TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia

Maracaibo, martes diez (10) de noviembre de dos mil quince (2015)
205º y 156º

ASUNTO: VP01-R-2015-000318

PARTE DEMANDANTE: JUAN CARLOS BOHORQUEZ VILLASMIL, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° V-17.232.391 y con domicilio en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia.
APODERADOS JUDICIALES
PARTE DEMANDANTE: DANIEL ATENCIO MACHADO, JOSE FRANCISCO RAUSEO y GUIDO URDANETA SANDREA, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 109.510, 27.590 y 114.756 respectivamente y con domicilio en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia.
PARTE DEMANDADA: CEMENTOS CATATUMBO C.A., sociedad mercantil e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el día 28 de enero de 1977 bajo el Nro. 17. Tomo 4-A y últimamente reformada su acta constitutiva estatutaria según asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el 21 de abril de 1995 debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el día 26 abril de 1995 bajo el Nro. 03. Tomo 48-A.

APODERADOS JUDICIALES
PARTE DEMANDADA: DENNIS CARDOZO FERNANDEZ, VARINA HERNÁNDEZ CEPEDA, NIRVA HERNANDEZ CEPEDA, CAMILLO MAZZOCCA, RAIMUNDO PAZ VILLALOBOS, ALEXANDER QUINTERO VILLALOBOS, MANUEL RINCÓN PIRELA y DANIEL JOSE CARDOZO HERNANDEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 25.308, 83.172, 22.894, 18.131, 16.400, 24.713, 25.918 y 206.697 respectivamente y con domicilio en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.
PARTE RECURRENTE
EN APELACIÓN: AMBAS PARTES: ya identificadas.

-I-
ANTECEDENTES
Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud de los recursos de apelación ejercido por las partes demandante y demandada de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha catorce (14) de agosto de dos mil quince (2015).

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Juzgado de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTOS DE APELACIÓN
La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este Juzgado Superior, lo siguiente:
-Que el actor fue despedido en fecha 18-1-2014 que se alegó en la demanda y en la contestación desconoce que fue despedido pero estableció una nueva fecha de finalización.
-Que la sentencia apelada señaló que existe un recibo de pago con fecha posterior y consideró que el trabajador en esa fecha no fue despedido, declarando improcedente el despido.
-Que la sentencia reconoce como fecha 18 de enero de 2014 y que laboró por 119 días y que hasta esa fecha no podía haber despido porque hubo un recibo posterior pero debió prevalecer esa situación reconocido por ambas partes.
-Que el juez de juicio llegó a la conclusión de declarar improcedente el despido en base a dicho alegatos.
-Que la empresa negó el despido pero trajo un hecho nuevo y debió probarlo.
-Que la sentencia indicó que la relación era de tiempo indeterminado y negó la procedencia del despido y apela de ello.

La representación judicial de la parte demandada indicó en la audiencia de apelación que denuncia la falsa aplicación de normas laborales, ya que la recurrida viola el artículo 142 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que al compactar el tiempo sólo laboró por ciento veintiún (121) días y cálculo seis (6) meses cuando laboró aproximadamente cuatro (4) meses otorgando treinta (30) días violando el artículo 142 de la LOTTT, por equidad le otorgó treinta (30) días, es por ello que apela de la sentencia.

ALEGATOS PARTE DEMANDANTE

-Que en fecha 18 de octubre de 2008 comenzó a prestar servicios para la demandada, con el cargo de Operador de Maquinaria pesada con una jornada diaria de 12 horas de 6:00 a.m., a 6:00 p.m.

-Que sin ningún motivo fue despedido injustificadamente el día 18 de enero de 2014 por la Gerencia de la patronal.

-Que a pesar de todas las gestiones que realizó, nunca fue escuchado, negándosele las prestaciones sociales.

-Que su remuneración era diaria y las alícuotas de Utilidades de 15 días y del Bono vacacional de 8 días.

-Reclama la Antigüedad del año 2008 la cantidad de Bs. 1.874,00; del año 2009 la cantidad de Bs. 11.244,00; del año 2010 la cantidad de Bs. 18.506,04; año 2011 Bs. 30.163,02; año 2012 Bs. 30.163,02; año 2013 Bs. 48.122,4 y año 2014 Bs. 4.012,00

-Por Vacaciones 2008-2009 la cantidad de Bs. 5.645,04; Vacaciones 2009-2010 la cantidad de Bs. 4.643,52; Vacaciones 2010-2011 la cantidad de Bs. 8.040,83; Vacaciones 2011-2012 la cantidad de Bs. 8.513,82; Vacaciones 2012-2013 la cantidad de Bs. 13.566,38; Vacaciones Fraccionadas 2013-2014 la cantidad de Bs. 2.677,57

-Bono Vacacional vencido año 2008-2009 la cantidad de Bs. 1.410,88; Bono Vacacional vencido año 2009-2010 la cantidad de Bs. 2.611,98; Bono Vacacional vencido año 2010-2011 la cantidad de Bs. 4.729,9; Bono Vacacional vencido año 2011-2012 la cantidad de Bs. 7.094,85; Bono Vacacional vencido año 2012-2013 la cantidad de Bs. 7.094,85; Bono Vacacional fraccionado 2014 la cantidad de Bs. 2.677,57

-Utilidades fraccionadas año 2008 la cantidad de Bs. 661,35; Utilidades año 2009 la cantidad de Bs. 2.645,4; Utilidades año 2010 la cantidad de Bs. 4.353,3; Utilidades año 2011 la cantidad de Bs. 7.094,85; Utilidades año 2012 la cantidad de Bs. 14.189,7; Utilidades año 2013 la cantidad de Bs. 21.420,6; Utilidades fraccionadas año 2014 la cantidad de Bs. 892,52

-Indemnización por despido conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la cantidad de Bs. 144.084,48

-Intereses de la Antigüedad conforme al literal f del artículo 142 de la Ley eiusdem e intereses de mora.

-En definitiva, la estimación de la demanda es de Bs. 405.133,87

Solicita sea declarada con lugar la sentencia definitiva.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDADA
-Niega, rechaza y contradice la afirmación del actor de haber ingresado a laborar para la demandada, el cargo y el horario señalado. El supuesto despido.

-Niega, rechaza y contradice que haya hecho gestiones para el pago de sus prestaciones sociales. La constitución de su salario mensual, diario e integral y los discriminados por año de servicio. El reclamo de la Antigüedad desde el año 2008 hasta el 2014. El reclamo de las Vacaciones desde el año 2008 hasta 2013; los Bonos Vacacionales de los años 2011 hasta 2013 y fraccionado del año 2014

-Niega, rechaza y contradice el reclamo de las Utilidades fraccionadas del año 2008; Utilidades desde el año 2008 hasta 2013 y fraccionadas del año 2014

-Que le proceda la reclamación de la indemnización por despido, los intereses de la Antigüedad acumulada. Los intereses de mora y la estimación peticionada.

-La demandada opone la defensa de fondo sobre la improcedencia de la acción, por la falta de sustentación fáctica y de derecho de las pretensiones contenidas en la misma por las supuestas y negadas prestaciones reclamadas; por cuanto es falso de toda falsedad e imposible que un ser humano labore por un lapso de cinco (5) años y tres (3) meses sin disfrutar de Vacaciones ni habérseles cancelado, por la duración de la relación laboral, por los pagos efectivamente cancelados durante el tiempo real que duró la relación laboral, por el error en la aplicación en el calculo de las prestaciones sociales y demás conceptos reclamados en el libelo.

-Que el actor erróneamente aplica el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, cuando el régimen aplicable para ese año era el artículo 180 de la Ley Laboral derogada, pretendiéndole dar una aplicación de la Ley retroactivamente, que por ello existe error en la norma invocada, siendo improcedente el pedimento.

-Que en supuesto y negado hecho que la relación de trabajo fuese fija, permanente y establece y se dé el supuesto de hecho antes señalado, la acción carece de fundamentos fácticos y de derecho y debe declararse improcedente conforme a derecho.

-Que el actor miente descaradamente, porque la realidad de los hechos fueron que el demandante prestó servicios única y exclusivamente algunos días a la semana, de algunos meses entre el 18 de octubre de 2012 hasta el 18 de enero de 2014 en forma no continua, ni de manera permanente, es decir, de carácter eventual, sólo cuando la entidad de trabajo demandada lo requiriera, puesto que las labores que el actor realizaba en las instalaciones del Muelle propiedad de la demandada, ubicado en el Sector conocido como EL BAJO, del Municipio San Francisco, Muelle utilizado para la exportación de CLINKER, es el producto del horno que se muele para fabricar el cemento PÓRTLAND, por lo que el actor realizó sus labores en ocasiones eventuales, cada vez que los buques destinados para la exportación del producto CLINKER llegaba al muelle propiedad de Cementos Catatumbo y se requiera la presencia del actor, así como otros trabajadores que prestaban sus servicios bajo la misma modalidad, de carácter eventual y esporádica, es decir, que se le requería de sus servicios única y exclusivamente cuando era convocado para realizar las labores por la llegada de los Buques, por lo que alcanzó solo 119 días con un tiempo compactado de tres (3) meses y fracción a los fines y efectos del calculo de las prestaciones de Antigüedad, tal como se evidencia de las pruebas que demuestran los conceptos cancelados y montos pagados con las deducciones de Ley, así como de las inscripciones ante el Seguro Social en diferentes oportunidades como el 5/8/2010; 9/10/2009; 31/12/2009 y 1/2/2010

-Que realmente el tiempo que laboró el demandante fue discriminado en las pruebas.

-Que en periodo comprendido entre el 20 de diciembre de 2008 hasta 21 de diciembre de 2008 laboró 2 días (20 y 21 de diciembre), recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 109,10 y 8 horas de sobre tiempo de Bs. 81,83 con 24 horas de Bono nocturno de Bs. 49,10 y un domingo laborado de Bs. 120,00 bonificación gratulatoria no salarial de Bs. 8,00 con descuento de Bs. 15,27 por aporte de Seguro Social cobrando un total de Bs. 352,73

-Que en el año 2008 fueron 2 días. Que los días y salarios devengados en el año 2009 desde el 28 de abril de 2009 hasta el 21 de diciembre de 2009 laboró 2 días (28 y 29 de abril de 2009 recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 150,00 y 8 horas de sobre tiempo de Bs. 112,50 con 24 horas de Bono nocturno de Bs. 67,50 y bonificación gratulatoria no salarial de Bs. 8,00 con descuento de Bs. 21,00 por aporte de Seguro Social cobrando un total de Bs. 317,00

-Que desde el periodo del 11 hasta 13 de mayo de 2009 laboró 3 días (11, 12 y 13), recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 225,00 con 12 horas de sobre tiempo de Bs. 168,75 y 36 horas de Bono nocturno de Bs. 101,25 y un día domingo laborado de Bs. 135,00 Bonificación gratulatoria no salarial de 3, Bs. 3,00 con descuento de Bs. 21,00 por aporte de Seguro Social cobrando un total de Bs. 495,00

-Que desde el 30 de mayo de 2009 hasta el 1 de julio de 2009 laboró 3 días (30 y 31 de mayo y 1 de junio), recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 225,12 horas de sobre tiempo de Bs. 168,75 con 36 horas de Bono nocturno de Bs. 101,25 y Bonificación gratulatoria no salarial de 3, Bs. 21,00 con descuento de Bs. 21,00 por aporte de Seguro Social cobrando un total de Bs. 660,00

-Que desde el 7 hasta 9 de agosto de 2009 laboró 3 días (7, 8 y 9) recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 225,00 con 12 horas de sobre tiempo de Bs. 168,75 y 36 horas de Bono nocturno de Bs. 101,25 y Bonificación gratulatoria no salarial de 3, Bs. 21,00 con descuento de Bs. 21,00 por aporte de Seguro Social cobrando un total de Bs. 660,00

-Que desde el 13 hasta 15 de octubre de 2009 laboró 3 días (13, 14 y 15) recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 225,00 con 12 horas de sobre tiempo de Bs. 168,75 y 36 horas de Bono nocturno de Bs. 101,25 y Bonificación gratulatoria no salarial de 3, Bs. 21,00 con descuento de Bs. 21,00 por aporte de Seguro Social cobrando un total de Bs. 495,00

-Que desde el 2 hasta 4 de noviembre de 2009 laboró 3 días (2, 3 y 3) recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 225,00 con 12 horas de sobre tiempo de Bs. 168,75 y 36 horas de Bono nocturno de Bs. 101,25 y Bonificación gratulatoria no salarial de 3, Bs. 21,00 con descuento de Bs. 21,00 por aporte de Seguro Social cobrando un total de Bs. 495,00

-Que desde el 1 hasta 3 de diciembre de 2009 laboró 3 días (1, 2 y 3) recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 225,00 con 12 horas de sobre tiempo de Bs. 168,75 y 36 horas de Bono nocturno de Bs. 101,25 y Bonificación gratulatoria no salarial de 3, Bs. 21,00 con descuento de Bs. 12,22 por aporte de Seguro Social cobrando un total de Bs. 331,78

-Que desde el 23 hasta 25 de diciembre de 2009 laboró 2 días (23 y 25) recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 150,00 con 8 horas de sobre tiempo de Bs. 112,50 y 24 horas de Bono nocturno de Bs. 67,50 y Bonificación gratulatoria no salarial de 2, Bs. 14,00 con descuento de Bs. 12,22 por aporte de Seguro Social cobrando un total de Bs. 503,78

-Que en el año 2009 fueron 22 días.

Del año 2010, que desde el 6 hasta 8 de julio de 2010 laboró 3 días (6, 7 y 8) recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 299,65 con 12 horas de sobre tiempo de Bs. 223,99 y 36 horas de Bono nocturno de Bs. 134,39 y Bonificación gratulatoria no salarial de 3, Bs. 22,50 y diferencia de comida 30,87 descuento por aporte de Seguro Social de Bs. 27,87 cobrando un total de Bs. 648,66

-Que desde el 19 hasta 21 de agosto de 2010 laboró 2 días (18 y 20) recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 199,10 con 8 horas de sobre tiempo de Bs. 149,33 y 24 horas de Bono nocturno de Bs. 89,60 Bonificación gratulatoria no salarial de 2, Bs. 15,00 con descuento de Bs. 27,87 por aporte de Seguro Social cobrando un total de Bs. 453,02

-Que desde el 2 hasta 4 de octubre de 2010 laboró 3 días (2, 3 y 4) recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 288,65 con 12 horas de sobre tiempo de Bs. 233,99 y 36 horas de Bono nocturno de Bs. 134,39 y Bonificación por día domingo laborado de Bs. 219,00 Bonificación gratulatoria no salarial de 3, Bs. 22,50 con descuento de Bs. 27,87 por aporte de Seguro Social cobrando un total de Bs. 870,66

-Que desde el 17 hasta 19 de noviembre de 2010 laboró 3 días (17, 18 y 19) recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 298,65 con 12 horas de sobre tiempo de Bs. 223,99 y 36 horas de Bono nocturno de Bs. 134,39 Bonificación por día domingo laborado de Bs. 219,00 y Bonificación gratulatoria no salarial de 3, Bs. 22,50 con descuento de Bs. 12,22 por aporte de Seguro Social cobrando un total de Bs. 870,66

-Que en el año 2010 fueron 11 días.

-Del año 2011, que desde el 15 hasta 16 de enero de 2011 laboró 2 días (15 y 16) recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 199,10 con 10 horas de sobre tiempo de Bs. 149,33 y 24 horas de Bono nocturno de Bs. 89,60 y Bonificación por día feriado laborado 1 de Bs. 219,00 Bonificación gratulatoria no salarial de 2, Bs. 15,00 con descuento de Bs. 27,87 por aporte de Seguro Social cobrando un total de Bs. 644,13

-Que desde el 18 hasta 20 de febrero de 2011 laboró 2 días (18 y 19) recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 254,54 y 8 horas de sobre tiempo de Bs. 190,91 con 24 horas de Bono nocturno de Bs. 114,54 y Bonificación gratulatoria no salarial de 2, Bs. 15,00 con descuento de Bs. 35,64 por aporte de Seguro Social cobrando un total de Bs. 644,13

-Que desde el 1 hasta 8 de junio de 2011 laboró 7 días (del 1 al 7) recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 890,89 y 1 día de descanso semanal de Bs. 280,00 con 28 horas de sobre tiempo de Bs. 668,17 y 84 horas de Bono nocturno de Bs. 400,90 y Bonificación de día feriado trabajado 1 de Bs. 280,00 bonificación gratulatoria no salarial de 7, Bs. 63,00 con descuento de Bs. 35,64 por aporte de Seguro Social cobrando un total de Bs. 2.547,32

-Que desde el 6 hasta 7 de julio de 2011 laboró 2 días (del 6 hasta 7) recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 254,54 con 8 horas de sobre tiempo de Bs. 190,91 y 24 horas de Bono nocturno de Bs. 114,54 y Bonificación de día feriado trabajado 1 de Bs. 219,00 y Bonificación gratulatoria no salarial de 2, Bs. 18,00 con descuento de Bs. 35,64 por aporte de Seguro Social cobrando un total de Bs. 542,36

-Que desde el 14 hasta 16 de noviembre de 2011 laboró 3 días (del 14 hasta 16) recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 405,58 con 12 horas de sobre tiempo de Bs. 303,44 y bonificación de día feriado trabajado 1 de bs. 708,00 y bonificación gratulatoria no salarial de 3, Bs. 27,00 con descuento de Bs. 24,00 por aporte de Seguro Social cobrando un total de Bs. 1.442,99

-Que en el año 2011 fueron 16 días.

Del año 2012, que desde el 7 hasta 10 de marzo de 2012 laboró 4 días (del 7 hasta 10) recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 690,08 con 1 día de descanso semanal de Bs. 201,33 y 16 horas de sobre tiempo de Bs. 517,71 y Bonificación de carácter no salarial 4, Bs. 140,00 con descuento de Bs. 48,32 por aporte de Seguro Social cobrando un total de Bs. 1.501,01
-Que desde el 13 hasta 15 de abril de 2012 laboró 3 días (del 13 hasta 15) recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 517,71 con 12 horas de sobre tiempo de Bs. 388,25 y Bonificación de día domingo trabajado 1 de Bs. 100,67 y de Bs. 302,00 y Bonificación de alimentación de 3, Bs. 15,00 con descuento de Bs. 48,32 por aporte de Seguro Social cobrando un total de Bs. 1.365,00

-Que desde el 30 de mayo hasta 2 de junio de 2012 laboró 4 días (del 30 hasta 31 de mayo y 1 y 2 de junio) recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 690,23 con 1 día de descanso semanal Bs. 302,00 y 21 horas de sobre tiempo de Bs. 679,49 y Bonificación de alimentación de 4, Bs. 154,58 con descuento de Bs. 48,32 por aporte de Seguro Social cobrando un total de Bs. 1.804,00

-Que desde el 17 hasta 19 de junio de 2012 laboró 3 días (del 17 hasta 19) recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 517,71 con 12 horas de sobre tiempo de Bs. 388,28 y Bonificación especial por domingo trabajado 1 de Bs. 302,00 y Bonificación de alimentación de 3, Bs. 105,00 con descuento de Bs. 48,32 por aporte de Seguro Social cobrando un total de Bs. 1.312,99

-Que desde el 20 hasta 23 de julio de 2012 laboró 4 días (del 20 hasta 23) recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 690,25 con 1 día de descanso semanal de Bs. 302,00 y 16 horas de sobre tiempo de Bs. 517,71 y Bonificación especial por domingo trabajado 1 de Bs. 302,00 y bonificación de alimentación de 4, Bs. 140,00 con descuento de Bs. 48,32 por aporte de Seguro Social cobrando un total de Bs. 1.951,99

-Que desde el 16 hasta 17 de agosto de 2012 laboró 2 días (del 16 hasta 17) recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 645,14 con 8 horas de sobre tiempo de Bs. 258,86 y bonificación de alimentación de 2, Bs. 70,00 con descuento de Bs. 48,32 por aporte de Seguro Social cobrando un total de Bs. 626,00

-Que desde el 9 hasta 13 de octubre de 2012 laboró 5 días (del 9 hasta 13) recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 862,85 con 1 día de descanso semanal de Bs. 302,00 y 20 horas de sobre tiempo de Bs. 647,14 y Bonificación especial por domingo trabajado 1 de Bs. 302,00 y Bonificación de alimentación de 5, Bs. 175,00 con descuento de Bs. 48,32 por aporte de Seguro Social cobrando un total de Bs. 2.241,00

-Que desde el 8 hasta 10 de noviembre de 2012 laboró 3 días (del 8 hasta 10) recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 329,16 con 4 horas de sobre tiempo de Bs. 82,29 y bonificación de alimentación de 3, Bs. 70,00 con descuento de Bs. 30,72 por aporte de Seguro Social cobrando un total de Bs. 485,73

-Que desde el 12 hasta 18 de noviembre de 2012 laboró 6 días (del 12 hasta 17) recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 1.036,42 con 1 día de descanso semanal de Bs. 302,00 y 20 horas de sobre tiempo de Bs. 647,14 y Bonificación de alimentación de 6, Bs. 210,00 con descuento de Bs. 30,72 por aporte de Seguro Social cobrando un total de Bs. 2.658,00

-Que el 19 de noviembre de 2012 laboró 1 día, recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 172,57 con 4 horas de sobre tiempo de Bs. 126,43 y Bonificación de alimentación de Bs. 55,00 con descuento de Bs. 30,72 por aporte de Seguro Social cobrando un total de Bs. 306,00

-Que en el año 2012 fueron 35 días.

-Del año 2013, que desde el 18 hasta 20 de mayo de 2013 laboró 3 días (del 18 hasta 20) recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 698,91 con 12 horas de sobre tiempo de Bs. 524,18 y Bonificación especial por domingo trabajado 1 de Bs. 407,70 y Bonificación de alimentación de 3, Bs. 70,00 con descuento de Bs. 150,00 por aporte de Seguro Social cobrando un total de Bs. 1.716,00

-Que desde el 17 hasta 19 de junio de 2013 laboró 3 días (del 17 hasta 19) recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 698,91 con 0 día de descanso semanal de Bs. 201,33 y 16 horas de sobre tiempo de Bs. 517,71 y Bonificación de alimentación de 3, Bs. 150,00 con descuento de Bs. 62,23 por aporte de Seguro Social cobrando un total de Bs. 1.308,00

-Que desde el 28 de junio hasta 2 de julio de 2013 laboró 5 días (del 28, 29 y 30 de junio y 1 y 2 de julio) recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 1.164,85 con 2 días de descanso semanal de Bs. 515,40 y 20 horas de sobre tiempo de Bs. 873,64 y Bonificación por domingo trabajado 1 de Bs. 407,70 y Bonificación de alimentación de 5, Bs. 250,00 con descuento de Bs. 65,23 por aporte de Seguro Social cobrando un total de Bs. 3.446

-Que desde el 23 hasta 25 de julio de 2013 laboró 3 días (del 23 hasta 25) recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 698,91 con 12 horas de sobre tiempo de Bs. 524,18 y Bonificación por domingo trabajado 3 de Bs. 225,00 y Bonificación de alimentación de 5, Bs. 250,00 con descuento de Bs. 65,23 por aporte de Seguro Social cobrando un total de Bs. 1.791,00

-Que desde el 27 hasta 28 de noviembre de 2013 laboró 3 días (del 27 hasta 28) recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 698,91 con 12 horas de sobre tiempo de Bs. 524,18 y bonificación por domingo trabajado 3 de Bs. 225,00 y Bonificación de alimentación de 3, Bs. 225,00 con descuento de Bs. 65,23 por aporte de Seguro Social cobrando un total de Bs. 1.383,30

-Que desde el 9 hasta 13 de diciembre de 2013 laboró 5 días (del 9 hasta 13) recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 873,64 con 1 día de descanso semanal de Bs. 259,20 y 20 horas de sobre tiempo de Bs. 873,64 y Bonificación de fin de año de Bs. 689,31 y bonificación de alimentación de 5, Bs. 375,00 con descuento de Bs. 65,23 por aporte de Seguro Social cobrando un total de Bs. 3.297,00

-Que en el año 2013 fueron 28 días.

-Del año 2014, que desde el 23 hasta 28 de enero de 2014 laboró 5 días (del 23 hasta 28) recibiendo pago de salario básico por la cantidad de Bs. 1.164,85 con 2 días de descanso semanal de Bs. 518,40 y 20 horas de sobre tiempo de Bs. 873,64 y bonificación por domingo trabajado 1 de Bs. 407,70 y Bonificación de alimentación de 5, Bs. 375,00 con descuento de Bs. 65,23 por aporte de Seguro Social cobrando un total de Bs. 3.571,00

-Que en el año 2014 fueron 5 días.

-Que el total de días laborados fue de tres (3) meses y fracción. Que el actor solo laboraba cuando llegaban los buques para cargarlos con el CLINKER y al no estar a disposición del patrono, no se configura la permanencia del vínculo jurídico y que de las pruebas no se evidencia acuerdo previo de las partes que le diera carácter obligatorio a esa convocatoria. Que la relación fue eventual y no fija y continua.

-Que el actor yerra en el salario aplicable para el cálculo de las prestaciones sociales por cuanto indica que estaba constituido por una cantidad fija que variaba de acuerdo a cada año entre el 18 de octubre de 2008 y el 18 de enero de 2014 y de allí toma dichos salarios integrales para el calculo de las prestaciones (hecho negado) y en el supuesto negado que le corresponda cantidad alguna de dinero por el tiempo efectivamente laborado, se debe tomar en cuenta el promedio del salario devengado los seis (6) meses inmediatamente anterior al calculo, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador de conformidad con el artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

-Que la reclamación que hace el actor sobre las Vacaciones y Bono vacacional carecen de fundamento fáctico y de derecho, pues su labor eventual nunca fue superior a un (1) año de trabajo ininterrumpido, puesto que de las pruebas se evidencia que el actor laboró entre el 18/10/2008 hasta el 18/1/2014 la cantidad de 119 días y que a tenor del artículo 15 de Ley laboral vigente hasta el 6/5/2012 debía ser el salario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho y a tenor del artículo 122 eiusdem seria el promedio de salario normal devengado durante los tres (3) meses inmediatamente anteriores a la oportunidad del disfrute, por ser un trabajador a destajo o eventual.

-Que es imposible que le proceda al actor el reclamo de las Utilidades, por cuanto en el ultimo mes de labores fueron de 2 días durante el año 2008; para el año 2009 de 31 días al igual que en el año 2010; 23 días para el año 2011; 35 en el 2012; 31 en el 2013 y 4 días en el año 2014 por lo que no deben ser causados debido a que deben ser por meses cumplidos.

-Que en relación a la Bonificación especial de fin de año de 2012 el actor recibió la cantidad de Bs. 3.851,00 para el día 5 de diciembre de 2012 y la cantidad de Bs. 1.027,00 el día 28 de diciembre de 2012; para el año 2013 el mismo concepto por la cantidad de Bs. 4.992,37 en fecha 13 de diciembre de 2013 según se evidencia de los recibos de pago, cantidad ésta que en un supuesto caso que la demandada tenga que cancelar alguna cantidad de dinero, deben ser deducidas y así lo solicita.
-Que la demandada nunca hizo el despido al actor y éste no señala en el libelo de la demanda, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, ni quien supuestamente lo despidió sin causa para ello. Finalmente solicita al juez de juicio que se declare con lugar la defensa de fondo alegada por falta de fundamentos fácticos y de derecho en las pretensiones del actor.

HECHOS CONTROVERTIDOS
Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelaciones formuladas en la audiencia oral, pública de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:
• Verificar la procedencia o no de la indemnización por despido injustificado.
• Determinar si el fallo apelado incurrió o no vicio de falsa aplicación del artículo 142 de la LOTTT.

Determinado como ha sido los hechos controvertidos ante esta Alzada, se procede a distribuir la carga de la prueba, todo en base al principio de Distribución de la Carga Probatoria de conformidad con lo preceptuado en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
El artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, textualmente dispone:
“Articulo 135: Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazó, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”

Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.
De lo anterior deriva que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazó o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, por lo que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

Conforme a la doctrina que al respecto ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es preciso señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el demandante eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

“Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

Se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazó, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazó, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.”

En consonancia con lo anterior, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su artículo 72 lo siguiente:

“Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

En virtud de lo anteriormente expuesto, habiendo puntualizado esta Alzada los hechos controvertidos y en base al principio de distribución de la carga probatoria recae en la empresa demandada la carga de probar la causa del despido establecido el artículo 72 y 135 ut supra. Asimismo, corresponde esta Alzada verificar si la sentencia apelada incurrió en los vicios denunciados. Así se establece.-
Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO
La parte demandante promovió los siguientes medios probatorios:
1. Documentales:
1.1. Originales de registros de asegurado emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del ciudadano Juan Bohórquez, los cuales rielan del folio 36 hasta 39. Observa esta Alzada que se refiere a documentos públicos administrativos y al ser reconocidas, se les otorgan valor probatorio y con las mismas se demuestran que el demandante fue inscrito ante el Seguro Social con fechas de ingresos: 1-2-2010; 9-10-2009; 5-8-2009 y 23-12-2009. Así se decide.-

1.2. Comprobantes de pago a nombre del demandante emitidos por la demandada, de los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 los cuales rielan del folio 40 hasta 59. Siendo que los mismos fueron reconocidos, esta Alzada les otorga valor probatorio y con los mismos se demuestran que el actor percibió remuneración por la prestación del servicio, se evidencia el salario, incidencias y las respectivas deducciones. Así se decide.-

2. De la exhibición de documentos:
Que se exhiban los comprobantes de pago consignados en actas. En virtud que fueron reconocidos en la audiencia de juicio, se considera inoficiosa su exhibición. Así se decide.-

3. Prueba testimonial:
De los ciudadanos ÁNGEL ARAUJO, RAÚL BARRETO y DUGLAS MORALES, portadores de las cédulas de identidad Nros. V-5.069.767, V-13.000.577 y V-9.746.759 respectivamente. Se dejó constancia de la incomparecencia de los ciudadanos Raúl Barreto y Duglas Morales, quedando desistidas las testimoniales promovidas. Así se decide.-

Con relación a la declaración del ciudadano ÁNGEL ARAUJO, quien manifestó conocer al demandante cuando comenzó a trabajar en Cementos Catatumbo, desde el año 2008 hasta el año que lo retiraron. Que el testigo era obrero en las instalaciones de Playa Paraíso y el demandante manejaba una maquina. Que tenían que ir obligatoriamente y sino lo amonestaban. Que el demandante iba de forma continua por más de cinco (5) años. Que iba solo cuando iba un barco, que acudían cuando le avisaban o le convocaba la empresa, un día antes, que no iba todos los días, que no trabajan todos los días, que a veces venían dos (2) barcos y trabajaban 15 o 20 días, que salía un barco y entraba otro. Que el demandante trabajaba sólo cuando llegaban los barcos, que el demandante trabajaba con otros barcos. Que el testigo veía al demandante todos los días, pero no trabaja todos los días, que sólo cuando llegaban los barcos, en los barcos de yeso, que ellos si eran constantes. Que hace como seis (6) años que vio llegar al demandante hasta el año pasado (2014). Que trabajaba de 6:00 a.m., a 6:00 p.m., cuando llegaba el barco, que el pago se tardaba de 4 o 5 días, que el pago era cuando trabajaban, cuando se terminaba el barco, le cancelaban cuando se terminaba el trabajo, luego del desembarque del barco. Que le cancelaban como unas vacaciones, que les daban algo. Que quien los llamaba para trabajar era el ciudadano Luís González y hacían el reporte y trabajaban. Que firmaban unos papeles pero que no recuerdan cuáles eran.

Esta Alzada le otorga valor probatorio, por cuanto manifiesta tener conocimiento de los hechos preguntados, el cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

La parte demandada promovió los siguientes medios probatorios:
1. Documentales:
1.1. Originales de recibo de pago los cuales rielan del folio 64 hasta 77. Siendo que las mismas no fueron impugnadas, se les otorga valor probatorio, en la cual se evidencia el salario devengado, las incidencias y las respectivas deducciones. Así se decide.-

1.2. Copias fotostáticas de horas laboradas por el personal eventual a destajo las cuales rielan del folio 78 hasta 95. Siendo que las mismas fueron impugnadas y al no presentar las originales u otro medio a los efectos de acreditar la veracidad de las mismas, no se les otorga valor probatorio. Así se decide.-

1.3. Recibos correspondientes a pago de Bonificación de fin de año 2012- 2013 los cuales rielan del folio 97 y 98. Siendo que los mismos no fueron impugnados, se les otorga valor probatorio, en la cual se evidencia pago por dicho concepto. Así se decide.-

2. Testimoniales:
De los ciudadanos MARÍA CARDOZO, LUÍS GONZÁLEZ y FÉLIX ARENA, los cuales acudieron a rendir declaración, señalando lo siguiente:
Con respecto a la declaración de la ciudadana MARÍA CARDOZO, que conoce a Cementos Catatumbo porque tiene 24 años laborando para ella. Que al demandante lo conoce de vista y no de trato. Que la testigo trabaja en la oficina de Jefe de Venta y Mercadeo, en la Presidencia de Comercialización. Que el cargo de la testigo se refiere a las ventas, mercadeo, que la empresa hace exportaciones de Cemento y Clincler. Que la testigo no toma decisiones sobre ventas, sólo la Gerencia Ejecutiva. Que las cuestiones legales de los trabajos entre la empresa demandada con las instalaciones de Playa Paraíso para recibir la mercancía de Clincler era que llevaban barcos y se contrataba un personal eventual y ese personal estaba de acuerdo a la estadía del barco y dependiendo de la cantidad de toneladas que habían, por ejemplo 6.000 toneladas por día que se trataban de cargar. Que cuando terminaba las funciones del barco terminaba la de los trabajadores. Que el barco cuando llegaba al muelle se tenía la fecha de llegada previamente y se llamaba a la población del Bajo y enviaban parte de las personas que estaba allá y que la gente de recursos humanos de Catatumbo hacia un reporte y tenían un medico ocupacional para darles entrada, que los evaluaba para el ingreso con exámenes. Que estaban inscritos en el Seguro Social cuando ya eran reportados, que no llegaban enseguida por los trámites del mismo seguro social. Que el demandante era un trabajador eventual porque no trabajó fijo en cierta cantidad de tiempo, que cuando llegaba el barco se iba, cuando volvía el barco se contrataba y no cumplía una continuidad laboral. Que cada vez que terminaba el barco se hacia un reporte de las horas trabajadas y un recibo como constancia de lo que se le cancelaba.
En el acto de la declaración, la representación de la parte actora se opuso e impugnó las documentales presentadas por la parte demandada en relación a unas instrumentales suscritas por la testigo, a la cual solicitó fueran ratificadas. Se niega la solicitud por ser abordado en su declaración.
De seguidas en su continuación de declaración, manifestó la testigo que representa a la empresa con los clientes con las negociaciones, compra-venta, que su salario es de Bs. 28.000,00. Que dispone de su tiempo para reunirse con sus clientes. Que no está vinculada con recursos humanos, que no podía contratar al personal, que eso es con recursos humanos, que sí sabía lo que hacia el demandante porque tenía un coordinador a su cargo, las horas de entrada y salida del personal, que supervisaba las labores de los trabajadores en el Muelle.

De la declaración del ciudadano LUÍS GONZÁLEZ, quien manifestó conocer a la demandada Cementos Catatumbo, desde la fecha de su ingreso en el año 1991 que conoce al demandante de Playa Paraíso. Que en Playa Paraíso se hace las exportaciones de Clincler, que las actividades son eventuales, que tenían un promedio de 8 a 10 barcos anuales y duraban de 3 a 4 días. Que el demandante trabaja solo con las embarcaciones, se hacia solicitud del personal a la comunidad. Que se podían despachar en días. Que el testigo es Coordinador de Exportaciones, supervisando las operaciones del Muelle, que era el supervisor del personal eventual y lo reportaba a la jefa de venta y mercadeo. Que el pago era según lo que laboraban, y se llevaba un formato de cada embarcación y lo firmaba el Coordinador, el vigilante y la jefa de mercadeo o coordinadora. Que la jefa de mercadeo es distinta a la jefatura de mercadeo. Que la jefa de mercadeo es la ciudadana Maria Cardozo y el vigilante el ciudadano Félix Arenas. Que supervisaba a los trabajadores en representación de empresa Catatumbo, que se le hacia una solicitud a la comunidad para contratar a las personas, le giraba instrucciones a todo el personal, el testigo era su jefe. Que había un grupo de 24 horas, uno de las 6:00 a.m. a 6:00 p.m., y otros de 6:00 p.m., a 6:00 a.m. Que una vez que finalizaba la embarcación salía el personal y se les cancelaba. Que se les cancelaba aguinaldos a fin de año. Que se hacia la solicitud del personal en la comunidad, se pedían los nombres y las cedulas de cada quien y se hacia un ingreso antes del embarque, un ingreso con la embarcación y eso lo hace la parte administrativa.

De la declaración del ciudadano FELIX ARENAS, que conoce a la empresa porque trabaja allí. Que lleva el control de entradas a los vehículos y trabajadores. Que ésta en la empresa desde el 31 de octubre de 1992, que controla el registros de los trabajadores y conoce al demandante porque entraba allá cuando habían embarcaciones y cuando eran elegidos por la comunidad. Que el ingreso previo para las embarcaciones de Playa Paraíso ya se tenía una lista de los trabajadores que iban a entrar a trabajar cuando llegaban los barcos, que no era todos los días solo cuando llegaban los barcos por 3 días. Que había barcos de 2 o 3 días, que cuando eran barcos pequeños eran pocos días. Que se le daba una hoja de los trabajadores que iban a laborar. Que chequeaban los que iban a trabajar, la entrada y salida. Que no sabe si al demandante lo inscribían en el Seguro Social. Que los barcos llegaban y se hacia la operación y luego llegaban otros, que se quedaban 1 mes, 2 meses, dependiendo si es un barco pequeño.

Conforme a las deposiciones expuestas, esta Alzada les otorga valor probatorio en cuanto a los hechos que le fueron preguntados, modalidad de pago, jornada de trabajo y tiempo de servicio. Así se decide.-

PRUEBAS EVACUADAS DE OFICIO POR EL TRIBUNAL A-QUO
-Prueba de oficio, relacionada a la Declaración de Parte conforme al artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:
De la declaración del ciudadano demandante JUAN BOHORQUEZ, manifestó que su presencia es por su supervisor Luís González, quien se encargaba de la empresa con las maquinarias pesadas. Que laboró de 6:00 a.m., a 6:00 p.m., que trabaja con los barcos hasta por 22 días con barcos pequeños y volteo. Que fue un trabajador constante, que lo que quiere es su liquidación, que si se terminaba un barco a los 2 o 3 días, laboraba inmediatamente, que laboraba en la noche. Que le cancelaban al 4to día de trabajo. Que se les retenía un 30% a fin de año de su mismo salario, que no sabe nada de eso y no le daban recibo de ello. Que no se celebró contrato con Catatumbo, que firmaba como 10 hojas, que todos reconocen que trabajó para la empresa.

-II-
MOTIVA
De esta manera, evidencia este Juzgado Superior, luego de haber examinado, y valorados los medios probatorios promovidos y evacuados, asimismo, el fundamento de la apelación de las partes intervinientes; el thema decidendum, es verificar en primer lugar la procedencia o no de la indemnización por despido injustificado el cual fue declarado improcedente por el Tribunal a-quo.

En cuanto a este punto de apelación esta Alzada hace las siguientes consideraciones:
Alega la parte demandante que fue despedido sin ningún motivo o causa legal para ello, el día 18 de enero de 2014 por la Gerencia de la patronal y la parte demandada en la contestación señaló: “…siendo que esta prestación de servicios esporádica o eventual entre el 18 de octubre de 2012 hasta el 18 de enero de 2014, alcanzó la cantidad de 119 días… y su relación de trabajo culminaba finalizaba cada vez que esta concluía.”

Posteriormente, la demandada realiza de manera detallada el cálculo de tiempo de servicio y establece como tope en la fecha 28 de enero de 2014 el cual coincide con los recibos de pagos consignados.
Asimismo la parte demandada, niega que fue despedido y que el actor no especificó el tiempo, modo y lugar, ni quien supuestamente lo despidió, excepcionándose de esta manera en cuanto a la improcedencia del despido.

De igual forma, observa esta Alzada que el Tribunal A-quo señaló:

“En relación a la fecha de culminación de la relación laboral, considera este Tribunal que el despido no fue producido, por cuanto, de las documentales referidas a los recibos de pago, existe un pago en fecha del 23 al 28 de Enero de 2014 y siendo alegado por el actor que el despido fue el día 18 de Enero del mismo año, se infiere que no se concuerda con ese hecho, por cuanto se presume que aun se mantenía la relación laboral, por consiguiente, se declara la improcedencia de las indemnizaciones por el supuesto despido y como fecha de termino de la relación laboral fue el 28 de enero de 2014. Así se decide. “(Negrillas de la sentencia).

Ante tal escenario, es oportuno traer a colación nuevamente lo indicado por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), el cual es del siguiente tenor:

“…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819). (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Asimismo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004 (Caso: Juan Rafael Cabral Da Silva Vs. Distribuidora La Perla Escondida, C.A.), estableció:

“Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:
1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor”. (Subrayado y negrilla de esta Alzada).

Ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social y el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que la demandada debe en la contestación determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza y asimismo, indicar el fundamento de su rechazo.
Aquí resulta oportuno transcribir el texto del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde con meridiana claridad el legislador patrio en materia adjetiva del trabajo nos enseña la forma y oportunidad como el demandado debe contestar la demanda, estableciendo igualmente una presunción de admisión de los hechos por indebida contestación, la cual permite prueba en contrario, y el mismo es del tenor siguiente:

“Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, EXPUESTOS LOS MOTIVOS DEL RECHAZO, NI APARECIEREN DESVIRTUADOS POR NINGUNO DE LOS ELEMENTOS DEL PROCESO.
Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá sentenciar la causa sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado”. (Las mayúsculas, negritas y el subrayado es de la Jurisdicción).

Del preinserto dispositivo legal se infiere que el demandado al contestar la demanda laboral, debe indicar con claridad cuales de los hechos expuestos en el libelo admite o rechaza, y en caso de negativa, indicar el fundamento del rechazo. De allí que la contestación en cuanto a su forma debe ser determinada o determinativa, pues si se hace en forma pura y simple, el propio legislador sanciona dicha actitud del demandado (patronal) con una presunción de admisión de los hechos, la cual como se afirmó ut supra, admite prueba en contrario. Está presunción al igual que otras contenidas tanto en las normas sustantivas como en las adjetivas en materia del trabajo, y más allá de la distribución de la carga de la prueba prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no tiene otra virtud filosofía, que la de poner simetría en las relaciones obrero-patronales, una vez que surge el conflicto, para mitigar el desequilibrio económico existente entre ambos.

De otra parte, se ha indicar que dicha presunción de admisión de los hechos que tiene su asidero legal en el citado artículo 135 de la LOPT, no resulta ser absoluto, pues cuando estamos frente a los llamados hechos extra legales, exorbitantes, o los llamados hechos negativos absolutos o de difícil comprobación para la persona que los alega, cobra arbitraria vigencia la carga de la prueba prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y tocaría sin más a la parte que alega el hecho probarlo, tal y como ha sido expuesto por la doctrina reiterada de nuestro Máximo Tribunal de Justicia en Sala de Casación Social.
En el caso de autos, con relación al hecho afirmado del despido injustificado, no podría admitirse ni mucho menos aceptarse que estamos frente a un hecho negativo absoluto de difícil comprobación, pues la parte demandada al excepcionarme con la negativa de despido, podía alegar como fundamento del rechazo, que el actor, o bien renuncia al trabajo, o que ocurrió un caso fortuito o de fuerza mayor que le apartó del trabajo, o que este abandono o dejo de asistir a su puesto de trabajo. De admitirse que correspondería la carga de la prueba al actor (ex trabajador), en caso de que alegue despido, es simplemente restarle vigencia a la presunción de admisión de los hechos contenida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y contrariar toda la doctrina que se ha creado alrededor de la protección del débil jurídico en las relaciones obreros-patronales, cuando resulta de fácil comprobación para un patrono probar que no despidió a su trabajador.
En el caso de relaciones laborales, el despido constituye una potestad del patrono cuyo ejercicio produce consecuencias jurídicas distintas, según su causa resida o no en la conducta del trabajador.
Como quiera que en el caso en concreto, siendo que la demandada no fundamentó el rechazo en relación con el despido, aunado al hecho de que tampoco aportó a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar lo alegado por el actor, en consecuencia, con fundamento a lo antes expuesto, y a una apreciación basado en las reglas de la sana critica, esta Alzada concluye en afirmar, que el demandante fue despedido injustificadamente correspondiéndoles las respectivas indemnizaciones. Y por el hecho de consignarse un recibo de pago con fecha posterior a la indicada por el actor, no es prueba idónea ni conducente a los efectos de negar el despido, -como lo señaló el Tribunal A-quo.
Por tales motivos, se declara PROCEDENTE lo denunciado por la parte demandante, modificando el fallo apelado, el cual se procederá a calcular el monto respectivo Infra. Así se decide.-

En cuanto al punto de apelación de la parte demandada corresponde determinar si el fallo apelado incurrió o no vicio de falsa aplicación del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Al respecto el Tribunal a-quo indicó:

“Al observar que el actor tuvo un acumulado de 121 días, no agotando ni los 6 meses, este Tribunal por equidad resuelve considerar dicha antigüedad acumulada a los 6 meses, por lo que conforme a la previsión legal antes indicada, se tiene 30 días a razón de 1.293 (salario integral) que equivale a la cantidad de Bs. 38.790, y siendo que la misma norma ejusdem establece que le corresponderá al trabajador la cantidad mayor, es por lo que se condena al pago de Bs. 49.164,30 por concepto de Antigüedad con el calculo anteriormente esgrimido (cuadro) por cuanto es la cantidad mayor que le favorece. Así se decide.” (Negrillas de la sentencia).

El Tribunal a-quo, así como fue denunciado por la parte demandada, otorgó por equidad aún cuando la relación tuvo un acumulado de ciento veintiún (121) días no agotando ni los seis (6) meses la Antigüedad, acumulada a los seis (6) meses (30 días), por lo que conviene precisar que la institución de la equidad y su procedencia en materia laboral.
La normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en su artículo 16, reseña las fuentes del derecho del trabajo entre ellas se encuentran la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la justicia social, los tratados, pactos y convenciones internacionales suscritos y ratificados por la República, leyes laborales y los principios que las inspiran, convenciones colectivas o el laudo arbitral, si fuere el caso; la costumbre y el uso; los principios universalmente admitidos por el derecho del trabajo; las normas y principios generales del Derecho; y la equidad, entre otros.

A este mismo respecto, el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone que el juez orientara su actuación en los principios de uniformidad, brevedad, oralidad, publicidad, gratuidad, celeridad, inmediatez, concentración, prioridad de la realidad sobre los hechos y equidad.

Ahora bien, “…el Juez que juzga según la equidad, si bien no tiene que fundar su decisión en una norma positiva general dictada por el legislador, debe, en cambio, fundarla en los criterios generales de equidad, vigentes en la conciencia del pueblo en el momento en que se dictó el fallo.” (ARÍSTIDES RENGEL-ROMBERG, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo I. Editorial Arte. Caracas, 1997).
En fin, como señala, HUMBERTO CUENCA en su obra de Derecho Procesal Civil: “…en la jurisdicción de equidad, el juez debe crear el derecho según su conciencia”, y así lo ha entendido la Sala de Casación Social cuando ha sostenido que la: “…equidad es la forma de resolver el conflicto sin atenerse a las normas de derecho en aplicación del sentido de justicia del juzgador”. (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 11/5/2010 Nº 437, y 13/3/2008 N° 287).
En el caso de marras, el juez a-quo no explica las razones o motivos por los cuales lo llevó a aplicar el principio de equidad y de apartarse de la norma jurídica aplicable, específicamente el artículo 142 de la LOTTT. Ni de que modo alguno con lo sentenciado prevalece el sentido de justicia, el cual si bien al ser aplicado no enerva la validez, ni afecta la vigencia de la disposición contenida en la legislación laboral, sino sólo al caso concreto, sin embargo, no establece los criterios generales de equidad, vigentes en la conciencia del pueblo en el momento en que se dictó el fallo, pues la sentencia carece de debida motivación, siendo de este modo PROCEDENTE lo denunciado por la parte demandada. Así se decide.-

Ahora bien, en relación al cálculo efectuado según lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponden treinta (30) días por año o fracción superior a seis (6) meses, y el actor laboró por ciento veintiún (121) días es decir, cuatro (4) meses y un (1) día. Siendo en procedencia veinte (20) días de salario integral que multiplicado por Bs. 1.293,00 arroja la suma total de Bs. 25.860,00. Así se decide.-

Asimismo, no es procedente el cálculo realizado mes a mes por el Tribunal a-quo por cuanto el tiempo fue compactado por los días efectivamente laborados, es por lo que la determinación del monto es veinte (20) días al último salario integral, y no mes a mes como lo estableció el Tribunal a-quo. Así se decide.-

En lo que respecta al artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, (indemnización por despido), le corresponde una indemnización equivalente al monto por las prestaciones sociales -es decir- la cantidad de Bs. 25.860,00. Así se decide.-

En lo que respecta a la reclamación de las Vacaciones, a tal efecto, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 986 de fecha 15 de mayo de 2007 y ratificada en sentencia Nro 226 de fecha 4 de marzo de 2008 dejaron sentado lo siguiente:
“En el caso concreto como la demandada no demostró que el actor hubiera disfrutado las vacaciones correspondientes al año 1995, 1996 y 1998, deberá pagar la demandada las vacaciones y bono vacacional de los periodos calculados con base al último salario…” (Resaltado de este Superior Juzgado).
En cuanto al criterio sostenido y mantenido por la Sala de Casación Social, es por lo que se procede al pago de los conceptos de Vacaciones y Bono Vacacional en base al último salario normal, a razón de Bs. 1.212,19 únicamente en base a ciento veinte (120) días igual a cuatro (4) meses de fracción, ello en proporción al tiempo de servicio compactado, por lo que no tendría sentido condenar a la demandada al pago de unos conceptos no causados en su totalidad. Así se decide.-
De las Vacaciones procede una fracción de cuatro (4) meses a razón de Bs. 1.212,19 que arroja un total de Bs. 4.848,76 por lo que se condena a su pago. Así se decide.-

Del Bono Vacacional arroja la cantidad de Bs. 4.848,76 por lo que se condena a su pago. Así se decide.-

En lo que atañe a las Utilidades, le correspondería la cantidad de Bs. 4.848,76 sin embargo, al ser reconocidas las cantidades canceladas por Bonificación de fin de año del periodo 2012 y 2013 por las cantidades: Bs. 3.851,00 Bs. 1.027 y Bs. 4.992,37 no existe cantidad alguna que condenar. Así se decide.-

Finalmente, el total de los conceptos a favor del demandante JUAN BOHORQUEZ, arroja la cantidad de SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 61.417,50) por lo que se condena a la demandada CEMENTOS CATATUMBO C.A., al pago respectivo. Así se decide.-

En cuanto a los intereses sobre prestaciones sociales, por cuanto el tiempo real de servicio fue por ciento veintiún (121) días -es decir- cuatro (4) meses, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el concepto de intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se tomará en cuenta el último salario integral Bs. 1.293,00 por esos cuatro (4) meses, conforme a lo establecido en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se decide.-

Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la Antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 28 de enero de 2014 y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999 se tiene que los conceptos procedentes incluida la Antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación, el cual se determinará por experticia complementaria del fallo. Haciendo el respectivo corte desde la finalización de la relación laboral hasta el 6 de mayo de 2012 de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo (Tasa promedio entre la activa y pasiva) y a partir del 7 de mayo de 2012 hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, de conformidad con el artículo 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. (Tasa activa). Así se decide.-

De seguida se analizará lo referente a la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en sentencia Nº 1841 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en fecha 11/11/2008 (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A.).
Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008 se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (28 de enero de 2014), para la Antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (1/2/2015), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
-III-
DISPOSITIVO

Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. SEGUNDO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la demandada TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda. CUARTO: SE MODIFICA, el fallo apelado. QUINTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a las partes recurrentes dada la naturaleza del fallo.

La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.-

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). En Maracaibo; a los diez (10) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). AÑO 205 DE LA INDEPENDENCIA Y 156 DE LA FEDERACIÓN.
JUEZ SUPERIOR,

ABG. OSBALDO JOSÉ BRITO ROMERO

EL SECRETARIO,

ABG. MELVIN NAVARRO

Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos de la tarde (2:00 p. m.). Anotada bajo el N° PJ0142015000129

EL SECRETARIO,

ABG. MELVIN NAVARRO

VP01-R-2015-000318