TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 5 de mayo de 2015
204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-000351

Decisión No. 263-15.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, por la profesional del derecho MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Ordinario e Indígena adscrita a la Defensoría Pública, extensión Villa del Rosario, actuando con el carácter de defensora del ciudadano MARCOS DANIEL POLANCO BARRIOS, titular de la cédula de identidad No. 23.740.302. Acción recursiva ejercida contra la decisión No. 125-15, de fecha 26 de enero de 2015, emitida por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión la Villa del Rosario, mediante la cual, el tribunal de instancia en la audiencia de presentación declaró PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia del imputado antes mencionado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado MARCOS DANIEL POLANCO BARRIOS, a quien se le instaura asunto penal por la presunta comisión de los delitos de HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal y TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, descrito y castigado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ciudadano YENDRU PÉREZ y el Estado Venezolano, todo de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 24 de abril de 2015, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 25 de abril de 2015, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Ordinario e Indígena adscrita a la Defensoría Pública, extensión Villa del Rosario, actuando con el carácter de defensora del ciudadano MARCOS DANIEL POLANCO BARRIOS, plenamente identificado, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 125-15, de fecha 26 de enero de 2015, emitida por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión la Villa del Rosario, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició la recurrente alegando, que: “…la presente Investigación (sic) Penal (sic) se fundamenta en 1.- Acta Policial, de fecha 24-01-2015 2.- Acta de Lectura de Derechos de los imputados de fecha 24-01-2015, 3.- Acta de denuncia común realizada por el ciudadano Yendry Pérez, 4.- Acta de Entrevista Testifical rendida ANDRÉS MANUEL MONTIEL, 5.- Acta de Inspección Técnica, 6.-Registro de Cadena de Custodia, 7.- Constancia de Retención. Todas suscritas por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal Villa del Rosario, con lo cual queda claro que tanto el Ministerio Público como el ciudadano Juez no tuvieron, ni tienen elementos de convicción suficientes y concordantes entre sí en contra de mi defendido, tal cual lo ordenan los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, para decretar la restricción de la libertad de la misma, situación esta que queda demostrada al señalar el ciudadano Juez en la Parte Narrativa de dicho Auto Fundado lo siguiente: "Se insta al Ministerio Público a realizar una precalificación ajustada a derecho...", situación esta que evidencia la falta de elementos incriminatonos que puedan subsumirse en la Norma Adjetiva Penal y por ende constituyan delito, por lo tanto no existiendo Delito (sic) o no pudiéndose tipificar como tal, debió decretarse a mi defendido la Medida Cautelar Sustitutiva De (sic) Libertad, y no ser impuesta como lo fue Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 y el articulo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesa! Penal Venezolano Vigente…”.

Prosiguió aseverando la defensora privada, que: “…Si bien es cierto que, no le es dado al Juez pronunciarse sobre el fondo del asunto y que nuestro Legislador faculta a Juez para atribuirle a los hechos una Calificación Jurídica Provisional Distinta desde la Fase (sic) Preparatoria (sic), realmente a esta defensa le inquieta que ante una Imputación Fiscal evidentemente inapropiada por parte de la Vindicta Pública y el ciudadano Juez quien ejerce y esta facultado para ello por nuestro Legislador, debe en opinión de esta defensa en pleno acto dejar claro que no existe la comisión de uno u otro delito sino que nos encontramos en presencia de otro tipo de delito o que la conducta desplegada es atípica, con lo cual dicho acto no podría catalogarse como punible, todo conforme a los principios de Tutela Judicial efectiva y Control jurisdiccional que invisten al Juez y al cual deben obediencia. POR LO QUE ESTA DEFENSA CONSIDERA Y ASI LO PRETENDE EN ESTE ACTO QUE ESTE TRIBUNAL DE INSTANCIA DEBIÓ CALIFICAR PRUDENCIAL Y PROVISIONALMENTE LOS DELITOS EN CUESTIÓN Y NO ESPERAR A QUE EL MINISTERIO PUBLICO (sic) LO REALICE, DECRETANDO EN LA AUDIENCIA MEDIDA DE PRIVACIÓN ARTICULO (sic) 237 NUMERALES 2, 3 Y PARÁGRAFO PRIMERO TODOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VENEZOLANO VIGENTE, POR CARECER LA IMPUTACIÓN FISCAL DE ELEMENTOS SUFICIENTE Y CONCORDANTES EN CONTRA DEL MISMO…”.

Por su parte, denunció que: “…mi defendido tiene Derecho (sic) a ser Juzgado por un Debido Proceso, como lo establece la Constitución en su artículo 49 y en las formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y el recurrido en su decisión le produjo un gravamen irreparable a esta defensa constatando la correspondiente supuesta motivación que el Juez de Control manifestó en autos, considera que la misma no se correspondió a las razones de hecho subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la ley adjetiva penal„por lo que consideramos que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruentes de hechos, razones y leyes, sino que debe tratarse de un todo armónico, que no se detecta en el caso que nos ocupa, haciendo énfasis en la especificación objetiva del delito y no subjetiva…”.

Concluyó el recurso de apelación, peticionando lo siguiente que: “…declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN y en consecuencia REVOQUE decisión N° 0125-2015, de fecha de (sic) fecha (sic) 26 de Enero (sic) de 2015, mediante Auto Fundado, decidió decidió (sic) Ordenar la Medida Privativa de Libertad en contra de mí defendido, desoyendo el pedimento de esta defensa POR CUANTO LA ASISTE LA RAZÓN Y LA AMPARA EL DERECHO; y por ultimo, SE DECRETE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD DE LAS ESTABLECIDAS EN EL ARTICULO 242 CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al ciudadano Marcos Daniel Polanco Barrios, plenamente identificado en actas…”.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Ordinario e Indígena adscrita a la Defensoría Pública, extensión Villa del Rosario, actuando con el carácter de defensora del ciudadano MARCOS DANIEL POLANCO BARRIOS, titular de la cédula de identidad No. 23.740.302, interpuso recurso de apelación de autos, en contra del fallo No. 125-15, de fecha 26 de enero de 2015, emitida por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión la Villa del Rosario, siendo el aspecto medular del recurso de apelación impugnar el fallo sobre la base denunciando la falta de elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de su defendido, tal como lo dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que a decir de la defensa no existen elementos incriminatorios que puedan tipificar los delitos atribuidos.

Además, esgrimió que el Tribunal debió calificar prudencialmente y provisionalmente los delitos en cuestión y no esperar a que el Ministerio Público lo realice, causando un gravamen irreparable al decretar en la audiencia de presentación una medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por carecer la imputación fiscal de elementos suficientes y concordantes en contra del mismo.

Finalmente, adujo la defensa pública que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, sino debe de tratarse de un todo armónico, en razón de todo lo anterior, solicitó que se declare con lugar el presente recurso y en consecuencia se revoque la decisión No. 125-15, de fecha 26 de enero de 2015, emitida por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión la Villa del Rosario, y por último se decrete la medida cautelar sustitutiva de libertad, establecida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisadas como han sido las anteriores denuncias planteadas referidas ellas a la falta de motivación de la decisión recurrida, así como a la ausencia de elementos de convicción tal como lo dispone el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y a la presunta violación de los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que fue decretada una medida de privación judicial preventiva de libertad, sin cumplir con los requisitos de ley, causando un gravamen irreparable al imputado MARCOS DANIEL POLANCO BARRIOS, en tal sentido, quienes integran este Cuerpo Colegiado estima pertinente resolverlas de manera conjunta, en virtud encontrarse intrínsecamente relacionadas entre sí.

En tal sentido; las juezas de mérito estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla.

A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro sistema acusatorio penal, está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala)

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, se observa que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A tal efecto, este Tribunal Colegiado considera necesario citar lo señalado por el autor Jorge Enrique Núñez Sánchez, en su ponencia denominada como “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD y EL PROCESO PENAL” dictado en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas el 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica Andrés Bello, quien entre otras consideraciones señaló:

“ (Omissis) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del proceso penal; el sub-principio de necesidad exige dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la libertad individual del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar. (Omissis)”. (Negrillas de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis realizado y precisadas todas y cada una de las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión No. 125-15, de fecha 26 de enero de 2015, emitida por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión la Villa del Rosario. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

“…En primer lugar al hacer una revisión la documentación que al efecto ha acompañado el Ministerio Público con su solicitud de aplicación de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se observa que la aprehensión del ciudadano MARCOS POLANCO, se practicó el día 24/01/15, siendo aproximadamente las 02:00 AM, habiendo sido de tal forma consignada y traída por la representación fiscal las presentes actuaciones, a las 10:55 horas de la mañana, por lo que se evidencia que los mismos son presentados bajo el predominio de una de las excepciones previstas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dentro del lapso de las 48 horas a las cuales hace referencia dicha garantía constitucional, bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del texto adjetivo penal, a tenor de lo expuesto por los funcionarios actuantes y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta su vez, que la conducta desplegada por dichos imputados, se encuentran tipificada en nuestra legislación venezolana, razón por la cual se califica la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal sin encontrarse evidentemente prescrita las acción penal para perseguirlo siendo éste delito el de HURTO SIMPLE previsto y sancionado en el articulo (sic) 451 del Código penal (sic), cometido en perjuicio de YENDRY PÉREZ LINARES, y el delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS Y ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 149 Segundo (sic) aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, observando así mismo, que tal como se indico la aprehensión del ciudadano MARCOS POLANCO, se produjo por parte de funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal Villa del Rosario, por lo que se encuentra colmado igualmente el supuesto previsto en el articulo (sic) 236, numeral 2 Ejusdem, existiendo en actas lo siguiente: 1-Acta Policial, de fecha 24/01/15, 2.- Acta de Lectura de derechos de los imputados, 3.- Denuncia Común realizada por parte del ciudadano YENDRY PÉREZ, 4.- Acta de Entrevista Testifical rendida por el ciudadano ANDRÉS MANUEL MONTIEL, 5.- Acta de Inspección técnica, 6.- Registros de Cadena de custodia de Evidencias Físicas 7.- Constancia de Retención, suscritas por funcionarios militares adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal Villa del Rosario, por otra parte solicita la Representación Fiscal, la imposición de la Medida Excepcional, como lo es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no evidenciando violación alguna de normas de derecho procesal constitucional Penal, que estimen la declaratoria de nulidad del procedimiento de aprehensión del sujeto activo del presente proceso; Evidenciándose (sic) así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose vicios de nulidades sobre derechos y garantías constitucionales. No obstante, el delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS Y ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, al ser considerado por la doctrina y la jurisprudencia patria, como un ilícito penal de lesa humanidad, al atentar contra bienes jurídicos que afectan la integridad física, el estado psicosocial y salud del colectivo, con graves repercusiones al organismo del ser humano, dado el daño y estado de dependencia que genera el consumo de la sustancia ilícita en la población, con incidencia nefasta en el seno familiar y social; por mandato del legislador constituyente dicho delito se encuentra excepcionado o excluido para el otorgamiento de beneficios procesales, incluidos los contemplados en el proceso de ejecución de condenas, a los fines de evitar que propendan a su impunidad y en virtud del compromiso adquirido por el Estado Venezolano frente a la comunidad internacional, para erradicar y combatir los delitos de drogas que tanto daño produce en la sociedad. En ese orden de ideas, la prohibición que por vía constitucional se ha establecido para evitar la concesión de beneficios procesales en materia de delitos cometidos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, ha sigo objeto de innumerables análisis por la doctrina constitucional de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máximo interpretador del Texto Constitucional, determinando como criterio reiterado y afianzante la prohibición expresa de concesión de beneficios procesales en materia de delitos de Lesa Humanidad, entre los que destacan los delitos de drogas;
Atendiendo a la doctrina jurisprudencial, se reafirma la tesis dispuesta por el legislador constituyente en los Artículos 29 y 271 del Texto Constitucional, mediante la cual dada la naturaleza grave de los delitos de lesa humanidad-drogas-, y a los fines de evitar su impunidad, los mismos se encuentran excluidos del otorgamiento de beneficio procesales, incluyendo los contemplados en la fase de ejecución de la pena, siendo ajustado a derecho acordar la NEGATIVA de la medidas cautelares solicitadas por las defensoras de autos. Aunado que la posible pena a imponer en su límite máximo exceden suficientemente de los diez (10) años de prisión en caso de ser condenados, que estamos en presencia de una zona fronteriza, con nuestro vecino país Colombia, que puede facilitar para que las imputados permanezcan ocultas, existiendo así el peligro de fuga, no demostrando la defensa en este acto documentos que demuestren un arraigo en el país, así como existe la grave sospecha que los imputados podría influir en testigos que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, todo ello de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, razones por la cuales este Tribunal considera necesario la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, declarándose con lugar la solicitud del Ministerio Público en relación a la imposición de la medida excepcional como lo es la solicitada; en tal sentido se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR la solicitud de la Defensas de autos, igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el procedimiento ordinario establecido en el artículo 373 del texto adjetivo penal y se ACUERDA la reclusión del mismo en el Instituto Autónomo de la Policía Municipal Villa del Rosario a la orden de este Juzgado. SE ORDENA el desglose de la causa y se ordena la entrega de los folios (05 y 07) solicitado por el Ministerio Publico, y se ordena subsanar la foliatura de la presente causa, a los fines legales correspondientes, se DECLARA CON LUGAR la Solicitud realizada por la Defensa Publica en lo que respecta a la realización de los EXAMENES TOXICOLOGICOS, PSICOLÓGICOS Y PSIQUIATRICOS (sic) y se Ordena Oficiar a las autoridades correspondiente a los fines de que le sean practicados al ciudadano…”. (Destacado de la Alzada).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible, así como fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación u autoría del ciudadano MARCOS DANIEL POLANCO BARRIOS, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

A este tenor, evidencia este Órgano Colegiado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión de los delitos de HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal y TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, descrito y castigado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ciudadano YENDRU PÉREZ y el Estado Venezolano, dejando constancia de cada uno de los elementos de convicción en la decisión objeto de impugnación, como lo son:

1.- Acta de investigación policial, de fecha 24 de enero de 2015, suscritas por el Instituto Autónomo de Policía Municipal, Centro de Coordinación Policial, donde dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que originaron la detención policial del ciudadano MARCOS POLANCO.

2.- Denuncia Común, rendida por el ciudadano YENDRY GABRIEL PÉREZ LINARES, por ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal, Centro de Coordinación Policial, mediante la cual se desprende que la víctima de marras, hizo un señalamiento expreso del presunto sujeto que lo despojo de sus pertenencias.

3.- Acta de entrevista, rendida por el ciudadano MANUERL MONTIEL, por ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal, Centro de Coordinación Policial.

4.- Acta de notificación derechos, leídos al imputado MARCOS DANIEL POLANCO, debidamente firmado por el mismo, suscrito por mediante la cual se desprende que la víctima de marras, hizo un señalamiento expreso del presunto sujeto que lo despojo de sus pertenencias.

5.- Acta de identificación del investigado, suscrita por el Instituto Autónomo de Policía Municipal, Centro de Coordinación Policial.

6.- Acta de retención, de fecha 24 de enero de 2015, suscrita por el Instituto Autónomo de Policía Municipal, Centro de Coordinación Policial, donde dejan constancia de los objetos pasivos incautados, tales como un teléfono celular, marca Blackberry, modelo 9320, de color negro, serial imei: 355419054515112, seis (06) envoltorios de material sintético traslucido de color blanco, contentivo en su interior de una sustancia de color blanca, con olor fuerte, presunta droga, con un peso aproximado de (00.10) gramos y dieciocho (18) envoltorios de material sintético de color negro, contentivo en su interior de restos vegetales, con fuerte olor presunta marihuana, con un peso aproximado de (00.20) gramos.

7.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, signado bajo el No. CC-0005-15, de fecha 24 de enero de 2015, suscrita por el Instituto Autónomo de Policía Municipal, Centro de Coordinación Policial, con sus fijaciones fotográficas.

8.- Acta de inspección técnica del sitio del suceso, de fecha 24 de enero de 2015, suscrita por el Instituto Autónomo de Policía Municipal, Centro de Coordinación Policial, indicios estos los cuales se encuentran insertos en los folios tres (03) al trece (13) del asunto principal, siendo los mismos considerados por la instancia para arribar a la imposición de la medida de coerción personal.

Además consta insertó en actas copia fotostática de la factura, de donde se desprende que el ciudadano YENDRY PÉREZ, compró un teléfono celular Blackberry 9320, con un serial No. 3554419054515112, inserto al folio doce (12) del asunto principal.

Por su parte, en cuanto al tercer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al peligro de fuga, el órgano jurisdiccional estimó, que el mismo se presume en virtud de la entidad del delito que se le atribuye al imputado de marras, en razón de la posible pena aplicable, así como también por la magnitud del daño ocasionado, toda vez que uno de los delitos imputados exceden en su límite máximo de diez (10) años, también el órgano jurisdiccional consideró que uno de los delitos atribuidos por el titular de la acción penal al ciudadano MARCOS DANIEL POLANCO BARRIOS, es un ilícito penal consideró por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de lesa humanidad, por atentar contra bienes jurídicos que afectan la integridad física, el estado psicosocial y la salud de la Colectividad, en razón de lo anterior estimó que lo ajustado a derecho en el presente asunto era el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por concurrir los tres requisitos contenidos en el artículo in comento, en cónsona armonía con lo dispuesto en los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2 todos preceptuados en la Norma Penal Adjetiva.

Es por ello, que evidencian las juezas que conforman este Órgano Colegiado, que el a quo al momento de contestar los argumentos expuestos por la defensora pública en el acto de audiencia de presentación de imputado acordó negar la solicitud de una medida menos gravosa e imponer la medida más restrictiva de libertad, y a su vez estimó que existen fundados elementos de convicción que comprometen la presunta participación del procesado de marras.

Cabe destacar, que en la audiencia oral de presentación, el imputado de marras, fue impuesto de los cargos por los cuales está siendo investigado, así como también el defensora pública pudo alegar y rebatir la imputación atribuida por el Ministerio Público, garantizándole los derechos constitucionales que le asisten al procesado de autos, tales como el debido proceso y el derecho a la defensa, preceptuado el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173 y 246, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no es menos cierto que las resoluciones dictadas en audiencia de presentación de imputado, mediante las cuales se impone una medida de coerción personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso no le es exigible las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería la Audiencia Preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en audiencia de presentación, asimismo, es oportuno señalar que tales medidas privativas preventivas tienen por objeto asegurar las resultas del proceso y no se les debe considerar como una pena anticipada, tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión No. 499 de fecha 14-04-05, ratificando el criterio sustentado por la decisión No. 2799 de fecha 14-11-02.

Es por ello que, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión recurrida se puede verificar que la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo indicado por el apelante, ya que al Juez o Jueza de Control le esta dado en esta etapa inicial del proceso, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, considerando el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes intervinientes, observándose que en el presente caso la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que comprometen la presunta responsabilidad penal del aludido imputado, por tanto, la medida de privación judicial impuesta por la juzgadora de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, motivo por el cual debe ser desestimado el presente punto de impugnación. Así se decide.-

Ahora bien, en relación a la denuncia contenida en el recurso de apelación, la cual va dirigida a atacar la precalificación de los delitos imputados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados y avalados por el Juez de Instancia, como lo son los tipos penales de HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal y TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, descrito y castigado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ciudadano YENDRU PÉREZ y el Estado Venezolano, puesto que a juicio quien recurre las mismas, no pueden ser subsumidas.

A este tenor, estiman quienes aquí deciden, oportuno señalarle a la recurrente que las precalificaciones jurídicas que hace el titular de la acción penal al momento de llevarse a cabo las audiencias de presentación de imputado, ciertamente, poseen una naturaleza eventual y provisoria, siendo que las mismas se subsumen únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo las mencionadas Audiencias de Presentación de imputado, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al instante de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los tipos penales previamente calificados; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva.

Con respecto a la naturaleza y provisionalidad de la precalificación jurídica otorgada en la fase primigenia del proceso, el Máximo Tribunal de la República, mediante el fallo No. 578 de fecha 10 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ha reiterado y ratificando el criterio pacífico establecido por la misma Sala en el caso: María Mercedes González, en sentencia No. 2305 de fecha 14 de diciembre de 2006, disponiendo taxativamente lo siguiente:

“…En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…”. (Destacado del Recurrente).

Atendiendo a los siguientes planteamientos de la recurrente, consideran estas jurisdicentes, se desprende del caso de marras presuntamente el imputado fue detenido en posesión de los objetos pasivos específicamente el un teléfono celular, marca Blackberry, modelo 9320, de color negro, serial imei: 355419054515112, seis (06) envoltorios de material sintético traslucido de color blanco, contentivo en su interior de una sustancia de color blanca, con olor fuerte, presunta droga, y dieciocho (18) envoltorios de material sintético de color negro, contentivo en su interior de restos vegetales, con fuerte olor presunta marihuana; adminiculado al acta de denuncia suscrita por la víctima y el acta de entrevista, por lo que a criterio de estas jurisdicentes hasta las presentes actuaciones preliminares la conducta desplegada en los hechos acaecidos encuadran en las precalificaciones jurídicas otorgadas por el Ministerio Público y avaladas por el órgano jurisdiccional en los ilícitos penales de HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal y TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, descrito y castigado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

En este mismo orden de ideas, dada la naturaleza de los argumentos expuestos por la apelante, como lo es la tipicidad del hecho ilícito; resultando exiguos a los efectos de atacar la licitud de las actuaciones y las Medidas de Coerción Personal decretadas, siendo criterio reiterado de esta Alzada, que tales hechos al ser de naturaleza compleja y controvertida deben ser primero precalificados provisionalmente, puesto que en la fase incipiente el titular de la acción penal deberá investigar los hechos controvertidos, con el objeto de emitir un acto conclusivo; motivo por el cual se desestima el presente punto de impugnación, puesto tal como previamente se apuntó que los hechos acaecidos se subsumen provisionalmente en la precalificación jurídica atribuida por el titular de la acción penal y avaladas por la jueza de control, en esta fase primigenia del proceso. Así se decide.-

Efectuadas como han sido las anteriores premisas, aprecian quienes aquí suscriben el presente fallo, señalarle a la recurrente que en el caso sub-examine, que luego de la lectura y análisis de la decisión recurrida; que el a quo motivo acertadamente el fallo objeto de impugnación, respondiendo cada una de las pretensión formuladas por las partes, intervinientes en el proceso, estableciendo de manera clara, lógica y coherente, las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar y arribar con su decisión, dando con ello cabal cumplimiento a lo establecido en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cónsona armonía con lo establecido en el artículo 157 de la Norma Penal Adjetiva, los cuales establece que por mandato expreso de la ley, los fallos proferidos por los órganos jurisdiccionales deben estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes.

Adicional a lo ut supra destacado, y en aras de contestar la solicitud realizada por la defensa referida a la imposición de una medida menos gravosa a favor del imputado MARCOS DANIEL POLANDO BARRIOS, a este respecto, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente recalcar que hasta la presente fecha la medida de coerción personal decretada por el Juez a quo no es susceptible de ser sustituida por alguna medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; motivo por el cual se declara sin lugar los argumentos contentivos del recurso de apelación de la defensa.- Así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Ordinario e Indígena adscrita a la Defensoría Pública, extensión Villa del Rosario, actuando con el carácter de defensora del ciudadano MARCOS DANIEL POLANCO BARRIOS, titular de la cédula de identidad No. 23.740.302, para ese momento; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 125-15, de fecha 26 de enero de 2015, emitida por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión la Villa del Rosario, al haber evidenciado que la decisión recurrida no incurrió en denegación de justicia, tampoco viola garantía ni derecho constitucional alguno, no procediendo la libertad del imputado por los argumentos anteriormente analizados. ASÍ SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Ordinario e Indígena adscrita a la Defensoría Pública, extensión Villa del Rosario, actuando con el carácter de defensora del ciudadano MARCOS DANIEL POLANCO BARRIOS, titular de la cédula de identidad No. 23.740.302.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 125-15, de fecha 26 de enero de 2015, emitida por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión la Villa del Rosario. El presente fallo se dictó conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario de Perija, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los cinco (5) días del mes de mayo de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO
Ponente

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 263-15 de la causa No. VP03-R-2015-000351.

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA
LA SECRETARIA