TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 5 de mayo de 2015
204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-000605

Decisión No. 262-15.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Han sido recibidas interpuestas por la profesional del derecho DEYANIRA SAÉZ MARQUEZ, Defensora Pública Auxiliar con competencia Plena encargada en la Defensoría Décima Penal Ordinario adscrita a la Defensoría Pública, actuando con el carácter de defensora del ciudadano ADONAY SEGUNDO MORALES MARQUEZ. Acción recursiva ejercida contra la decisión No. 234-15, de fecha 16 de marzo de 2015, emitida por el Juzgado Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia en la audiencia de presentación declaró PRIMERO: Calificó la aprehensión en flagrancia del imputado antes mencionado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Declaró con lugar la solicitud fiscal en relación al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la agravante genérica del artículo 217 eiusdem, declarándose sin lugar la solicitud de medidas cautelares menos gravosas planteadas por la defensa. TERCERO: Decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado ADONAY SEGUNDO MORALES MARQUEZ, a quien se le instaura asunto penal por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la agravante genérica del artículo 217 eiusdem, todo de conformidad con los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 24 de abril de 2015, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 25 de abril de 2015, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho DEYANIRA SAÉZ MARQUEZ, Defensora Pública Auxiliar con competencia Plena encargada en la Defensoría Décima Penal Ordinario adscrita a la Defensoría Pública, actuando con el carácter de defensora del ciudadano ADONAY SEGUNDO MORALES MARQUEZ, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 234-15, de fecha 16 de marzo de 2015, emitida por el Juzgado Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Narró en el fundamentó del recurso de apelación, que: “…De conformidad con el artículo 439 ordinales cuarto (4) y quinto (5) del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de haber declarado procedente el Tribunal de Control, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de manera inmotivada, que afecta principios constitucionales como el debido proceso, ¡a tutela judicial efectiva, la proporcionalidad, el principio "in dubio pro-reo, afirmación de la libertad y presunción de inocencia…”.

Continuó aseverando la parte recurrente, que: “…Del acta de audiencia de presentación de imputados se verifica que mi representado ha sido imputado por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL a niño, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes en concordancia con la agravante genérica del artículo 217 ejusdem (…) La Defensa Pública sabe que el delito imputado es grave con una pena mayor a diez años, y que estamos en una fase "incipiente" del proceso, pero en el presente caso solo existe una denuncia la cual debió estar concadenada con otros elementos de convicción que no fueron traídos al proceso al momento de la audiencia de presentación de imputado y ponerlos a disposición de las partes, siendo privado de libertad…”.

Igualmente afirmó la apelante, que: “…existen una gran ausencia de elementos de convicción para estimar plausible los hechos y delito imputado a mi representado, sin embargo el juzgador estimo como suficiente los elementos señalados para privar de libertad al defendido, y ante la falta de dichos elementos de convicción se considera que debió favorecer al imputado y otorgarle una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, como lo solicito la defensa, por lo que la decisión apelada carece de motivación, y así se solicita a la Sala que corresponda conocer del presente Recurso (sic) lo declare…”.

Siguió enfatizando que: “…el tribunal a quo no aplico correctamente el 'test de racionalidad y proporcionalidad' que dice haber realizado, y examina los pocos elementos de convicción sin suficiente motivación, sin tratarlos en situación de igualdad como lo dice la ley, ya que los pocos elementos de convicción traídos a la audiencia de presentación no son suficientes para indicar que existe un abuso sexual, y acogido por el Juzgado a quo, quien examina en forma exiguamente motivada los hechos narrados en actas, violentando los principios de legalidad y seguridad jurídica, que menoscaba y destruye el Derecho a la Defensa e igualdad de las partes, conforme al artículo 49 Constitucional y 12 del Código Orgánica Procesal Penal, al imputar un delito que no se encuentran acreditado en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público…”.

Del mismo modo destacó la parte recurrente, que: “…al ordenar la medida privativa judicial preventiva de libertad contra el imputado, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de mi defendido, referidos al principio in dubio pro reo, afirmación de libertad, presunción de inocencia, aplicación restrictiva de la privación de libertad, establecidos en los artículos 44, 49 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 8, 9, 127, 157, 229, 230, 232 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Magistrados y Magistradas que les corresponda conocer de la presente causa, y en consecuencia, anulen la medida de privación judicial preventiva de libertad y su reclusión y otorguen a mi defendido medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, establecidas en el artículo 242 ordinal tercero y cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, sin afectar la aprehensión flagrante, mientras transcurre la investigación…”.

Concluyó el recurso de apelación, peticionando lo siguiente que: “…se declare CON LUGAR en la definitiva, y anulen la medida de privación judicial preventiva de libertad y su reclusión, sustituyéndola por medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, establecidas en el artículo 242 ordinal tercero y cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, sin afectar la aprehensión flagrante, mientras transcurre la investigación…”.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Las representantes del ius puniendi DULCE DE JESÚS ARAUJO e YANARI ALVILLAR POLANCO, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio Trigésima Tercera y Fiscal Auxiliar Interina del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedieron a contestar el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, con los respectivos argumentos:

Inició su escrito la representación fiscal señalando lo siguiente: “…la sentencia recurrida no adolece de motivación manifiesta en virtud que la Juez A quo efectuó un análisis exhaustivo de la declaración del de la victima (sic), E.S, (sic) de 10 años de edad, quien manifestó que el día 15 de Marzo del 2015, estaba en su casa y salió a casa de su tío Ely y cuando iba caminando, pito lo llamo y le pregunto, pa donde vais?, diciendole (sic) el niña que va para la casa de su tío Ely y el le dijo yo voy con vos, cuando llegaron su tio (sic) no estaba y Pito lo mete para el baño y le baja el panatalon (sic), le chupa el pipi y después le metió el pene (Guevo) en el Pompi (culo), lloro y el imputado le dijo Callate (sic), no lloréis, y le chupo por el cuello, posterior a ello la victima (sic) se subió el pantalón y salió corriendo para su casa, cuando llega su abuela le pregunta que le había pasado en el cuello y le contó lo que le había hecho Pito (…) Igualmente para el momento de la presentación la Representante Fiscal, realiza llamada telefónica al número 0261-7529149, de la Medicatura forenses, siendo atendida por la funcionaría YADIRA VERGARA, quien informo el resultado que arrojo el examen Ano Rectal de la victima, donde manifiesta que fue evaluado por la Dra. LORENA LORUSSO en fecha 16-03-2015, refiere que hay un DESGARRO RECIENTE de una data de 24 horas, CON LESIONES EN EL CUELLO…”.

Continuó manifestando que: “…realizaron varias entrevista de testigos, referenciales sobre el hecho que nos ocupa donde ratifican el señalamiento del niño hoy victima al ciudadano ADONAY SEGUNDO MORALES MÁRQUEZ, como la persona que abuso sexualmente de el, aprovechando que se trata de un niño de apenas 10 años de edad; elementos de convicción a través del cual se realiza durante la fase de investigación y se ha podido determinar que existe suficientemente elementos de convicción que compromete al ciudadano ADONAY SEGUNDO MORALES MARQUEZI, por último existe una investigación adelantada por ante ésta Representación Fiscal…”.

En la misma sintonía afirmó quien contesta el recurso de apelación, que: “…si bien es cierto en la Audiencia de Presentación de Imputados es una etapa incipiente del proceso, no es menos cierto que para el momento se contaban con elementos de convicción suficientes para presumir la participación del sujeto activo en el Delito (sic) Imputado (sic), toda vez que se contaba con el Acta Policial, Acta de Inspección necesaria para establecer las condiciones de tiempo lugar y modo de cómo ocurrieron los hechos así como las características geofísicas del lugar donde se perpetraron y las circunstancias que rodearon la aprehensión del imputado de autos (…) Por lo que para al momento de la imposición el Ministerio Público contaba con elementos de indiciarios y de convicción suficientes para presumir la participación del imputado de autos en el Delito precalificado. Siendo que es un Delito que cuya pena excede de 10 años, toda vez que nos encontramos en una competencia especial, es perfectamente ajustada a Derecho la Decisión de la aplicación de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del código Orgánico Procesal Penal…”.

Citaron las representantes Fiscales la Sentencia No. 519 emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 6 de diciembre de 2011, además enfatizó que: “…en el curso de la investigación servirá para determinar el acaecimiento del hecho punible, toda vez que las actas policiales de inspección y las primeras actuaciones son actas intraorgánicas e indiciarias de la perpetración del hecho punible, toda vez que si bien es cierto no son elementos probatorios no es menos cierto que si son elementos que llevan a la convicción de la ocurrencia o no de un hecho punible…”.

En el punto denominado “petitorio”, solicitó que: “…DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO presentado por la Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena encargada encargada en la defensoría Décima Penal Ordinario, ABG, DAYANIRA SAEZ MÁRQUEZ, en su condición de Defensora del ciudadano ADONAY SEGUNDO MORALES MÁRQUEZ, contra de la Decisión de fecha 18-03-2015, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, que guarda relación con el asunto signado bajo el N° VP03-P-2015-005137, 8C-16607-15, MP-120763-15, por la presunta comisión del Delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Proteción (sic) de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 217 Ejusdem (sic), cometido en perjuicio del niño EJS, de 10 años de edad, (SE RESERVA IDENTIFICACIÓN DEL ADOLESCENTE POR DISPOSICIÓN LEGAL) de conformidad con lo dispuesto en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto el auto que pretende apelar se encuentra ajustado a derecho y no existen elementos tácticos para decretar su nulidad…”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho DEYANIRA SAÉZ MARQUEZ, Defensora Pública Auxiliar con competencia Plena encargada en la Defensoría Décima Penal Ordinario adscrita a la Defensoría Pública, actuando con el carácter de defensora del ciudadano ADONAY SEGUNDO MORALES MARQUEZ, interpuso recurso de apelación de autos, en contra del fallo No. 234-15, de fecha 16 de marzo de 2015, emitida por el Juzgado Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, denunciando la falta de motivación de la decisión recurrida por ausencia de elementos de convicción, lo cual a decir de la apelante afecta principios constitucionales como el debido proceso, la tutela judicial efectiva, la proporcionalidad, el principio de in dubio pro reo, afirmación de la libertad y presunción de inocencia, toda vez que la jueza de instancia debió otorgarle una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad.

Adicional a lo anterior, la a quo no realizó el test de racionalidad y proporcionalidad, violentando los principios de legalidad y seguridad jurídica, que menoscaba y destruye el derecho a la defensa e igualdad de las partes conforme el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo anterior solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación, en consecuencia ordene la imposición de unas de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecidas en el artículo 242 ordinal 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez precisadas como han sido las anteriores denuncias planteadas por la parte recurrente, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión No. 234-15, de fecha 16 de marzo de 2015, emitida por el Juzgado Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con el objeto de constatar alguna violación o vulneración como el debido proceso, la tutela judicial efectiva, la proporcionalidad, el principio de in dubio pro reo, afirmación de la libertad y presunción de inocencia, si existe o no motivación en la decisión recurrida. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

“…De igual forma, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, en relación al ciudadano ADONAIS SEGUNDO MORALES MÁRQUEZ , se subsume en el delito de ABUSO SEXUAL a niño, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la ley orgánica para la protección de niño, niñas y adolescentes, en concordancia con la agravante genérica del artículo 217 ejusdem.
Así mismo, surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el Ciudadano hoy individualizado, se encuentra incurso en el hecho punible que se les atribuye, como el 1.-ACTA POLICIAL, inserta en la causa de fecha 15-03-15 en la cual se deja constancia de tiempo, modo y lugar de la siguiente manera: "En esta misma fecha, SIENDO LAS 04:20 pm, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en las cuales se evidencia que, realizando labores de patrullaje en la juridiccion (sic) de la parroquia coquivacoa, nos trasladamos hasta este despacho en la cual se encontraba una ciudadana que manifestaba que su menor hijo de 10 años de edad había sido victima (sic) de un presunto abuso sexual por parte de un ciudadano en el barrio santa rosa de agua , sector capitán chico, razón por la cual nos trasladamos al sitio con la premura del caso al llegar nos entrevistamos con una ciudadana que se identifico como: Nohely Sierra quien nos manifestó que el día de hoy aproximadamente a las 30:30 de la tarde que un ciudadano a quien conoce con el apodo de (pito) había abusado sexualmente de su menor hijo de nombre euro sierra de 10 años de edad dejándole varias marcas en su cuello , y que el niño le había manifestado que le había bajado el pantalón y le había introducido el en el en el ano, indicándonos que el presunto agresor se encontraba en el barrio santa rosa de agua sector capitán chico trasladándonos con la ciudadana denunciante y una ciudadana testigo de los hechos quien se identifico como: Hiida García, hasta el sitio señalado, ubicado en la avenida N° 03 con calle 35 del sector antes mencionado específicamente a la orillas de la playa logrando observar a un ciudadano de tez morena de aproximadamente unos 165mts de estatura quien fue señalado do Inmediato por la ciudadana como el presunto agresor indicándole al mismo que iba a ser objeto de una revisión corporal según lo establecido en el articulo (sic) 191 del Código Orgánico Procesal Penal , (sic) y que presumíamos que podía tener oculta alguna evidencia de interés criminalística solicitándole que nos exhibiera todo lo que tuviera adherido a su cuerpo u oculto entre su vestimenta sin lograr encontrarle ninguna evidencia de interés criminalística procediendo a detenerlo (...) 2 - ACTA DE DENUNCIA: de fecha 15-03-15, realizada por el ciudadano NOHELY MAY SIERRA GARCÍA En esta misma fecha, siendo las (05:30, PM) horas de la tarde, EXPUSO: Nosotros estábamos en la casa jugando y en un descuido mi hijo euro sierra se salió de la casa y se fue para la casa de mi tío elio garcía después al rato llego mi hijo y mi hermano orlando sierra le dio vio al niño unos chupones que tenia en el cuello entonces mi mama le pregunto al niño que le había pasado y quien le había hecho eso y el niño le dijo que había sido un señor que vive en a segunda invasión a quien le dicen el pito entonce de pronto pito llego a mi casa y mi mama me pregunto a pito vos le hiciste eso a ese niño y el se puso muy asustado y le dijo que no que el no le habla hecho eso pero mi hijo dijo si me lo hiciste y mi hijo nos contó que pito le chupo el pipi y después le bajo el pantalón y le metió su pene a mi hijo por el ano, entonces yo Sal! con mi mama a buscar una partulla (sic) llegamos a la carpa de la guardia y ellos nos mandaron para el comando de policía regional que esta al lado de la barraca entonces los policías se fueron con mi mama para donde estaba pito por wue (sic) sus amigos se los habían llevado para la playa, los policías lo agarraron en la playa nosotras le contamos lo que había pasado después de eso los policías me llevaron con mi hijo para el hospital para que lo examinaran y de allí nos vinimos para este comando a colocar la denuncia, es todo ." Seguidamente se procedió a realizar unas preguntas: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha en que ocurrieron los hechos? CONTESTO: "Esto fue Hoy en la tarde como a las 3:30 en barrio santa rosa sector capitán chico.". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, el nombre completo de la persona que usted menciona con el apodo de pito ? CONTESTO: "no se como se llama", TERCERA PREGUNTA: Diga si el ciudadano como usted identifica como pito había en el mismo sector? CONTESTO:" si es vecino”',CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si es la primara vez que sucede un hecho similar entre el niño euro sierra y el ciudadano identificado por usted como pito ? CONTESTO: " si es primera vez ", QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si el niño euro sierra le manifestó que al momento de ocurrir los hechos denunciados el ciudadano identificado por usted como pito mostraba síntomas de encontrarse bajo los efectos del alcohol ? CONTESTO: "si, ", SEXTA PREGUNTA Diga usted, si el niño (…) le manifestó que al momento de ocurrir los hechos denunciados el ciudadano identificado por usted como pito le introdujo su pene en la boca. CONTESTO: no" (…) 3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 15-03-15, realizada al niño en presencia de su representante NOHELY MAY SIERRA GARCÍA (…) 4.-CONSTANCIA MEDICA, de fecha 15-03-15, suscritas por médicos adscritos al Seguro Social, 5„-.-ACTA DE NOTIFICACIÓN DERECHOS; de fecha 15-03-15; suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado (sic) Zulia, en la cual consta ia identificación personal del ciudadano ADONAIS SEGUNDO MORALES MÁRQUEZ: contentivas de la firma y huellas del imputado antes mencionado.
Ahora bien, es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación y de la Investigación Fiscal, se desprenden que éstos se subsumen en el tipo penal en relación al ciudadano; ADONAIS SEGUNDO MORALES MÁRQUEZ , en el delito de ABUSO SEXUAL a niño, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la ley orgánica para la protección de niño, niñas y adolescentes, en concordancia con la agravante genérica del artículo 217 ejusdem; que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalífícación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora y por cuanto de actas y de la investigación Fiscal se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado ADONAIS SEGUNDO MORALES MÁRQUEZ , es autor(s) o partícipe(s) del delito que se le imputa. Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo; conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo (sic) 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa, existiendo la sospecha de que los Imputados podrían influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se les imputas, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Menos Gravosa solicitada por la Defensa Técnica del imputado ADONAIS SEGUNDO MORALES MÁRQUEZ toda vez que la misma debe tomar en cuenta que el JUEZA o JUEZA en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "...siempre que los supuestos que motivan ia privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado..."; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalídad y temporalidad; que en su defecto expresa, "...las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad): y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: "...Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo,..." "...sólo procederán medidas cautelares sustitutivas...". (Negrillas y subrayado del Tribunal). Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, este Juzgador observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el JUEZ deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Articulo (sic) 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe ai mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante de! Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo (sic) 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal y la Investigación Fiscal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo (sic) 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece..." Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo (sic) 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia..." (Negrillas del Tribunal); considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no seria suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que e! Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Privada y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado: ADONAIS SEGUNDO MORALES MÁRQUEZ , por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL a niño, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la ley orgánica para la protección de niño, niñas y adolescentes, en concordancia con la agravante genérica del artículo 217 ejusdem, los cuales concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza, y en la cual el Imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo (sic) 127 de! Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se les atribuye, por lo que este juzgador únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los Artículos (sic) 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha fase tiene por objeto y alcance: "Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Artículo (sic) 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar a los Imputados los datos que lo favorezcan"; Por tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a la misma, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo. Tornando en cuenta a su vez, que los Defensores podrán solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias por las cuales se decretara la misma en el día de hoy. Se declara CON LUGAR la solicitud Fiscal en relación a fijar una Prueba Anticipada para el día JUEVES 27 DE MARZO DEL AÑO 2015, A LAS ONCE (11:00 AM» PE LA MAÑANA. Y de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL a niño, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la ley orgánica para la protección de niño, niñas y adolescentes, en concordancia con la agravante genérica del artículo 217 ejusdem.
En virtud de lo antes expuesto, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1o del Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de las actas que conforman la presente causa observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo. En tal sentido este Tribunal a criterio de este Juzgador, se encuentra acreditada la comisión de un ilícito penal de acción pública cuya acción penal, como así fue precalificado por la Representación Fiscal como lo es el delito de ABUSO SEXUAL a niño, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la ley orgánica para la protección de niño, niñas y adolescentes, en concordancia con la agravante genérica del artículo 217 ejusdem, así mismo observa el Tribunal que emergen de las actuaciones cursantes a los autos fundados elementos de convicción a este Decidor para presumir que el hoy imputado es autor o participe (sic) del hecho que le es imputado, ya que el mismo fue aprehendido con elementos provenientes del delito como lo es el celular de la victima, elementos de convicción que hacen presumir que el hoy imputado es autor o partícipe de los hechos que le atribuye; así mismo la presunción de peligro de fuga, determinado por la apreciación de las circunstancias en el caso particular, en virtud de la pena que pudiera llegarse a imponer en caso de ser condenado por el delito dando así por reproducidos los supuestos establecidos en los numerales 1o, 2o y 3o del Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; Así mismo existe el peligro de fuga y la magnitud del daño causado, establecidos en el artículo 237 numeral 2o, 3o y parágrafo primero y (sic) igualmente el peligro de obstaculización ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE…”. (Destacado de la Alzada).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo precalificados por el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la agravante genérica del artículo 217 eiusdem.

Por su parte, en relación al segundo supuesto descrito en el artículo in comento, se desprende de la lectura de la decisión impugnada que la instancia dejó constancia de cada uno de los elementos de convicción que consideró para el decreto de la medida de coerción personal, como lo son:

1.- Acta Policial, de fecha 15 de marzo de 2015, suscrita por el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Maracaibo-Norte, mediante la cual se desprende las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se efectúo la aprehensión del ciudadano ADONAY SEGUNDO MORALES MARQUEZ.

2.- Acta de inspección técnica, de fecha de fecha 15 de marzo de 2015, suscrita por el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Maracaibo-Norte.

3.- Denuncia Narrativa, de fecha 15 de marzo de 2015, rendida por la ciudadana NOHELY MAY SIERRA GARCÍA, por ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Maracaibo-Norte.

4.- Acta de entrevista, de fecha 15 de marzo de 2015, rendida por el niño identidad omitida de conformidad con el principio de confidencialidad, establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debidamente asistido por su representante NOHELY MAY SIERRA GARCÍA, por ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Maracaibo-Norte.

5.- Acta de entrevista, de fecha 15 de marzo de 2015, rendida por la ciudadana HILDA MARIELA GARCÍA, por ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Maracaibo-Norte.

6.- CONSTANCIA MEDICA, de fecha 15 de marzo de 2015, suscritas por médicos adscritos al Seguro Social.

7.- Acta de Notificación de derechos del imputado, de fecha 15 de marzo de 2015, indicios de convicción los cuales fueron estimados por la a quo para arribar a la imposición de la medida de coerción personal, y corren insertos en los folios tres al diez (10) del asunto principal.

En cuanto al tercer supuesto referido al peligro de fuga, la jueza de instancia estimó, que el mismo se presume en virtud de la entidad del delito que se le atribuye al imputado ADONAY SEGUNDO MORALES MARQUEZ, en razón de la posible pena aplicable siendo que el tipo penal excede en su limite máximo de diez años, adicionalmente valoró la existencia de concurrencia de delitos, así como también por la magnitud del daño ocasionado, en este caso, a criterio de la jueza de la recurrida, por el daño ocasionado a la víctima, resultando a criterio de la instancia proporcional la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

Evidenciando las juezas que conforman este Órgano Colegiado, que la a quo al momento de contestar los argumentos expuestos por la defensora pública, primeramente decretar la legitimidad de la aprehensión, para posteriormente, y a su vez estimar que existen fundados elementos de convicción que comprometen la presunta participación del procesado de marras, esgrimiendo que en cuanto a la solicitud de la imposición de una medida de coerción personal menos gravosa, la misma debía ser declarada sin lugar, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, la cual excede en su límite máximo de diez (10) años, existiendo a juicio de la instancia suficientes elementos para negar el referido pedimento interpuesto por la profesional del derecho DEYANIRA SAEZ.

Además, resulta importante destacar de la revisión efectuada a todas y cada unas de las actas insertas en el asunto penal signado bajo el No. VP03-R-2015-000605, observa esta Alzada que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción, por el contrario, a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometer presuntamente la responsabilidad del ciudadano ADONAY SEGUNDO MORALES MARQUEZ, los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que la a quo verificó la concurrencia de los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Hechas las consideraciones anteriores y de la revisión efectuada a la decisión recurrida, quienes integran este Cuerpo Colegiado, consideran pertinente señalar que la decisión cuestionada otorgó respuesta a los pedimentos de la defensa pública, motivando de manera clara los motivos de su decisión, aunado a que la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, como en efecto ocurrió en este caso; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 289, de fecha 6 de agosto de 2013:

“… la motivación no amerita ser extensa, sino que sea suficiente y se baste a sí misma, esto es que no deje lugar a dudas en cuanto a las razones del juzgamiento…”

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado ADONAY SEGUNDO MORALES MARQUEZ; por tanto, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta por la jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, debiendo la defensa técnica en la fase investigativa proponer las diligencias de investigación que a bien considere, ello con el objeto de desvirtuar la imputación atribuida por la Vindicta Pública a su representado; motivo por el cual se declara sin lugar los argumentos contentivos del recurso de apelación de la defensa.- Así se decide.-

Finalmente con respecto a la denuncia realizada por la defensa referida a que del examen médico no se determina el supuesto abuso sexual efectuado a la presunta víctima.

A tenor a ello, estiman estas jurisdicentes, que en el asunto de autos, dada la naturaleza de los argumentos expuestos por la recurrente, tal y como lo es la atipicidad del hecho imputado, quienes integran este Tribunal Colegiado, estiman pertinente señalar que tales argumentos al no poder ser comprobados en la presente fase procesal, resultan insuficientes a los efectos de atacar las licitud de la precalificación y de la medida de coerción personal decretada, pues consta en actas el examen médico realizado por la galena Yalina Pirela, el cual data de fecha 15 de marzo de 2015, fue realizado ante el Seguro Social, si bien dicho resultado no es especificó las lesiones ano-rectal, sin embargo, consta oficio No. DG-CPBEZ-CCPMN-N-0300-15, de fecha 15 de marzo de 2015, emitido por el Directo del Centro de Coordinación Policial Maracaibo Norte, a los fines de practicar un examen médico físico-ano rectal psicológico, si bien es cierto no consta el resultado de dicho examen en actas, no obstante se encuentra en espera del mismo, por lo que dado los argumentos expuestos al ser de naturaleza compleja y controvertida deben ser primero precalificados provisionalmente, y tomando en cuenta la dañosidad del hecho, que el sujeto pasivo en el presente caso es un sujeto especialmente vulnerable, y en arras de preservar el principio de interés superior del niño, los hechos narrados ameritan una investigación exhaustiva a los fines de dilucidar los hechos acaecidos, por lo que dicho argumento debe ser investigado en la fase preparatoria, en razón de lo cual se declara sin lugar el planteamiento de la defensa en el aspecto analizado. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho DEYANIRA SAÉZ MARQUEZ, Defensora Pública Auxiliar con competencia Plena encargada en la Defensoría Décima Penal Ordinario adscrita a la Defensoría Pública, actuando con el carácter de defensora del ciudadano ADONAY SEGUNDO MORALES MARQUEZ, plenamente identificado en actas, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 234-15, de fecha 16 de marzo de 2015, emitida por el Juzgado Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, al haber evidenciado que en el presente caso no se vulnero ni quebrantó los principios constitucionales tales como el debido proceso, la tutela judicial efectiva, la proporcionalidad, el principio de in dubio pro reo, afirmación de la libertad y presunción de inocencia. Así se decide.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho DEYANIRA SAÉZ MARQUEZ, Defensora Pública Auxiliar con competencia Plena encargada en la Defensoría Décima Penal Ordinario adscrita a la Defensoría Pública, actuando con el carácter de defensora del ciudadano ADONAY SEGUNDO MORALES MARQUEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 234-15, de fecha 16 de marzo de 2015, emitida por el Juzgado Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los cinco (5) días del mes de mayo de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO
Ponente

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 262-15 de la causa No. VP03-R-2015-000605.

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA
LA SECRETARIA