REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia Maracaibo, martes tres (3) de noviembre de quince (2015) 205º y 156º ASUNTO: VP01-R-2015-000267 PARTE DEMANDANTE: GARY JOSÉ SERRANO TORCATEZ, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad V-20.381.625 domiciliado en la ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDANTE: ODALIS CORCHO, KARIN AGUILAR, JUDITH ORTIZ, ADRIANA SANCHEZ, JACKELINE BLANCO, MARIA GABRIELA RENDON, KAREN RODRIGUEZ, YETSY URRIBARRI, ANA RODRIGUEZ, BENITO VALECILLOS, EDELYS ROMERO, ARLY PEREZ, CARLOS DEL PINO Y PATRICIA SANCHEZ, abogados e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.105.871, 109.506, 116.517, 98.061, 114.708, 103.094, 123.750, 105.484, 67.714, 96.874, 112.536, 105.261, 126.431 y 96.841, respectivamente, actuando en su condición de Procuradores de Trabadores del estado Zulia, domiciliados en la ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia. PARTE DEMANDADA: EXPENDIO DE COMBUSTIBLE EL BATACAZO, C.A., sociedad mercantil e inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 17 de febrero de 1992 bajo el Nro. 41. Tomo 7-A, domiciliada en el Municipio Maracaibo del estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDADA: ILDEGAR ARISPE, GERMAN GUERRA, ROQUE ARISPE, WILMER SABALLE, DANIELA VEGA y NATALIA ARISPE, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 23.413, 20.386, 98.652, 91.370, 171.899 y 170.692 respectivamente, domiciliados en el Municipio Maracaibo del estado Zulia. TERCERO INTERVINIENTE: MULTINACIONAL DE SEGUROS C.A., sociedad mercantil e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, el 22 de marzo de 1983 bajo el Nro. 41. Tomo 1-A, domiciliada en el estado Mérida. APODERADOS JUDICIALES DEL TERCERO: GUSTAVO RUIZ, JANETH BADELL, MONICA PIRELA, GREY BOSCAN, FERNANDO BRACHO, GABRIEL IRWIN, MARIA EUGENIA AGUIRRE, RANDY ROSALES y EUGENIO PEREZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nros. 26.075, 59.422, 81.654, 120.211, 99.107, 141.658, 132.801, 168.785 y 183.571 respectivamente. MOTIVO: ACCIDENTE LABORAL PARTE RECURRENTE: PARTE DEMANDADA Y EL TERCERO INTERVINIENTE, antes identificados. -I- ANTECEDENTES Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandada y el tercero interviniente, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha ocho (8) de julio de dos mil quince (2015). Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Juzgado de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La representación judicial de la parte demandada procedió a indicar en su exposición oral por ante este esta Alzada, lo siguiente: -Que el accidente que fue victima el trabajador fue consecuencia de un hecho de un tercero que de manera imprudente, irresponsable en marcha hacia atrás en “U” se incorporó en la estación de servicio, ocasionando el accidente. -Que la empresa asumió los gastos y los costos. -Que en las actas consta que el actor estuvo inscrito en el Seguro Social. -Que fue asistido económicamente, proporcionándoles el trasporte necesario. -Que su representada bajo ninguna circunstancia pudo evitar ese accidente por cuanto fue por un tercero. -Que apela es del monto condenado por el Tribunal a-quo, y llama al tercero para que cubra el pago y quien tiene que pagar es la empresa Aseguradora. La representación judicial del Tercero interviniente procedió a indicar en su exposición oral por ante este esta Alzada, lo siguiente: -Que la vinculación procesal con la demandada es porque se suscribió una póliza de seguro que no es una fianza. -Que es una relación mercantil, asegura los riesgos de cualquier condena o cualquier monto que pudiera surgir por los conceptos detallados en esa póliza por parte de su asegurado. -Que no tiene relación con los trabajadores sólo con la compañía asegurada. -Que el Tribunal determinó que no hay culpa del patrono y no condenó por responsabilidad subjetiva y la única condena fue por daño moral. -Que sólo condena al daño moral y en el párrafo siguiente se condena a su representada por responsabilidad subjetiva a demás de un monto por daño moral. -Que su asegurado no fue condenado por responsabilidad subjetiva y la empresa aseguradora si fue condenada, careciendo la sentencia apelada de asidero jurídico. -Que solicitó la incompetencia por la materia, que todas las excepciones son competencia de los Jueces Mercantiles, que no es una fianza, que solamente es una póliza y corresponde conocer al Juez Mercantil. -Que lo que procede en todo caso es que si se condena al patrono y luego va con esa condena a la aseguradora y solicita el reembolso de esos gastos y la compañía de seguro verificara si procede o no y si no procede la empresa asegurada podrá ir ante un Tribunal Mercantil y solicitar las indemnizaciones correspondientes. -Que no existe solidaridad y a demás la póliza no cubre daño moral. ALEGATOS PARTE DEMANDANTE De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por el actor, se concluye que fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan: -Que en fecha 1 de enero de 2013 comenzó a prestar sus servicios personales, directos y subordinados como surtidor de estación de servicio para la sociedad mercantil EXPENDIO DE COMBUSTIBLE EL BATACAZO, C.A., en un horario de trabajo de lunes a domingo en horario de 6:00 a.m., a 1:00 p.m., siendo su último salario semanal devengado de Bs. 790,00 -Que el 14 de agosto de 2013 se encontraba efectuando en sus actividades habituales, cuando a las 10:30 a.m., estando surtiendo de combustible de gasolina a una camioneta, cuando otro vehículo marca NOVA, que se encontraba colocando agua, aire giró en vuelta en “U” y, atropelló a su representado aprisionándolo con la isla 1 evadiendo el hecho material el autor huyendo escapó del sitio. -Que las personas que se encontraban en el sitio socorrieron al trabajador lesionado, de allí se lo llevaron al Hospital Universitario, en dicha entidad asistencial no había cama y no tenían donde operarlo y por eso fue trasladado a la Clínica La Estrella, donde le amputaron la pierna quedando minusválido de por vida. -Que el trabajador se trasladó ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), con la finalidad de denunciar el accidente que había sufrido y se iniciaran la correspondiente investigación, trasladándose hasta las instalaciones de la empresa para constatar las condiciones y medioambiente de trabajo en el que llevaban a cabo sus actividades. -Que el INPSASEL, certificó el accidente de trabajo que produce traumatismo miembro inferior derecho por aplastamiento síndrome compatimental de músculo y pierna derecha por lesión vascular arterial, amputación supracondilea de miembro inferior derecho, que origina en el trabajador una discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual. -Que las causas inmediatas indicadas por el INPSASEL, se encuentran: Arrollamiento de una norma infringida por una tercera persona, que no fue informado, ni capacitado el ciudadano GARY SERRANO, por parte de la sociedad mercantil EXPENDIO DE COMBUSTIBLE EL BATACAZO, C.A., de los métodos de trabajo seguros, aplicables para las actividades a realizar. -Que las causas básicas son la falta de formación e información al trabajador GARY SERRANO, sobre las prácticas de trabajo seguro, notificación de riesgos, medidas de prevención de accidente entre otras. -Que continuando con las investigaciones que hiciera el Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medioambiente del Trabajo (INPSASEL), se logró determinar que su representado no recibió formación o capacitación teórica-práctica para la utilización del equipo, máquina o herramienta, no existía procedimiento seguro de trabajo para la ejecución de la tarea, se constató que su expatrono no informó por escrito a sus trabajadores sobre los principios de la prevención de las condiciones insalubres de los trabajadores, violentando con ello lo establecido en el artículo 56 numerales 3 y 4 de la LOPCYMAT y artículo 237 de la Ley Orgánica del Trabajo. -Que la empresa no notificó el accidente de trabajo ante al INPSASEL, incumpliendo con el artículo 73 de la LOPCYMAT, se constató que la empresa no elaboró el Programa de Salud y Seguridad Laboral incumpliendo con los artículos 56 numeral 7 y 610. -Que tal y como ha quedado demostrado a través de los hechos narrados, la violación de la normativa en materia de salud y seguridad laboral, existe la relación de causalidad, que es un requisito indispensable para que nazca la responsabilidad del patrono, es decir, es necesario que exista un acto de omisión culpable que cause un daño y que entre el acto y la omisión culpable exista un nexo de causalidad. -Que acude a demandar las siguientes indemnizaciones: 1.- Responsabilidad Subjetiva: De conformidad con lo establecido en el artículo 130 numeral 4) De la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medioambiente del Trabajo (LOPCYMAT), le corresponde la cantidad de cinco (5) años de salarios, es decir, sesenta (60) meses, que multiplicados por su último salario integral mensual de Bs. 3.160,00 resulta la cantidad de Bs. 189.600,00 2.- Secuelas y deformaciones permanentes: De conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medioambiente del Trabajo, por cuanto posee secuelas permanentes en su pierna derecha, siendo vulneradas sus facultades humanas, alterando su integridad emocional y psíquica como consecuencia del accidente, por lo que reclama la cantidad de cinco (5) años, es decir, sesenta (60) meses, que multiplicados por su último salario integral mensual de Bs. 3.160,00 resulta la cantidad de Bs. 189.600,00 3.- Daño Moral. De conformidad con el artículo 1.196 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, que ha establecido que el daño moral es procedente, ya que intenta resarcir el daño que sufre el sujeto pasivo del accidente, y es diferente que el daño material y el lucro cesante, pues no se refiere a intereses patrimoniales, sino más bien en su parte psíquica e incluso a sus familiares. Que estima el daño moral en la cantidad de Bs. 200.000,00 -Que todos los conceptos suman la cantidad de Bs. 579.200,00 que debe pagar la demandada EXPENDIO DE COMBUSTIBLE al ciudadano GARY SERRANO. ALEGATOS PARTE DEMANDADA Por su parte, la representación judicial de la parte demandada EXPENDIO DE COMBUSTIBLE EL BATACAZO, C.A., dio contestación a la demanda en los siguientes términos: -Que es cierto que el 1 de enero de 2013 comenzó a prestar servicios personales como operador de isla para su representada. -Que es cierto que en fecha 14 de agosto de 2013 el demandante se encontraba efectuando sus actividades habituales, cuando a las 10:30 a.m., estando surtiendo de combustible una camioneta, otro vehículo que se encontraba colocando agua y/o aire, giró en vuelta en “U” y lo atropelló, aprisionándolo contra la isla 1, huyendo del sitio el autor material del hecho, siendo trasladado inmediatamente al Hospital Universitario de Maracaibo por el Cuerpo de Bomberos. -Que en este Centro Hospitalario permaneció hospitalizado y se le dieron los tratamientos de atención inmediata y ante la imposibilidad de ser operado por falta de insumos en dicho Centro Asistencial y con el consentimiento del ciudadano GARY SERRANO, fue trasladado posteriormente a un Centro Asistencial privado, denominado Clínica La Estrella, en la cual se le practicaron las intervenciones quirúrgicas señaladas por los Médicos y requeridas en resguardo de la vida del accidentado. -Que no es cierto que y por eso niega, rechazo y contradigo que su representada esté obligada a pagar al demandante los conceptos discriminados en el libelo de la demanda, razón por las cuales niega, rechaza todos y cada uno de los conceptos y montos discriminados por indemnización por accidente de trabajo, los cuales ascienden a la cantidad de Bs. 569.200,00 ya que no son ciertos los hechos e improcedente el derecho invocado en la demanda. -Niega, rechaza y contradice que el accidente sufrido por el demandante sea responsabilidad de su representada, ya que el mismo, fue consecuencia de la conducta negligente e imprudente de un tercero, y no por una omisión en materia de seguridad y salud laboral de su reprensada. -Que invoca a titulo de confesión lo manifestado por el demandante en su libelo de demanda, al señalar de matera categórica, expresa e inequívoca quien fue el autor material de los hechos. -Que puede evidenciarse de la investigación efectuada por el INPSASEL, que el agente generador del daño fue un tercero ajeno a su representada, en tal sentido no se puede condenar a indemnizar por un hecho que se produjo por una causa externa, no imputable a ella y que no guarda relación con las normas de higiene y seguridad laboral. -Niega, rechaza y contradice que su representada no le de cumplimiento a las normas de higiene, salud y seguridad laboral. -Niega, rechaza y contradice que el demandante no haya recibido por parte de su representada la formación o capacitación teórica o práctica para la utilización del equipo maquinaria o herramienta, ya que el mismo si se le informó de las cuales eran sus actividades, de los riesgos a los que estaba sometido y de los procedimientos en materia de prevención. -Niega que su representada haya incumplido en la creación de un procedimiento seguro de trabajo para la ejecución de la tarea, ya que su representada realizó la notificación de riesgos del puesto de trabajo, tal como se evidencia de la constancia de identificación y notificación de riesgos por puesto de trabajo, que fue promovida por su representada en el particular segundo de su escrito de promoción de pruebas marcada “B”. -Niega, rechaza y contradice que su representada no haya información por escrito al demandante sobre los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres al ingresar al trabajo, tipificados en el artículo 56 numerales 3 y 4 de la LOPCYMAT, debido a que su representada si realizó la notificación de riesgos por puesto de trabajo. -Que hacen especial mención a que en la referida constancia de identificación y notificación de riesgos por puesto de trabajo, se le notificó expresamente al trabajador demandante los riesgos generados por golpes o contra vehículos, así mismo se le indicó las medidas de precaución a seguir. -Niega, rechaza y contradice que su representada haya violentado el artículo 237 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y que este no puede aplicársele retroactivamente. -Niega, rechaza y contradice que su representada no haya capacitado al demandante sobre los riesgos a los cuales estaría sometido en el puesto de trabajo, establecidos en el artículo 53 numeral 1 de la LOCYMAT, el fundamento de la presente negación se debe a que su representada si realizó la notificación de riesgos del puesto de trabajo. -Niega, que su representada no haya capacitado al demandante según lo estipula el artículo 53 numeral 2 de la LOPCYMAT, ya que el mismo fue capacitado periódicamente como lo determina la norma en cuestión, sin que existiese modificaciones o variables en cuanto a las formas operativas en el desempeño de sus labores a lo largo de la relación laboral, adicionalmente al hecho de que el accidente no tiene causa directa en el eventual incumplimiento de dicha norma. -Que el accidente sufrido por el trabajador no está relacionado con el incumplimiento por parte de su representada de las normas en materia de seguridad y salud laborales, ya que el arrollamiento del cual fue victima fue generado por un agente extraño y no vinculado a su representada, en consecuencia no existe relación de causalidad entre el hecho ocurrido y las normas denunciadas como supuestamente infringidas por su representada. -Que es un hecho que escapa a la posibilidad de control con el patrono más avanzado y estricto en cumplimiento de la normativa de higiene y seguridad laboral. -Que en todo caso, su representada en un acto de absoluta solidaridad y lejos de ser su responsabilidad, asumió el auxilio económico del trabajador y ha cubierto los gastos relacionados con su intervención quirúrgica, así como los medicamentos, honorarios médicos y transporte, gastos que ascienden a la cantidad de Bs. 175.429,95 -Que realizan un particular y especial llamado de atención en cuanto a que su representada contrató adicionalmente una póliza de seguros con la sociedad mercantil MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A., siendo la referida empresa llamada a juicio en calidad de tercero, a los fines de que pague al trabajador demandante la indemnización correspondiente. -Niega, rechaza y contradice que a tenor de lo establecido en el artículo 130 de la LOPCYMAT, esté obligada a pagar la responsabilidad subjetiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 130 numeral 4) De la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), y que le corresponda la cantidad de cinco (5) años de salarios, es decir, sesenta (60) meses, que multiplicados por su último salario integral mensual de Bs. 3.160,00 resulte la cantidad de Bs. 189.600,00 -Niega, rechaza y contradice que la demandada deba cancelarle al accionante por secuelas y deformaciones permanentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, por cuanto posee secuelas permanentes en su pierna derecha, siendo vulneradas sus facultades humanas, alterando su integridad emocional y psíquica como consecuencia del accidente, por lo que reclama la cantidad de cinco (5) años, es decir, sesenta (60) meses, que multiplicados por su último salario integral mensual de Bs. 3.160,00 resulta la cantidad de Bs. 189.600,00 -Niega, rechaza y contradice que le adeude por daño moral, de conformidad con el artículo 1.196 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, la cantidad de Bs. 200.000,00 -Niega que le deba pagar al accionante GARY SERRANO, la cantidad de Bs. 579.200,00 CONTESTACIÓN DEL TERCERO INTERVINIENTE MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A. -Solicita sea declarada sin lugar la Tercería en garantía interpuesta, debida a la incompetencia por la materia del Tribunal del Trabajo para conocer defensas, excepciones y eximentes de responsabilidad en material mercantil. -Que su representada fue llamada en esta causa como tercero interviniente en garantía de la demandada principal, debido a una póliza de responsabilidad patronal, identificada con el Nro. 0007-001-002682 que cubría a la sociedad mercantil demandada EXPENDIO DE COMBUSTIBLES EL BATACAZO, C.A., ante los siniestros amparados por la póliza mencionada. -Que no obstante que la póliza que riela en las actas procesales desde el folio 38 al 46 del expediente y que fue promovida como prueba instrumental por su mandante en la instalación de la audiencia preliminar, posee un anexo 1 que riela inserto en el folio 39 del expediente, y consignado por el demandado principal, establece que toda la responsabilidad de la compañía aseguradora de indemnizar una accidente laboral amparado por la póliza, si éste no era notificado dentro de los 45 días siguientes a su ocurrencia, con la correspondiente consignación de la documentación pertinente al siniestro para solicitar la indemnización acordada, se producía una caducidad contractual. -Que en cualquier caso para que no opere la caducidad contractual el asegurado EXPENDIO DE LICORES EL BATACAZO, C.A., debe notificar a la compañía aseguradora MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A., de cualquier accidente laboral amparado por la póliza dentro de los 45 días siguientes a su ocurrencia, consignando a tal efecto la documentación relativa para solicitar la indemnización del siniestro. -Que el plazo referido debe respetarse, aun cuando se encuentre en tramitación una reclamación judicial o arbitral, pues de incumplirse la obligación de notificar el accidente laboral interpuesto contractualmente al asegurado, la consecuencia jurídica es la caducidad de los derechos amparados por la póliza y la liberación de la responsabilidad a la compañía aseguradora. -Que en el caso que los ocupa la entidad de trabajo asegurada por la póliza antes referida, tenía la obligación de notificar de la ocurrencia de cualquier accidente laboral amparado por cada póliza de la cual era beneficiario, y al haber incumplido dicho deber contractual, su representada puede eximirse de toda obligación de indemnización prevista en la póliza, según anexo 1 supra citado. -Que esta defensa está ajustada a lo establecido en el ciado anexo contractual de la póliza de seguros antes identificada, la cual fue aprobada por la Superintendencia de la actividad aseguradora, estando ajustada a la legislación en materia de seguros, escapa de la competencia atribuida a los Tribunales laborales. -Que le correspondería conocer de la excepción planteada por su mandante en esta causa a un Tribunal con competencia mercantil, ya que este es un eximente de responsabilidad contractual que tiene conexión con normas en materia aseguradora y no contractual. -Que dentro del artículo 29 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se encuentra norma atributiva de competencia a un Juez del Trabajo para conocer y decidir controversias derivadas de la interpretación, aplicación y ejecución de contratos de seguros, pólizas de seguros o caducidad contractual derivadas de la legislación mercantil, ya que la competencia sobre estos asuntos recae sobre los Tribunales con competencia mercantil. -Que por todo lo expuesto, ante la excepción o defensa alegada que exime de responsabilidad contractual a su representada, quien no está obligada a indemnizar un siniestro amparado por una póliza que no le fue notificada para activar su cobertura, el juez laboral debe declarar sin lugar el llamamiento como tercero a MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A., por carecer de competencia en la materia para decidir sobre la excepción argüida por esta compañía aseguradora, de modo que ante la imposibilidad de conocer y decidir sobre la defensa de fondo propuesta, así como sobre la caducidad contractual alegada, solicitan al declare sin lugar el llamamiento al tercero. -Que acuerdo a la doctrina jurisprudencial de la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia sobre el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, expuesta en sentencia Nro. 235 del 16 de marzo de 2004 Nro. 318 de 2004 y más recientemente en sentencia Nro. 2000 de fecha 5 de diciembre de 2008 en materia laboral no es suficiente contestaciones genéricas salvo en casos de los llamados hechos negativos absolutos, razón por la cual proceden a contestar de forma pormenorizada. -Niega, rechaza y contradice que se haya producida un accidente de trabajo, pues la lesión ocasionada al demandante durante su jornada de trabajo fue producida exclusivamente por la intervención de un tercero ajeno a los sujetos de la relación de trabajo. -Que cuando el accidente se ha producido exclusivamente por culpa de un tercero, la jurisprudencia de la Sala de Casación Social ha manifestado que existe una causa extraña no imputable como eximente de responsabilidad patronal según el artículo 33 Parágrafo Quinto, numeral 2 de la LOPCYMAT. -Que la Sala ha considerado que si un vigilante de seguridad muere a consecuencia de una bala perdida disparada en una enfrentamiento entre el hampa común y los cuerpos de seguridad, dicho fallecimiento no puede considerarse un accidente de trabajo aunque el vigilante se encuentre durante su jornada laboral, pues no existe relación directa entre la causa del suceso y el daño causado al trabajador. -Que en este caso el suceso fue producido unilateralmente por un tercero que incumplió las normas sobre transito terrestre, quien no estaba ni siquiera siendo atendido por el trabajador demandante de autos, de modo que el hecho ocurrido no tiene ninguna relación con las funciones o el trabajo que desempeñaba la parte actora al momento de la ocurrencia de este suceso. -Que por lo tanto sin importar cualquier notificación de riesgo que pudiera haber entregado el patrono a sus trabajadores, nada impediría que ocurriera el suceso y el daño causado, el cual no tiene relación con los riesgos inherentes a la actividad productiva del actor. -Niega, rechaza y contradice que procedan las indemnizaciones por secuelas de accidente de trabajo que reclama la parte actora, primeramente porque se produjo un accidente de trabajo ante la inexistencia de una relación de causalidad entre el daño producido y el trabajo efectuado por la parte actora. -Que no obstante se considere que ocurrió un accidente de trabajo, no proceden las indemnizaciones por secuelas del mismo, pues la amputación de pierna del accionante se debió en gran medida a que tal como se narra en el folio 1 de su demanda, una vez ocurrido el suceso en la entidad de trabajo, lo trasladaron al trabajador al Hospital Universitario, pero que por no haber camas disponibles en dicho Centro Asistencial, lo tuvieron que trasladar a la Clínica La Estrella, le queda distante del Hospital, por lo que por máximas de experiencia, puede este juzgador deducir que las secuelas producidas por este suceso se agravaron más ante la ineficiencia del sistema público de salud, ya que de haber sido atendido la amputación de la pierna del trabajador, razón por la cual resulta improcedente la indemnización por la secuela reclamada. -De conformidad con lo establecido en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicita declarar SIN LUGAR la pretensión contenida en el libelo de la demanda en todos sus puntos. HECHOS CONTROVERTIDOS Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de las partes formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente: • Determinar si se encuentra ajustado a derecho o no el monto condenado por Daño Moral. • Verificar la procedencia o no de la responsabilidad solidaria de la empresa de seguro (Tercero Interviniente).- CARGA PROBATORIA Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor: “…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819). En este sentido, con relación a la carga de la prueba cuando el trabajador demanda indemnizaciones provenientes de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 7 de marzo de 2002 (Caso: JOSÉ FRANCISCO TESORERO YÁNEZ contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A.), dejó establecido, lo siguiente: “Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…” Asimismo, en el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 4/3/2006 caso: ABRAHAN BENDAHAN ABITBOL contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., exp. AA60-S-2005-001774.). Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente: “Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/o ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes. (...) En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...” (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.). Dados los criterios jurisprudenciales anteriormente señalados, esta Alzada en base a las pruebas presentadas verificará si el monto de Daño Moral se encuentra determinado por los parámetros señalados por la Sala de Casación Social, y corresponde al tercero interviniente la carga probatoria en cuanto a los hechos alegados. Así se decide.- Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.- MEDIO PROBATORIO PARTE DEMANDANTE 1. Exhibición de documentos: 1.1. Solicitó la exhibición de todos los recibos de pagos desde el inicio de la relación de trabajo hasta su culminación, todo ello con el objeto de demostrar la Antigüedad de su representado y la relación laboral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Con respecto a este medio de prueba la parte demandada en la audiencia de juicio procedió a exhibir ciento cuarenta y dos (142) recibos de pago (folios 229 hasta 323 pieza principal). Al respecto observa esta Alzada que la relación laboral no esta discutida, ni los salarios devengados, por lo que no se le otorga valor probatorio. Así se decide.- 2. Informativa o de Informes: 2.1. Al INPSASEL, en su sede ubicada en la Circunvalación, Palacio de los Eventos, a los fines de que remita copia certificada del expediente administrativo del ciudadano GARY SERRANO. Al especto a este medio de prueba, al no constar en los autos respuesta de este Instituto, no hay material probatorio sobre el cual pronunciarse. Asimismo, las partes intervinientes no insistieron en la misma, por cuanto quedó reconocido el accidente, como sucedió y en los términos planteado en el libelo de la demanda. Así se decide.- MEDIOS PROBATORIOS PARTE DEMANDADA 1. Documentales: 1.1. Póliza de Seguro suscrita entre la sociedad mercantil MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A., y la sociedad mercantil EXPENDIO DE COMBUSTIBLE EL BATACAZO, C.A., que riela en el expediente marcada con la letra A, y que fuera traída a juicio a los efectos de realizar el llamamiento de terceros, el cual riela del folio 38 hasta 46. Al tratarse de un documento privado que fue opuesto por la demandada al tercero llamado a juicio como deudor solidario, al haber reconocido la compañía aseguradora su autenticidad, se le otorga valor probatorio, a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.- 1.2. Constancia electrónica del ciudadano GARY JOSÉ SERRANO TROCATEZ, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), que en un (1) folio útil riela marcada con la letra A., al folio 72. Observa esta Alzada que la parte actora no impugnó la misma, indicando en la audiencia que el actor esta actualmente suspendido, y la empresa cumple con los respectivos gastos, por lo que se le otorga valor probatorio, y se evidencia que el actor se encuentra inscrito en el Seguro Social. Así se decide.- 1.3. Constancia de notificación de riesgos por puesto de trabajo, emanada de su representada EXPENDIO DE COMBUSTIBLE EL BATACAZO, C.A., de fecha 1 enero de 2013 firmada y recibida por el ciudadano GARY JOSÉ SERRANO; documental que en original y en dos (2) folios útiles riela marcada con la letra B, del folio 73 hasta 74. Al respecto, observa esta Alzada que se trata de un documento privado que fue opuesto a la parte demandante como suscrito por ella, al no haberlo desconocido quedaron legalmente reconocido, en consecuencia, goza de pleno valor probatorio y se evidencia que la demandada EXPENDIO DE COMBUSTIBLE EL BATACAZO, C.A., le notificó al accionante GARY SERRANO, sobre los riesgos de su puesto de trabajo, en fecha 1 de enero de 2013. Así se decide.- 1.4. Recibos de pago de los gastos generados por consultas médicas, medicamentos y transporte para el ciudadano GARY JOSÉ SERRANO TRCATEZ, que en ciento dieciséis (116) folios útiles riela marcado desde la C! a la C114, los cuales en su conjunto suman la cantidad de Bs. 175.429,95 los cuales rielan del folio 75 hasta 190. Al respecto, observa esta Alzada que se trata de documentos privados emanados en su mayoría por terceros (líneas de taxi, farmacias, clínicas, etc.), pero que fueron reconocidos en juicio como recibidos por el accionante, como parte de los gastos médicos, medicinas y transporte, por lo que se les otorgan valor probatorio, los cuales serán adminiculados con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.- 2.- Informativas: A Banesco Banco Universal, C.A., a los fines de que informe: 1) Quien presentó al cobro veinticinco (25) cheques descritos en el escrito de promoción de pruebas; 2) Quien es la persona natural o jurídica titular de la cuenta emisora de los mencionados cheques. Con respecto a este medio de prueba en fecha 8 de abril de 2015 fue recibida comunicación proveniente de la entidad bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL (folios 70 hasta 87 de la pieza II), y del folio 93 hasta 104 de la pieza II), en la que informa que la cuenta 01340192611921017746 pertenece al ciudadano Guillermo Benjamín Hernández Calavia, y que la empresa CORPORACIÓN MERAK 2000 DE VENEZUELA, C.A., realizaba los depósitos a esa cuenta, sin embargo, esta información no es útil a los efectos de probar hechos controvertidos en el proceso, pues la entidad financiera no señaló que persona presentaba al cobro tales documentos, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.- 3.- Prueba Libre: Videos emanados de la cámara de seguridad de su representada EXPENDIO DE COMBUSTIBLE EL BATACAZO, C.A., de los hechos suscitados el 14 de agosto de 2013, grabados en un CD, que se anexa marcado con la letra D, entre el folio 190 y 191 de la pieza principal. Al respecto se observa reproducción audiovisual del CD, en la cual se constata que hechos ocurrieron tal y como fueron descritos por las partes intervinientes en juicio, a saber, que un vehículo arrollo al ciudadano GARY JOSÉ SERRANO TORCATEZ, aplastándole la extremidad inferior mientras éste se encontraba en su sitio de trabajo, efectuando sus labores de expender combustible, por lo que se le otorga valor probatorio. Así se decide.- PRUEBAS DEL TERCERO INTERVINIENTE MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A. 1. Exhibición de documentos: 1.1. De la notificación del siniestro por parte del asegurado EXPENDIO DE COMBUSTIBLE EL BATACAZO, C.A., emitida para MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A., donde conste la fecha de ocurrencia del accidente y la fecha que fue notificada su representada. Esta Alzada observa que en la audiencia de juicio la parte demandada consignó e-mail en la cual notificaba a la empresa SERFERCA CORRETAJE DE SEGUROS, C.A., del accidente de trabajo, (Folio 324 hasta 325 de la pieza principal), en la cual se evidencia que fueron tramitados indemnizaciones por siniestro por daños materiales por el accidente de trabajo sufrido por el ciudadano GARY SERRANO, sin embargo, su adversario las desconoció, y siendo que no insistió en acreditar la veracidad del mismo, carece de valor probatorio. Así se decide.- 1.2. De la notificación del accidente que alega el ciudadano GARY JOSÉ SERRANO, dirigida al INPSASEL, IVSS y al Ministerio del Trabajo. Observa esta Alzada que la parte promovente no cumplió con los extremos establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que al no exhibir la parte demandada las documentales, no opera las consecuencias establecidas en la misma. Así se decide.- PRUEBAS EVACUADAS POR EL TRIBUNAL A-QUO 1. Solicitó la evacuación de la declaración de los ciudadanos EDWARD TORRES, AMERICA ALMEIRA, MAGALY MARIN, CARLOS CAIO y SOLY SANCHEZ. Sin embargo, no comparecieron a la audiencia de juicio a rendir declaración, por lo que no esta Alzada no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.- 2. Se ordenó oficiar a la sociedad mercantil SEFERCA, a los fines de que informen sobre número de siniestros 1308735324 y 1308515325 y sus respectivos soportes. Consta en el expediente resultas de la informativa solicitada (Folio 43 hasta 66), el cual no fue impugnada por lo que se le otorga valor probatorio. Así se decide.- -II- MOTIVA De esta manera, evidencia este Juzgado Superior, luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, parte del thema decidendum, determinar si se encuentra ajustado a derecho o no el monto condenado por Daño Moral y posteriormente, verificar la procedencia o no de la responsabilidad solidaria de la empresa de Seguro (Tercero Interviniente).- En este sentido, resulta un hecho reconocido y la parte demandada no ejerció recurso de apelación de la sentencia dictada por el Tribunal A-quo, la prestación de servicios del trabajador demandante, ciudadano GARY JOSÉ SERRANO TORCATEZ, el cargo desempeñado como Operador de Isla, la fecha de inicio 1 de enero de 2013. Ahora bien, quedó reconocido por las partes que el accidente ocurrió en las instalaciones de la empresa EXPENDIO DE COMBUSTIBLE EL BATACAZO, C.A., y que en el ejercicio propio de sus funciones, un vehículo que se encontraba colocando agua y/o aire giró en vuelta “U” y lo atropelló, aprisionándolo contra la isla 1, sin embargo, la parte demandada apela específicamente del monto condenado por el Tribunal a-quo de Daño Moral, señalando además que el accidente de trabajo padecido por el actor, no fue producto del hecho ilícito de la patronal, quedando admitido por las partes que dicho accidente ocurrió con motivo del hecho de un tercero, y que la demandada cumplió con las disposiciones establecidas en la Ley en materia de higiene y seguridad, por lo que al no estar controvertida la responsabilidad subjetiva de la patronal, por cuanto la parte demandante no apeló y siendo que lo discutido es el monto del Daño Moral condenado por el Tribunal a-quo esta Alzada pasa a dilucidar el mismo, en los siguientes términos: Observa esta Alzada de la lectura del libelo se puede inferir que la parte demandante reclama Daño Moral, por lo que al evidenciar la ocurrencia del accidente con ocasión al trabajo, resulta procedente en derecho aplicando criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo del año 2000 (Caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón S.A.), lo cual indicó lo siguiente: “Ahora bien, con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un infortunio laboral, la Sala de Casación Civil mantuvo el criterio de que esta indemnización le correspondería al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad profesional fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva), por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé sólo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley. Penetrada esta Sala de serias dudas, sobre el alcance que la jurisprudencia de este Alto Tribunal le ha dado a la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional, en cuanto a la procedencia de la indemnización por daño moral, pasa a realizar las siguientes consideraciones: Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar lo siguiente: (omissis) De las precedentes transcripciones se evidencia, que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado. Para ello debemos ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación Alemana, por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños producto de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón. (Omissis) De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral. Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone: (omissis) También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar: ‘Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño. Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián. Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa. (…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de Nemecio Cabeza contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala). ‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por Esperanza García contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. No. 12.265) (Subrayados de la Sala). De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…) (Omissis) Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara.” En virtud de lo anteriormente expuesto, una vez establecida la existencia del accidente laboral, que causa discapacidad al accionante, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral. Dado que se ha declarado procedente la indemnización por Daño Moral reclamado por la parte demandante se debe realizar la cuantificación del mismo de manera discrecional, razonada y motivada. Al respecto, el Tribunal a-quo estableció lo siguiente: La importancia del daño, la misma queda demostrada con la perdida de un miembro inferior del causante. En cuanto al grado de culpa del patrono, se tiene en este proceso que la demandada no demostró el incumplimiento de las normas establecidas en la Ley Orgánica del Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. En lo referido a la conducta de la victima, no se comprobó culpa de la victima. En lo que se refiere al grado de instrucción y cultura de la victima, no existe prueba en los autos del nivel de instrucción o de estudios. De la capacidad económica de la accionada, no se demostró en juicio la capacidad económica de la demandada. De la capacidad económica del accionante, no se demostró en juicio la capacidad económica de la accionante. De las cargas familiares, no se demostró en juicio las cargas familiares. De los atenuantes a favor de la patronal, quedó demostrado que la patronal tuvo una conducta acorde con una patronal responsable, al hacerse cargo de los gastos médicos y de transporte del trabajador, y al proveerlo de un seguro contra accidentes con una empresa aseguradora. De la edad de la victima del accidente laboral, no quedó acreditada la edad exacta de la victima, pero de la comparecencia de la victima a las audiencias conciliatorias y a la audiencia de juicio, se pudo constatar a simple vista que es una persona joven (menor a 30 años de edad) Así pues, bajo las consideraciones que anteceden, es labor de este Juzgador tasar la indemnización para el caso en concreto tomando, como referencia los aspectos antes referidos, en una indemnización por DAÑO MORAL por la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,oo), de los cuales la entidad de trabajo pagará la cantidad de DOSCIENTOS TRECE MIL QUINIENTOS VEINTIUN BOLIVARES (Bs.213.521,oo) y la empresa aseguradora MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A., parará la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES (Bs.286.479,oo), tal y como se establece en el párrafo siguiente. ASÍ SE DECIDE.” (Negrillas de la sentencia). Para el establecimiento de la indemnización correspondiente, esta Alzada toma en cuenta los siguientes parámetros: a) La Entidad (Importancia) del Daño, tanto físico como psíquico: Esta Alzada observa que el actor sufrió un daño producto de la imputación de la pierna quedando discapacitado de por vida. En el ejercicio de sus funciones como riesgo especial. Que según el actor y no fue negado por la demandada sufrió un accidente de trabajo certificado por el INPSASEL, traumatismo miembro inferior derecho por aplastamiento, sindrome compartimental de musculo y pierna derecha por lesión arterial, amputación supracondilea de miembro inferior derecho que origina al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANETE PARA EL TRABAJO HABITUAL. (Reconocido por las partes intervinientes en la audiencia de juicio). b) El Grado de Culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto Ilícito que causó el Daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a éste parámetro, debe observarse que quedó demostrado en actas el cumplimiento de la patronal de las normas de prevención, salud y medio ambiente de trabajo. c) La conducta de la víctima. Se verifica de autos que el trabajador realizaba lo referente al cargo desempeñado como Operador de Isla en las empresas donde la patronal ofreciera sus servicios. d) Grado de Educación y Cultura del Reclamante. Quedó reconocido que el actor desempeñaba el cargo de Operador de Isla, bachiller. e) Posición Social y Económica del Reclamante. Evidentemente el actor era un trabajador que prestaba servicios para la empresa hoy demandada, devengando un último salario de Bs. 790,00 semanal. f) Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la empresa demandada fue diligente en atención del actor en relación con algunas de las normas de seguridad e higiene, se evidencia pagos y gastos médicos que ascienden a la cantidad de Bs. 175.429,95 y, se encuentra inscrito en el IVSS. g) El tipo de retribución satisfactoria. Que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad. Es de observar que el actor padece una Discapacidad Parcial y Permanente para el trabajo habitual pudiendo realizar otras labores de acuerdo a su capacidad residual por cuanto no es una discapacidad total permanente ni absoluta. h) Referencias pecuniarias. Estimadas para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Considera esta Alzada estimar el Daño Moral en DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 200.000,00), modificando lo estimado por el Tribunal a-quo, dadas las atenuantes establecidas en la motiva del presente fallo, siendo procedente lo denunciado por la parte demandada recurrente. Así se decide.- En este sentido, el Tribunal A-quo, no tomó en consideración los elementos indicados ut supra, y esta Alzada en consecuencia, modifica lo condenado por el Tribunal A-quo, siendo procedente lo denunciado por la parte demandada. Así se decide.- Por lo tanto, unificando todos y cada uno de los elementos subjetivos para estimar el DAÑO MORAL esta Alzada conforme a los parámetros establecidos y reiterados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, considera estimar la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 200.000,00); por lo que se condena a la demandada al pago de dicha cantidad. Así se decide.- Ahora bien, en relación a la apelación del Tercero interviniente, en cuanto a su responsabilidad solidaria por lo condenado esta Alzada hace las siguientes consideraciones: El procesalista A. RENGEL ROMBERG, en el Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano ha establecido que: “La tercería forzosa constituye una figura procesal que se caracteriza porque, a diferencia de la tercería adhesiva o voluntaria, ésta tiene lugar por la voluntad de una de las partes y no por la del tercero.” Así pues existen dos (2) formas de intervención forzada en nuestro ordenamiento jurídico la llamada del tercero por comunidad de la causa y la llamada en garantía, lo que obedece al vinculo del tercero, vale decir, si éste es común a la causa pendiente o si alguna de las partes pretenden un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero. Analizando la doctrina antes señalada la cual es perfectamente aplicable en nuestro ordenamiento jurídico entendiéndose que la tercería aquí propuesta es una tercería forzada puesto que es por voluntad de la parte demandada quien la propone; este Juzgado en virtud del principio de que el Juez es conocedor del derecho, la debe analizar bajo los criterios establecidos en el articulo 52 y 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que es la que nos rige en materia laboral en concordancia con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil en todo en cuanto le sea aplicable. Debemos determinar con precisión que debemos entender como en el aspecto procesal, que es aquel que además de tener un interés legitimo de la cosa o derecho que se discute, sea titular de ese derecho o pretende un reconocimiento del mismo con preferencia al demandante o por lo menos concurrir con él en la solución del crédito, o que por la conexión jurídica con alguna las partes sea obligado a participar en el proceso. El demandado puede llamar a un tercero a la causa, por diversos motivos, en primer lugar, tenemos el tercero en garantía, conocido en la doctrina como la cita en garantía; el tercero respecto del cual considera que la controversia es común, y aquél a quien la sentencia le pueda afectar por la pretensión formulada por el actor en la demanda. Ante esta variabilidad de terceros, la figura de la tercería debe ser permitida bajo ciertas condiciones específicas con la finalidad de que la intervención no se convierta en un instrumento perturbador del proceso y dilatador del mismo. Por su parte el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece: “El demandado, en el lapso para comparecer a la audiencia preliminar, podrá solicitar la notificación de un tercero en garantía o de un tercero respecto al cual considera que la controversia es común o a quien la sentencia pueda afectar. El notificado no podrá objetar la procedencia de su notificación y deberá comparecer teniendo los mismos derechos, deberes y cargas procesales del demandado”. Asimismo, se observa los supuestos de procedencia que establece la normativa adjetiva laboral para la solicitud de llamamiento de un tercero a la causa, que son: 1) En qué condición es llamado, es decir, tercero en garantía o porque considera que la controversia es común o a quien el fallo lo puede afectar; 2) Que, tenga una relación sustancial con alguna de las partes; y, 3) Que, tenga un interés directo y actual. Así las cosas, establece esta Alzada que del análisis efectuado a las actas y de la referencia doctrinaria contenida en la supra señalada jurisprudencia llega a la conclusión de que la solicitud planteada por el apoderado de la parte demandada, no tiene razón de ser, toda vez que el llamado tercero forzoso no califica dentro de esa gama de terceros descrita por la doctrina, vale decir, forzosa, adhesiva o concurrente, que justifique su ingreso a juicio. Por cuanto y con ocasión a la existencia del vinculo de trabajo que para ese momento existía entre las partes intervinientes en la presente causa, la póliza de seguro el cual riela en el expediente (responsabilidad empresarial), deriva de un acto ajeno y/o extraño a la referida relación laboral, como es una vinculación de tipo mercantil con la empresa aseguradora, por lo que mal puede pretenderse llamar a intervenir a la compañía aseguradora. De tal manera que, no encuentra esta Superioridad, elemento alguno que le lleve a la convicción de que la causa pendiente le sea común a la empresa MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A., a la cual se solicita sea llamada en tercería, o que la parte demandada pretenda un derecho de saneamiento o garantía; menos aún que la posible sentencia de fondo que pudiere recaer en el presente juicio pueda afectar al tercero, empresa MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A., puesto que, el hecho de que, un trabajador se encuentre amparado por la póliza de seguro ut supra mencionada, no quiere decir que la referida empresa aseguradora se haga parte en el juicio, por cuanto es una relación mercantil existente entre la sociedad mercantil EXPENDIO DE COMBUSTIBLE EL BATACAZO, C.A., y la sociedad mercantil MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A. (como empresa aseguradora). Por lo que mal puede entenderse, que tal situación a que antes se hizo referencia, haga procedente en derecho, llamar en tercería a la mencionada aseguradora para que se considere integrada al juicio. Asimismo, resulta improcedente en derecho, y sin ningún asidero jurídico lo establecido por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, al condenar al Tercero interviniente por responsabilidad subjetiva, cuando expresamente en el fallo se excluyó de toda responsabilidad subjetiva a la empresa demandada; incurriendo la sentencia apelada en contradicción en los motivos, condenando montos sin previamente establecer las razones de hecho ni de derecho que arribó el Tribunal a-quo a llegar a esa conclusión, violando el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva a las partes intervinientes. Así se decide.- Esta Alzada considera que la relación establecida entre el Tercero llamado y la empresa demandada en la presente causa, constituye una relación mercantil con el fin de ser asumidos por parte de la compañía de seguros los riesgos que corre la empresa demandada en la ejecución de objeto social y referidos a los accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales que puedan presentarse a los trabajadores de la empresa EXPENDIO DE COMBUSTIBLE EL BATACAZO, C.A., al constituirse en tomador de la póliza de seguros y de conformidad con las disposiciones contractuales que rigen las relaciones jurídicas en materia de seguros y reaseguros, el tomador únicamente puede exigir a su compañía de seguros el cumplimiento de la obligación cuando ésta ya se ha materializado, o lo que es lo mismo, cuando el siniestro ha ocurrido, es decir, cuando en un caso por demanda de uno de sus trabajadores haya sido condenado al pago de las indemnizaciones correspondientes, pero no antes dado que la empresa de seguros, no se encuentra dentro de los supuestos previstos en la Ley Adjetiva Laboral para establecer la responsabilidad solidaria del patrono de conformidad con lo previsto en los artículos 53, 54 y 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, por no ser ni intermediaria, ni contratista, y por no estar la actividad de la empresa de seguros vinculada en forma inherente o conexa con la actividad del tomador, pues el objeto de la empresa de Seguros es asumir los riesgos por todas las personas naturales o jurídicas que con ella contraten y de ninguna manera están vinculadas con las actividades desarrolladas por sus clientes por lo tanto, al no corresponder la petición de llamamiento en tercería con las exigencias de la norma especial, vale decir, artículos 52 y 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ni con las de derecho común, en virtud de lo antes expuesto, resulta PROCEDENTE lo denunciado por el Tercero interviniente en la audiencia de apelación. Así se decide.- A mayor abundamiento, debe esta Alzada señalar que es conocido como lo es en el Derecho de Seguros; que los límites de la responsabilidad amparada por las empresas de seguros, se extiende hasta la cobertura de las responsabilidades objetivas, pues éstas son las únicas conocidas o lógicamente previsibles al momento de la celebración del contrato de seguros, quedando así expresamente excluidas las eventuales indemnizaciones derivadas del Daño Moral, en los términos dispuestos en el Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguros. En estos términos, al resultar responsable la empresa demandada únicamente por el daño moral sufrido por el actor; la responsabilidad se hace exclusiva de la empresa EXPENDIO DE COMBUSTIBLE, EL BATACAZO, C.A., quedando así relevada por imperio de Ley, la sociedad mercantil MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A. Así se decide.- Por todos los razonamientos antes expuestos, se declara Con Lugar la apelación de la parte demandada, Con lugar la apelación del Tercero interviniente, modificando así el fallo apelado. Siendo un total por la condena la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 200.000,00), por Daño Moral. Así se decide.- Y con respecto a la corrección monetaria del Daño Moral sólo procede en caso de incumplimiento voluntario. Así se decide.- En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- Cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo. Así se decide.- -III- DISPOSITIVO Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada sociedad mercantil EXPENDIO DE COMBUSTIBLE EL BATACAZO C.A. SEGUNDO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Tercero interviniente MULTINACIONAL SEGUROS, C.A. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano GARY JOSE SERRANO TORCATEZ en contra de la sociedad mercantil EXPENDIO DE COMBUSTIBLE EL BATACAZO C.A. CUARTO: SE MODIFICA, el fallo apelado. QUINTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a las partes codemandadas recurrentes dada la naturaleza del fallo.- La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.- PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.- Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). En Maracaibo; a los tres (3) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). AÑO 205° DE LA INDEPENDENCIA Y 156° DE LA FEDERACIÓN. JUEZ SUPERIOR, ABG. OSBALDO JOSÉ BRITO ROMERO EL SECRETARIO, ABG. MELVIN NAVARRO Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). Anotada bajo el N° PJ0142015000127 EL SECRETARIO, ABG. MELVIN NAVARRO VP01-R-2015-000267