuanto al periculum in mora y periculum in damni, sostiene:

Que el periculum in mora vendría dado por la imposibilidad o dificultad de recuperar las grandes sumas de dinero que implicaría el pago de los salarios caídos y demás beneficios al que alude la Resolución recurrida, o la multa en el caso de negarse a ello y difícilmente podría serle reintegrada en el caso de declararse con lugar el recurso; sin embargo, al ser el trabajador un sujeto de derechos con patrimonio del cual podría cobrársele cualquier deuda y por demás con prestaciones sociales aun no canceladas.

Alega igualmente la parte accionante, que por encima del perjuicio económico que puede significar la ejecución del reenganche, es importante considerar el efecto que esta pueda acarrear en las operaciones del Banco Mercantil, como institución financiera integrante del sistema bancario nacional, que debe efectuarse en altos standares de calidad, y que deja al servicio prestado bajo el declive productivo de la ciudadana NATHALIA VILLALOBOS. Considera quien sentencia quela recurrente no acreditó prueba de estos hechos, razones por las cuales no se pueden constatar estas circunstancias especiales, debe concluir quien sentencia que no se encuentra acreditado el periculum in mora y periculum in damni. ASÍ SE DECLARA.-

En cuanto al fumusboni iuris: este Tribunal advierte que siendo la acreditación de la existencia de presunción de buen derecho, el peligro en la demora y la dificultad de reparación del daño, deben ser concurrentes y no habiendo acreditado el periculum in mora y periculum in damni, no se encuentran llenos los extremos para su otorgamiento, este Tribunal declara SIN LUGAR la acción de amparo cautelar interpuesta. ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, conforme a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala como excepción sólo en los casos de contenido patrimonial como el de autos, que el Juez Contencioso Administrativo podrá exigir, conforme al Poder Cautelar, garantías suficientes para decretar la medida, sin que estén presentes los requerimientos de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), el peligro de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

No obstante el Poder Cautelar del Juez, y la posibilidad del dictamen de una medida cautelar innominada sin el cumplimiento de los extremos de Ley mediante una caución, considera quien sentencia que en casos como los de autos que el dictamen de la medida implicaría el cese del salario, que hasta que se decida en definitiva la causa le da sustento alimentario por encontrarse aún en suspenso la continuidad o no de la relación de trabajo, lo que traería en la práctica que ciudadana deba buscar nuevo trabajo para garantizar su sustento, hecho este que resulta gravoso y no reparable sus efectos con la sentencia definitiva; por ello este sentenciador niega el otorgamiento de la medida mediante el otorgamiento de caución. ASÍ SE ESTABLECE.”

V

Apelada dicha decisión, las apoderadas judiciales de la recurrente, en su escrito de fundamentación del recurso, señalan que el Juez de primera instancia no aplicó en forma correcta el procedimiento que dicha ley especial impone para el trámite de medidas cautelares, incurriendo en error in procedendo, descontextualizando por completo la medida cautelar requerida por MERCANTIL, decidiendo su improcedencia en una forma y momento procesal distinto al que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa estipula para ello, pues debió ordenar la apertura del respectivo cuaderno separado para el trámite de la medida cautelar y no decidir sobre la procedencia de la misma al momento de pronunciarse sobre la admisión, como si de un amparo cautelar se tratase, por lo cual era evidente la subversión del orden procesal, lo cual era motivo suficiente para anular, al menos parcialmente, el auto de admisión apelado y reponer la causa al estado de que se ordene la apertura del cuaderno separado que regirá el trámite de la medida cautelar solicitada.

Como segundo aspecto de la apelación, señala la apelante que se distorsionó el alcance de la tutela cautelar solicitada por MERCANTIL, omitiendo sobre la pertinencia de fijar caución para garantizar las resultas del juicio a la trabajadora, así como sobre la voluntad de la entidad de trabajo de garantizarle a esta su derecho al salario pero separándola de su puesto de trabajo, a los fines de evitar cualquier perjuicio a la entidad de trabajo; que al omitir un análisis real sobre la pertinencia de acordar una medida cautelar innominada en el presente caso, y aún más, de examinar las modalidades de garantías ofrecidas por MERCANTIL el a-quo no se pronunció sobre la totalidad de los argumentos esgrimidos, incurriendo en el vicio de incongruencia negativa del fallo.

Considera la apelante que el a-quo distorsiona lo requerido con la solicitud de medida, al concluir que el dictamen de la medida necesariamente implicaría el cese del salario de la trabajadora, o que su sustento personal no estaría garantizado si se suspendieran los efectos del acto.

Agrega que el periculum in mora que motiva la solicitud de la medida, deviene de la misma posición de jerarquía que desempeña Natalia Villalobos en la organización, pues la presente controversia se centra en dilucidar el carácter o no de trabajadora de dirección de la nombrada ciudadana. Señala que como trabajadora de dirección, todas aquellas operaciones y gestiones relacionadas con el funcionamiento y atención al público de la Oficina 5 de Julio de Maracaibo, tanto de hecho y de derecho, están a cargo de la denunciante, justo como se desprende de las actividades inherentes a su cargo establecidas en el contrato de trabajo que fue consignado al momento de interponer la demanda de nulidad, y que si se toman en cuenta las obligaciones de buen funcionamiento y atención al público que tiene la accionante como prestadora del servicio público que es la actividad bancaria, hace más latente el perjuicio irreparable que podría sufrir MERCANTIL, que ni siquiera una sentencia favorable podría reparar.

Considera la recurrente que resulta enteramente ajustado a derecho, asumir una provisión cautelar a favor del patrono, cuando haya sido probado que el trabajador amparado por una orden de reenganche ostenta un cargo y desempeña funciones propias de un trabajador de dirección, pues ello por si solo satisface los requisitos del fumus boni iuris y periculum in mora, a lo cual debe sumarse que en el caso de la trabajadora Natalia Villalobos, sucede que esta desempeña el cargo en MARCANTIL, empresa la cual presta el servicio público bancario.

Adicionalmente, señala que al momento de solicitar la medida cautelar debatida, MERCANTIL solicitó al Juez de primera instancia fijar la caución que fuese necesaria para proteger el derecho a percibir un salario de Natalia Villalobos, en caso de ser ese el argumento opuesto frente a la pretensión cautelar, con el único fin de garantizar la justa remuneración de la trabajadora en caso de obtener una sentencia favorable, subsanando así un eventual perjuicio.

Indica que también se solicitó subsidiariamente, la posibilidad de suspender los efectos del acto administrativo y la ejecución de la orden de reenganche y como consecuencia de ello la suspensión del puesto de trabajo de la denunciante, garantizando la entidad de trabajo mientras dure la separación de la trabajadora del puesto de trabajo, el derecho a recibir el salario y demás beneficios legales, por lo cual, resultaría falaz el razonamiento propuesto por el Juez de Primera Instancia, ya que no se afectaría el derecho al salario de la trabajadora ni el derecho al trabajo, pues de resultar infructuosa la pretensión de nulidad, esta simplemente retomaría sus labores, habiendo percibido normalmente su salario, pero apartada del cargo mientras dure el juicio.

En resumen, solicita la recurrente que se declare con lugar la apelación, se anule la sentencia apelada y se ordene reponer la causa al estado de que el a-quo ordene abrir el cuaderno separado destinado al trámite de la medida cautelar solicitada y se ordene al a-quo decretar la medida cautelar solicitada en cualesquiera de las modalidades solicitadas.

VI. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Las medidas cautelares en materia contencioso administrativa, se hallan reguladas en el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece la posibilidad que tiene el juzgador contencioso administrativo de acordar medidas cautelares, previa verificación de la situación acusada, y que conlleve a decretar dicha medida de carácter preventivo.

A tal efecto, conforme al artículo 104 de la referida Ley el juez contencioso administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas; añadiendo la norma que en las causas de contenido patrimonial se podrá exigir además, para el otorgamiento de la medida, “garantías suficientes”.

De otra parte, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, prevé que:(…) las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Se observa además, que la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 1183 de fecha 6 de agosto de 2009 (caso: Seguros La Previsora), ha establecido que la solicitud de suspensión de efectos como medida cautelar típica del proceso contencioso administrativo de nulidad, tiene una naturaleza análoga a la de las medidas cautelares contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y por esta razón, se hace imprescindible para su procedencia la demostración concurrente de los requisitos “fumus boni iuris” (presunción grave del buen derecho que alega el recurrente) y el “periculum in mora” (la necesidad de la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo), con la particularidad que éstos deben derivarse de la actuación administrativa y de la necesidad de suspender sus efectos para salvaguardar la situación jurídica infringida.

Así, el “fumus boni iuris” se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; y que debe entenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados por el solicitante, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Mientras que el “periculum in mora” es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.

En tal sentido, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Juzgado Superior a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido, teniendo en consideración los puntos de apelación, observa:

En primer lugar, alega la parte apelante que el tribunal de la causa incurrió en un error in procedendo desde el momento en que omitió el trámite de ordenar abrir un cuaderno separado a los fines de conocer de la solicitud de medida cautelar, aplicando en el caso concreto el procedimiento correspondiente a las solicitudes de amparo cautelar, razón por la cual, solicita se anule la sentencia apelada y ordene reponer la causa al estado de que el a-quo ordene abrir el cuaderno separado destinado al trámite de la medida cautelar peticionada.

El Tribunal, para resolver, observa:

Cabe señalar que en la oportunidad de solicitud de medida, efectivamente, tal como señala la apelante, el a-quo no procedió a abrir cuaderno separado, sino que en el mismo auto de admisión de la demanda de nulidad procedió a resolver, bajo el título “DEL AMPARO CAUTELAR”, la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos peticionada, declarando sin lugar la “acción de amparo cautelar interpuesta”. Igualmente se observa que en el dispositivo del fallo que admitió la demanda de nulidad y resolvió la cautela solicitada, se puede leer expresamente que “NIEGA EL OTORGAMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS”, de lo cual evidencia este Juzgado Superior que el a-quo incurrió en errores materiales que en modo alguno implican la nulidad parcial del auto de admisión de la demanda de nulidad de acto administrativo, puesto que de la lectura del capítulo referente a la medida solicitada, contenido en la decisión de admisión de la demanda, se evidencia que el a-quo resolvió conforme a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, relativas a los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares, observando el tribunal que bajo ningún respecto se produjo una violación de formas sustanciales del procedimiento que se tradujeran en una indefensión de la solicitante de la medida, puesto que, independientemente de que la fundamentación de la decisión pueda estar o no ajustada a derecho y que la decisión se hubiere tomado en el mismo cuerpo de la admisión de la demanda, se resolvió sobre la solicitud de medida cautelar y la recurrente en nulidad no vio entorpecida la posibilidad de recurrir de dicha decisión que le fue desfavorable, por lo cual, si se repusiera la causa, se estaría en presencia de una reposición inútil, prohibida constitucionalmente; de allí que considera este Juzgador que, en el caso concreto, la solicitud de declarar la nulidad parcial de la decisión apelada y de reponer la causa al estado de dictar nueva sentencia, en virtud de no haberse abierto el correspondiente cuaderno separado que ordena la ley, resulta improcedente. Así se declara.

Lo anterior no obsta para apercibir al a-quo contencioso administrativo, a efecto de que en el futuro se atenga a cumplir con los procedimientos legalmente establecidos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Resuelto lo anterior, pasa este Juzgado Superior a resolver sobre la medida peticionada por la parte actora y negada por el a-quo, y al respecto observa el Tribunal que la solicitud de medida cautelar, en cuanto a la presunción de buen derecho, se fundamenta bajo el argumento conforme al cual de las copias del propio acto administrativo de fecha 7 de mayo de 2015, en conjunción con el Decreto Presidencial de inamovilidad que se pretende aplicar, pues el mismo especifica que quedan exceptuados del ámbito subjetivo de aplicación del Decreto los trabajadores y trabajadoras que ejerzan cargos de dirección, y habiéndose establecido que la trabajadora ejercía el cargo de Gerente de Servicios Operativos, el cual goza, a su decir, de todas las características inherentes al rol que un trabajador de dirección, resultaba evidente, en su criterio, que el Inspector del Trabajo incurrió en un error al ordenar el reenganche de dicha trabajadora, ello aunado a los menoscabos del derecho al debido proceso que comporta el acto recurrido.

Así las cosas, correspondía al solicitante la carga de consignar conjuntamente con la solicitud de medida cautelar, las pruebas para sustentar su pretensión, bajo el entendido de que en todo caso, el proceso cautelar, es independiente del recurso de nulidad, y tiene su procedimiento previsto en los artículos 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que prevén que tanto las medidas cautelares como las solicitudes de amparo constitucional cautelar debe tramitarse por cuaderno separado, de allí que para determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y, como consecuencia de ello, el fundado temor de un daño inminente (periculum in mora), resulta necesaria la revisión del acto administrativo recurrido y las pruebas que demuestren la necesidad de dictar el amparo cautelar solicitado.

Al respecto, debe observar este Juzgado Superior, que aun cuando en el caso concreto, no se ordenó abrir cuaderno separado, fueron acompañados medios probatorios, los cuales constan en este cuaderno de apelación y así, observa que como medios probatorios, la parte recurrente en nulidad aportó copia de admisión de denuncia de fecha 7 de mayo de 2015 así como del acta de reenganche y restitución de derechos con el pago de salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir de fecha 3 de junio de 2015, mediante la cual la ciudadana Nathalia Villalobos es restituida a sus labores de trabajo.

Igualmente consigna copia de contrato de trabajo suscrito entre Mercantil Banco Universal y la ciudadana Nathalia Villalobos de Molleda, del cual se evidencia que se le atribuyen a la trabajadora la condición de Gerente Servicios Operativos, y se la califica de trabajador de dirección, se consigna igualmente descripción del cargo, que se observa emana de la misma empresa, por lo que no tiene valor probatorio, así como copias de Convención Colectiva, que este Tribunal conoce conforme al principio iura novit curia, y nómina de empleados oficina 5 de Julio, que emana de la misma accionante, y que no tiene valor probatorio.

Aporta igualmente copias de sentencias, que no tienen valor probatorio.

Finalmente consigna copia de las actuaciones del asunto principal, del cual se evidencia la admisión del recurso de nulidad y la decisión apelada.

Al efecto, se observa que de los elementos probatorios consignados por la parte solicitante de la medida, en modo alguno se desprende la presunción de buen derecho, por cuanto habiendo alegado la recurrente en nulidad el vicio de falso supuesto por considerar inaplicable a la trabajadora el Decreto de Inamovilidad Laboral dictado por el Ejecutivo Nacional, por tratarse de que es una trabajadora de dirección, el fondo de la controversia sometida a la jurisdicción, radica en determinar si efectivamente las labores desempeñadas por la trabajadora son o no de dirección, de lo cual resultará la determinación de la procedencia del vicio denunciado, de allí que no es posible dilucidarla en sede cautelar, sin tocar el mérito de la causa, razón por la cual, no se considera demostrada la presunción de buen derecho alegada por la solicitante de la medida. Así se declara.

En cuanto a la condición de servicio público que tiene la actividad bancaria de conformidad con el artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, el cual debe prestarse en forma segura, regular y eficiente, invocada como presunción del buen derecho, considera este Juzgado Superior que se trata de una obligación que la Ley impone al Banco, y que sólo a él compete velar por que el servicio sea prestado bajo dichas condiciones, por lo cual, mal puede ser invocada la condición de servicio público de la actividad bancaria como presunción de que su pretensión probablemente prosperará en derecho. Así se declara.

No habiendo demostrado la recurrente en nulidad la presunción de buen derecho, resulta inoficioso analizar el requisito referente al peligro en la demora, por cuanto se trata de requisitos concurrentes. Así se declara.

Resuelto lo anterior y en cuanto al ofrecimiento de caución para suspender los efectos de la providencia administrativa impugnada, debe observar este Juzgado Superior que el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil establece que podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, fumus bonis iuris y periculum in mora, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que ésta pudiera ocasionarle.

Al respecto, la Sala Político Administrativa ha sostenido que se trata de una norma que debe ser interpretada restrictivamente, por cuanto se trata de una excepción legal a la regla conforme a la cual las medidas cautelares serán acordadas, de allí que se trata de una habilitación legal extraordinaria, que sólo será posible cuando las medidas cuyo decreto se solicite sean, o bien el embargo de bienes muebles, o bien la prohibición de enajenar y gravar inmuebles.

En este sentido, concluye la Sala Político Administrativa (Sent.01155 de fecha 17 de noviembre de 2010, reseñada en “Doctrina de la Sala Político Administrativa 2010” Colección Doctrina Judicial No. 53, Tribunal Supremo de Justicia, Fundación Gaceta Forense, Caracas / Venezuela 2011, pp.345-346):

(…), al no estar comprendida la suspensión de efectos de los actos administrativos dentro del catálogo de medidas cautelares contenido en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, estima esta Sala que resulta improcedente ordenar el decreto de dicho tipo de providencia cautelar a través de la constitución o garantías suficientes, tal como lo pretende la parte actora. Así se declara”

En consecuencia, resulta improcedente la solicitud del decreto de la medida solicitada por vía de caucionamiento. Así se declara.

Finalmente, y en cuanto a la petición de suspender los efectos del acto administrativo y la ejecución de la orden de reenganche y como consecuencia de ello, la suspensión del puesto de trabajo de la denunciante, garantizando mientras dure la separación de la trabajadora del puesto de trabajo, el derecho a recibir el salario y demás beneficios legales, observa el Tribunal que la solicitante de la mediad no expresa el fundamento de su solicitud, sin embargo, puede presumirse que la solicitud se fundamenta en los mismos argumentos esgrimidos en relación a que por encima del perjuicio económico que puede significar la ejecución del reenganche, considera la recurrente en nulidad el efecto que este puede acarrear en las operaciones de MERCANTIL como institución financiera integrante del sistema bancario nacional, a lo cual hace referencia en la solicitud cautelar.

El Tribunal, para resolver, observa:

En el presente caso, considera este juzgador que como supuesto de procedencia en el caso concreto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante, observando el Tribunal que no aporta la solicitante de al medida ningún elemento probatorio en tal sentido, además que tampoco se verifica que la trabajadora haya incurrido en violencia que ponga en peligro la integridad física de otro u otros trabajadores, del patrono o sus representantes y que la presencia de la trabajadora pueda constituir un peligro a la seguridad de las personas o de las instalaciones y bienes del centro de trabajo, de allí que se niega lo peticionado. Así se declara.

Surge en consecuencia, el fallo desestimativo del recurso de apelación ejercido por la parte recurrente en nulidad, por lo cual, resolviendo el asunto sometido al conocimiento de este Juzgado Superior, en el dispositivo del fallo se declarará sin lugar el recurso de apelación interpuesto, e improcedente la medida cautelar solicitada, condenando en las costas del recurso a la parte apelante. Así se decide.

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriores, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la entidad de trabajo MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la decisión publicada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, en fecha 25 de junio de 2015; SEGUNDO: IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. TERCERO: CONFIRMA la decisión apelada, en los términos expuestos en la presente decisión. CUARTO: IMPONE al apelante el pago de las costas procesales, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístresey remítase el expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad procesal correspondiente.

Dada en Maracaibo a dos de noviembre de dos mil quince. Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
EL JUEZ,

MIGUEL A. URIBE HENRÍQUEZ
LA SECRETARIA,

LISSETH C. PÉREZ ORTIGOZA
Publicada en el mismo día de su fecha a las 11:46 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152015000135.
LA SECRETARIA,

LISSETH C. PÉREZ ORTIGOZA

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, dos de noviembre de dos mil quince
205º y 156º

ASUNTO: VP01-R-2015-000250

CERTIFICACIÓN

Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada LISSETH PÉREZ ORTIGOZA, certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

LISSETH PÉREZ ORTIGOZA
SECRETARIA