TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia

Maracaibo, lunes dos (2) de noviembre de dos mil quince (2015)
205º y 156º

ASUNTO: VC01-X-2015-000013
ASUNTO PRINCIPAL: VP01-N-2015-000127

-I-
ANTECEDENTES
Consta de las actas procesales que en fecha veintitrés (23) de octubre de 2015 este Juzgado Superior admitió la solicitud de nulidad de acto administrativo interpuesta contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por la ciudadana profesional del Derecho MILA BARBOZA FERNANDEZ, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 87.842 procediendo con el carácter de apoderada judicial de MORADA, CENTRO DE DISEÑO, S.A., contra el acto administrativo certificación de enfermedad ocupacional de fecha 18 de febrero de 2015 signado con el N° 0006-2015 y notificada con fecha 20 de abril de 2015 dictada por la Gerencia Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.
En la misma fecha, se acordó abrir cuaderno separado con ocasión de la solicitud de amparo cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, y a los fines de resolver sobre la solicitud de medida cautelar solicitada, el Juzgado observa:

-II-
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
-Que la demanda de nulidad se fundamenta en la violación del derecho constitucional al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la CRBV, ello al haber certificado el padecimiento supuestamente presentado por la ciudadana RITA HERNÁNDEZ, como una supuesta enfermedad ocupacional afectando la situación jurídica de su representada, sin antes permitírsele un procedimiento administrativo previo, ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso y al no valorarse los elementos y aspectos constatados en la fase de investigación.

-Que la administración pública concretamente el INPSASEL, debió y debe cumplir con las normas referentes al debido proceso, de tal modo que no podía, ni puede dictar actos administrativos que afecten los derechos e intereses de los particulares sin antes ordenar la apertura de un procedimiento administrativo.

-III-
MOTIVA
-DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR:
En este contexto y referido al caso bajo estudio, el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, prevé en su primer aparte el ejercicio conjunto del recurso contencioso administrativo de nulidad con la acción de amparo constitucional.
Al igual que el resto de las medidas cautelares, el efecto que se persigue con este amparo es estrictamente cautelar. Se trata de proteger temporalmente al presunto agraviado, hasta tanto se decida el juicio principal, que en este caso es el juicio contencioso administrativo de nulidad.
Cuando se intenta el ejercicio conjunto del recurso contencioso administrativo de nulidad contra actos administrativos, con solicitud de amparo cautelar, las pretensiones de ambas acciones son distintas.
En la primera, se solicita la nulidad del acto que se impugna, que de ser declarada con lugar por el órgano jurisdiccional conllevaría a la satisfacción del derecho subjetivo, en este caso pretensión de nulidad, ordenándose en consecuencia, la reparación del daño causado por el acto administrativo.
En la segunda, la pretensión en el amparo cautelar es la de solicitar la protección temporal del presunto agraviado, es decir, mantenerlo en la misma situación fáctica que tenía antes de la violación o amenaza de violación, de un derecho o garantía constitucional, hasta tanto se decida el juicio principal. Este carácter anticipado de la pretensión cautelar, tiene un fin preventivo que trata de evitar un daño causado por el acto administrativo dictado y no un fin de reparación del daño o fin ejecutivo. Es decir, no debe haber identidad entre la pretensión del amparo cautelar y la pretensión del derecho subjetivo, cuya tutela se solicita.
Además de esta característica de homogeneidad, esta medida de amparo cautelar no procede de manera autónoma sino de manera instrumental, es por ello que el juez debe analizar con extremo cuidado la verificación de los requisitos, ya que dicha medida no puede constituir jamás la ejecución anticipada de lo que sería una sentencia de mérito.
Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar. Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).

Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.
La homogeneidad, se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.

La instrumentalidad, se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

En este orden de ideas, DEVIS ECHANDÍA, nos explica que: “...el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal.” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I. Pág. 145 y ss.).
Ahora bien, con respecto al amparo cautelar, ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa, que el mismo constituye una medida cautelar cuyo propósito -se insiste- es evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. (Vid. Sentencia de esta Sala Político Administrativo N° 00402 del 20 de marzo de 2001).

Por tanto, el amparo cautelar procede sólo cuando el órgano jurisdiccional verifique, en forma concurrente, los siguientes supuestos: a) La presunción de que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y b) Que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).
El fumus boni iuris, consiste en la existencia de apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por el solicitante de la medida; es decir, en la presunción grave de violación del derecho constitucional que se alega como vulnerado; sin que constituya un adelanto de opinión o se incurra en un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto planteado.

En cuanto a la existencia de un fumus boni iuris, se aprecia que el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. Es decir, de todo amparo constitucional cautelar surge la necesidad de la apariencia de certeza o de credibilidad de un derecho constitucional invocado por parte del sujeto que solicita en amparo, y que se trate de una situación constitucional tutelables, es decir, que se invoquen derechos constitucionales y se trata de un cálculo de probabilidades de que quien se presenta como solicitante efectivamente es poseedor de esa cualidad, debiendo presentarse prueba fehaciente -al menos presuntiva- de su posición jurídico-material, siendo que en cuanto al otorgamiento de una medida cautelar de amparo constitucional cuando éste es ejercido conjuntamente con un recurso de nulidad debe el Tribunal hacer un análisis del acto administrativo impugnado a los efectos de determinar, de acuerdo a los argumentos expuestos en el recurso, si existen suficiente presunción de violación de los derechos constitucionales que han sido denunciados, de allí que resulta necesario verificar la existencia del elemento de buen derecho o fumus boni iuris que también es exigido al momento de otorgar cualquier medida cautelar, pues siendo en este caso el amparo una medida cautelar, no hay razón para no requerir en su otorgamiento este requisito de procedencia.
La diferencia está en la medida de amparo constitucional cautelar que en éstos casos la presunción de buen derecho se traduce en la presunción de violación de derechos constitucionales.
En este sentido, el análisis del Tribunal se basa en la presunción de violación de los derechos constitucionales denunciados y la decisión cautelar que se dicta nada asoma sobre la validez o no de los actos administrativo impugnados mediante el recurso principal.
En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado por la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, y que en estos casos es determinable por la acreditación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Por su parte, en cuanto a la existencia de un periculum in damni constitucional, se observa que la noción de periculum in mora, según algunos autores, resulta insuficiente pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable.

Además de las señaladas exigencias, cabe recordar lo expuesto anteriormente en relación a la función estrictamente cautelar de este amparo, en virtud de la cual se trata de proteger temporalmente al presunto agraviado hasta tanto se decida el juicio principal, que en este caso es el juicio contencioso administrativo de nulidad; así como las características de instrumentalidad y homogeneidad ya explicadas.

En relación al amparo cautelar solicitado, se tiene, en cuanto a la naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, la Sala Político Administrativa ha asentado que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de admisibilidad y procedencia:

“(…) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).

Así las cosas, toda cautela debe reunir con algunas condiciones de admisibilidad, revisadas preliminarmente y que se contraen a: i) la existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata) y; ii) la ponderación de los intereses generales y los intereses en juego (principio de la proporcionalidad), de allí que se trata de realizar un juicio de admisibilidad de la pretensión cautelar donde el juez debe verificar que la pretensión haya sido admitida, siendo condición necesaria para la validez de la medida que haya proceso, cosa que se configura cuando la potestad jurisdiccional se pone en contacto con la acción de los particulares, mediante la admisión de la pretensión, salvo que se trate de medidas cautelares extra litem autorizadas expresamente por la ley.
En segundo lugar, resulta necesario a los efectos de la admisibilidad, que el juez realice una debida ponderación de los intereses en juego, fijando la debida proporcionalidad de la medida, lo cual se realiza comparando los efectos que la medida tiene para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, y además, la ponderación de los intereses generales, pues, la garantía cautelar del justiciable no puede afectar sensiblemente los intereses generales de la colectividad.
En cuanto al primer requisito de admisibilidad, esto es, la existencia de un proceso principal, no hay dudas que en el caso de autos se pretende la nulidad del acto administrativo de efectos particulares emanado de la Gerencia Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, del Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), pretensión esta que ha sido admitida en el cuaderno principal de este asunto, por otro lado no se aprecia que se afecte con el amparo cautelar solicitado ningún interés social o general.
De modo que, en el análisis del principio de proporcionalidad de la cautela, resulta pertinente admitir la petición para analizar de seguidas, el cumplimiento de sus requisitos de procedencia, los cuales son dos: la existencia de un fumus boni iuris, y la existencia de un periculum in mora, que también la doctrina (Duque, Freddy), denomina periculum in damni constitucional.
De esta manera, pasa este Juzgado a analizar los requisitos de procedencia de la solicitud de amparo cautelar solicitada por la recurrente, y se observa que la accionante solicita el amparo del derecho constitucional al debido proceso que, en su criterio fue lesionado por haberse dictado una decisión, sin antes permitírsele en un procedimiento administrativo previo ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso.
En relación al primero de los requisitos, referido al fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, considera este Juzgado Superior que de lo alegado y solicitado por la recurrente, así como de los elementos de juicio aportados en autos, no se desprende para el estado en que se encuentra el proceso, presunción grave del derecho que reclama la accionante, en el sentido de que no existe la convicción de que la Gerencia Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, del Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), hubiese dictado el acto impugnado sin haberse cumplido con un procedimiento administrativo previo.
Asimismo, implicaría a este órgano Jurisdiccional analizar la procedencia del procedimiento administrativo el cual conllevó a que se dictara certificación Médica ello a los fines de constatar la presunción de violación del derecho constitucional denunciado como conculcado, debiéndose examinar las normas legales, vale decir, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el Reglamento de dicha Ley, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que contienen los procedimientos y parámetros previos a la emisión de una certificación Médica, normas que no pueden ser objeto de estudio por el Juez de amparo cautelar, puesto que al mismo, no le está permitido revisar la legalidad sobre la materia a los fines de otorgar la cautela solicitada, lo cual sin desconocer anticipadamente los argumentos y probanzas que traigan las partes a juicio, es por lo que este Juzgado Superior desestima el amparo cautelar solicitado, toda vez que como elemento indispensable para la procedencia de éste último, es constar en autos indicios que permitan inferir la necesaria presunción grave del derecho que se reclama. Así se decide.-

En virtud de los razonamientos antes expuestos, concluye este Juzgado Superior que al no desprenderse de los señalamientos de la accionada, la presunción grave de vulneración de los derechos constituciones alegados como violados, la parte solicitante de la medida no dio cumplimento al primero de los requisitos para la procedencia de la medida de amparo cautelar, es decir, el fumus boni iuris. Así se establece.-
En consecuencia, al no haberse acreditado el fumus boni iuris, no entra este Juzgado Superior a pronunciarse sobre el periculum in mora o periculum in damni constitucional, ya que conforme a lo expuesto en este fallo, el mismo resulta determinable por la sola verificación del extremo anterior. Siendo IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se declara.-

-IV-
DECISIÓN
Por los argumentos antes expuestos, administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE, el amparo cautelar solicitado.

La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.-

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.). En Maracaibo; a los dos (2) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). AÑO 205° DE LA INDEPENDENCIA Y 156° DE LA FEDERACIÓN.
JUEZ SUPERIOR,

ABG. OSBALDO JOSÉ BRITO ROMERO

EL SECRETARIO,

ABG. MELVIN NAVARRO
Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a. m.). Anotada bajo el N° PJ0142015000126

EL SECRETARIO,

ABG. MELVIN NAVARRO

VC01-X-2015-000013