REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 3

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Sala Tercera Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Maracaibo, catorce (14) de mayo de 2015 204º y 156º CASO: VP03-R-2015-000657 I PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho JOSÉ ÁNGEL CAMACHO REYES y JENNY CAROLINA BENAVIDES GARRILLO, Fiscal Provisorio, adscrito a la Fiscalía Vigésima Primera y Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra la decisión de fecha 11 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, en la audiencia preliminar, resolvió admitir parcialmente la acusación formulada por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos YOHENDRI GREGORIO CHINCHILLA URDANETA y YONATHAN MANUEL URDANETA PARADA, por el delito de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano GUSTAVO ADOLFO SILVA, igualmente declaró con lugar la solicitud de examen y revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad planteada por la defensa técnica a los imputados de autos, y por ende, sustituyó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por una menos gravosa y de inmediato cumplimiento, específicamente las establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando su inmediata libertad, con fundamento en los artículos, 8, 9, 229, 230 y 233 del Código eiusdem, en relación con el artículo 250 ibidem, y artículo 7 ordinal lo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, asimismo habiendo hecho uso los ciudadanos los ciudadanos antes mencionados, del procedimiento por Admisión de los Hechos, contenido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, los condenó a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS de Prisión, más las accesorias de Ley contenidas en el artículo 16 del Código Penal, consistentes en la inhabilitación política mientras dure la pena y la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo que dure la condena, terminada ésta y numeral 4 del articulo 178 de la ley que rige la materia de droga, adicionalmente declaró improcedente en derecho, la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a la apelación de efecto suspensivo; pudiendo interponer los Recurso de doble instancia que en forma Ordinaria le confiere la Ley, tal y como se explica en la parte motiva. Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 20 de abril de 2015, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. La admisión del recurso se produjo el día 27 de abril de 2015, y siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem. II DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO Los profesionales del derecho JOSÉ ÁNGEL CAMACHO REYES y JENNY CAROLINA BENAVIDES GARRILLO, Fiscal Provisorio, adscrito a la Fiscalía Vigésima Primera y Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, presentó escrito recursivo contra la decisión de fecha 11 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, argumentando lo siguiente: “…El fundamento base del presente recurso está sustentado en el error inexcusable de derecho en el cual incurrió el juzgador a la hora de dictar él fallo… (Omissis)… El principio y garantía procesal contenido en la norma transcrita, está circunscrito al límite que tienen los jueces a la hora de dictar sus decisiones, en el entendido de que si bien son autónomos, gracias a la magistratura horizontal en la cual están amparados, no es menos cierto que como la norma lo indica hay un límite que no pueden traspasar, que no es otro que el ordenamiento jurídico…. (Omissis)… De lo expuesto se observa que no existe una clara y concisa correlación entre lo decidido por el órgano jurisdiccional y lo solicitado por el Ministerio Publico, por cuanto el juzgador, para fundamentar su decisión solo toma en cuenta el acta-de denuncia suscrita por la victima, sin tomar en cuenta los demás órganos de prueba acompañados con el escrito acusatorio, y menos aun no existe una relación lógico jurídica en la fundamentación del cambio de calificación jurídica realizado…(Omissis)… Resulta ilógico para quienes aquí exponen que el juzgado a quo conozca sobre un recurso de apelación propuesto en contra de una decisión suya, siendo lo correcto que dicho recurso sea tramitado según lo dispuesto en el Código Orgánico procesal Penal. Quienes suscribe, consideran a manera de conclusión lo siguiente; por que al comienzo del presente proceso penal si el órgano jurisdiccional consideraba que la perfecta adecuación de los hechos traídos a su conocimiento era de ROBO GENÉRICO, por que no hizo la salvedad ab initio, siendo que como fundamento de su decisión esgrime tan solo lo dicho por la victima en su denuncia verba!, y ello deviene posteriormente a ¡a presentación del escrito acusatorio y donde quedan los demás órganos de prueba, traídos al proceso…(Omissis)… el a quo no hizo un verdadero análisis del caso llevado a su conocimiento. Observando con preocupación que no se procedió a dar el tramite respectivo al recurso de apelación opuesto durante la celebración de la audiencia preliminar siendo que el conocimiento de dicho asunto, no entra dentro de sus competencias…(Omissis)… Petitorio Por los fundamentos previamente expuestos, se solicita a la corte de apelaciones que a bien tenga conocer, declaren con lugar el recurso de apelación en contra de la decisión, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, en"'-fecha 11 de marzo del presente año, durante la celebración de la audiencia preliminar donde el Ministerio Publico ratifico la acusación presentada en contra de los imputados YOHENDRI GREGORIO CHINCHILLA URDANETA Y YONATHAN MANUEL URDANETA PARADA, por el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano, Investigación Penal N° MP-486357-2014, Causa Tribunal C01-43428-2014, y se solicito se mantuviera la medida de privación preventiva de la libertad, donde el a quo, cambio la calificación jurídica dada a los hechos por los cuales fueron acusados los imputados, a ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal Venezolano, otorgo a los encausados medida cautelar sustitutiva a la privación preventiva de la libertad, los impuso del procedimiento por admisión de los hechos y declaró improcedente el recurso de apelación en efecto suspensivo realizada en contra de la decisión proferida, y por vía de consecuencia anule el acto de audiencia preliminar y ordene que un órgano subjetivo distinto celebre el acto nuevamente prescindiendo de los vicios cometidos…” III DE LA CONTESTACIÓN Las profesionales del derecho ROSSY DEL CARMEN MUÑEZ HERNÁNDEZ y YENIREE YANNELY CALDERAS DÍAZ, actuando como defensoras de los ciudadanos YOHENDRI GREGORIO CHINCHILLA URDANETA y YONATHAN MANUEL URDANETA PARADA, dieron contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos: “…De ésta manera el Juzgado Primero de Control ejerciendo funciones garantísta y en atención a la magnitud del daño causado y a la no consumación del delito les decretó la Medida Cautelar Sustitutiva del Proceso con las cuales consideraba suficiente las resultas del proceso. Es convicción de la defensa que la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal y Extensión, se encuentra ajustada a derecho, al estar cumplidos los requerimientos exigidos por el legislador venezolano en aras de la libertad personal de todo ciudadano; toda vez que el único elemento de convicción que reposa en las actas del proceso es la denuncia realizada por el ciudadano GUSTAVO ADOLFO SILVA, solo el mero dicho de la victima, elemento en el cual fundamenta su acusación, y que ahora apela de la decisión del Juez, en virtud de que baso su decisión en ese mismo elemento de convicción. Es notorio recordar que el Tribunal de Control es autónomo en sus decisiones y guiándose por los principios de presunción de inocencia que impera en la legislación venezolana, tal como se desprendía de actas el delito que se les imputaban a mis defendidos no se consumó por lo cual consideró que la libertad inmediata para asegurar las resultas del proceso…(Omissis)… Ahora bis, (sic) esta defensa solicita sea tomada en consideración que en el caso bajo análisis, no se trata de uno de los supuesto que con carácter excepcional posibilita el ejercicio del efecto suspensivo a través de la interposición de un recurso, A todo evento, el Juzgador actuando en el ámbito de su esfera competencial, como órgano encargado de velar por la incolumidad de los derechos y garantías constitucionales, para asegurar la integridad de nuestra Carta Fundamental, ejerció el control difuso de la constitucionalidad, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y procede a desaplicar la norma contenida en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, y aplicar preferentemente las disposiciones contenidas en los artículos 7, 44.5, y 253 del Texto Constitucional, por considerar que la referida disposición legal es incompatible con los precitados dispositivos Constitucionales…(Omissis)… el Juzgador explano sus razones, motivos o causas de su obrar en ejercicio de su obligación como órgano encargado de asegurar la efectiva vigencia y la integridad de los derechos y garantías previstos en Nuestra Carta Fundamental. A tal efecto, realizará una labor intelectiva encaminada a evidenciar la incompatibilidad que advierte entre las disposiciones constitucionales previstas en los artículos 7, 44.5 y 253, y el artículo 430 del Código orgánico Procesal Penal, que lo llevaron a omitir la aplicación del dispositivo legal citado y aplicar preferentemente las normas de rango constitucional. Así mismo, se determinarán las normas de rango legal y constitucional en posible conflicto, desentrañando su sentido y alcance para finalmente arribar a la conclusión de que existe una manifiesta antinomia entre la disposición de rango legal y los postulados constitucionales que fueron aplicados preferentemente. Admitir una actuación como la descrita por el Ministerio Publico, se traduce en una clara ruptura de la estructura orgánica del sistema de administración de justicia penal, en cuya base se encuentran las partes, en tanto que el juez como tercero imparcial, aparece ubicado por encima de éstas, habida cuenta de su condición de sujeto imparcial, ecuánime y objetivo, quién con independencia y autonomía, y con vista a los elementos de convicción traídos, analizados y apreciado conforme al sistema de la sana crítica según prescribe el artículo 22 del Código Adjetivo penal, dirime el conflicto que le ha sido planteado, en ejercicio de su principal potestad pública, como lo es la función jurisdiccional. Permitir, que el representante fiscal se trasmute en Juez y parte simultáneamente, cuando la decisión proferida por el órgano decisor no sea de su agrado, no sólo comporta una intolerable conducta que menoscaba flagrantemente la potestad del juez y la función jurisdiccional, dejándolo en una situación de minusvalía, sino que en la práctica rompe con la estructura orgánica y coloca al Juez en una posición por debajo de una de las partes, impidiéndole el ejercicio de una de sus potestades como lo es la ejecución de sus decisiones…(Omissis)… De igual manera por al forma de redacción de la norma se establece la aplicabilidad del efecto suspensivo solo Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa, no determinándose la aplicación del mismo para aquellas personas que estuvieran inmersos en la supuesta comisión del delito de ROBO, como en el presente caso. Por los argumentos anteriormente expuestos solicito a esta digna corte en aras de cumplir con lo estipulado en nuestra constitución y las leyes de la República declaren Sin lugar el recurso de apelación interpuesta por la Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público y mantenga la Decisión decretada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia a favor de mis defendidos…” IV CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que los profesionales del derecho JOSÉ ÁNGEL CAMACHO REYES y JENNY CAROLINA BENAVIDES GARRILLO, Fiscal Provisorio, adscrito a la Fiscalía Vigésima Primera y Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpusieron recurso de apelación de auto contra la decisión de fecha 11 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, impugnando el cambio de calificación jurídica y la declaratoria de improcedencia de la apelación en efecto suspensivo, por considerar que el juzgador incurrió en un error inexcusable de derecho, ya que a su juicio traspaso los limites del ordenamiento jurídico, asimismo, refiere que no existe una clara y concisa co-relación entre lo decidido por el tribunal y lo solicitado por el Ministerio Público, afirmando que el juzgador para tomar su decisión sólo toma en cuenta el acta de denuncia de la víctima, sin tomar en cuenta los demás medios probatorios , para el cambio de calificación de Robo Agravado a Robo Genérico, no hizo revisión del informe medico forense, igualmente indicó que interpuso la solicitud de efecto suspensivo y el juez lo declaro improcedente, cuando debió tramitarlo por el Código Orgánico Procesal Penal, ya que el conocimiento de dicho asunto no esta dentro de su competencia, por lo que solicitó la nulidad de la audiencia preliminar. Establecidos los motivos de impugnación, esta Sala considera conveniente traer a colación los argumentos esgrimidos por la a quo a los fines de resolver las denuncias planteadas por las recurrentes, en la cual se estableció: “…Finalizada la presente audiencia, pasa el tribunal a resolver en presencia de las partes sobre las cuestiones planteadas por cada una de ellas a tenor de lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto observa, y como punto previo y especial pronunciamiento, pasa a resolver en primer lugar, que a juicio de quien aquí juzga se da por acreditado la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal para el delito imputado no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en cuenta que los hechos son de reciente data, y calificados provisionalmente por la representación fiscal como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal de Venezuela, en perjuicio del ciudadano GUSTAVO ADOLFO SILVA, no obstante, con fundamento en el contenido del acta de denuncia común tomada al ciudadano GUSTAVO ADOLFO SILVA, de: fecha 01 de Noviembre de 2014, suscrita por los funcionarios actuantes, que riela al folio 03, en donde dice: "...(omissis)... lo cual queda corroborado toda vez que, en el Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física indica los objetos incautados, en los cuales no existe arma de fuego que atentare contra la vida de la victima; así mismo, en el articulo Artículo 458 prevé: Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varías personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de ¡a pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas; y a juicio de quien decide, resulta obvio en el caso en particular que ¡a calificación que más se ajusta a los hechos narrados por la delegada fiscal es la de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal de Venezuela, en perjuicio del ciudadano GUSTAVO ADOLFO SILVA, y no la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico. En este sentido, estima quien aquí decide, y en uso de las atribuciones constitucionales, legales y procesales, otorgadas a esta instancia Judicial, se procede a Otorgarle a los hechos la calificación jurídica que realmente emerge del contenido de las actas en la presente causa, de manera provisional antes referida (ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal de Venezuela, en perjuicio del ciudadano GUSTAVO ADOLFO SILVA), adecuándonos al principio de imputación objetiva y apartándose de la realizada por el Ministerio Público. Así se decide. Así mismo, y vista la solicitud de revisión de medida propuesta por la defensora del imputado, al respecto hace las siguientes consideraciones jurídico procesal: estima este Juez Profesional, que las circunstancias fácticas y jurídicas expuestas por la .-Fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Pena! del estado Zulia como por la defensa técnica de los imputados de marras, son suficientes para -considerar que hubo algunas variantes en cuanto a los motivos por los cuales le fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que en el caso concreto, los hechos narrados en el escrito acusatorio si bien configuran el tipo delictivo de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal de Venezuela, en perjuicio del ciudadano GUSTAVO ADOLFO SILVA, la pena resulta ser más benigna que la del tipo -.penal'¿imputado inicialmente, ya que al momento de su aprehensión fue imputado por los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del' Código Penal, en perjuicio del ciudadano GUSTAVO ADOLFO SILVA, circunstancia esta que el Tribunal valoró al momento de dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, constituyendo la manifestación voluntaria, espontánea y libre del justiciable de posiblemente querer admitir los hechos atribuidos formalmente por el Ministerio Público, razón suficiente para excluir los peligros de fuga y de obstaculización, acreditados inicialmente, aunado a todo lo expresado, el Juzgador toma en consideración que el robo genérico, no esta debidamente especificado en el escrito acusatorio traído a colación, llegando incluso a establecer dicho elemento como una invitación al juez a determinar el tipo penal aplicable tomando en consideración los elementos concomitantes del caso Sub lite. Incluso se ha llegado a prescindir del señalado concepto, estableciendo otros elementos para distinguir las conductas, lo que ha creado una confusión doctrinaria y jurisprudencial. Ello también ha sido reconocido, de cierta manera, por la Corte Suprema, en sentencia de fecha diecinueve de julio de 2005, que ha entregado al juez la facultad de determinar, conforme a los elementos concurrentes en el caso concreto, el tipo penal aplicable. Tratándose de la materia en cuestión, esta sentencia es referencia obligada, debido a la errónea interpretación que, a nuestro juicio, ha realizado la Corte Suprema, del concepto de "pequeña cantidad", al entenderlo no como un elemento normativo de la conducta, si no como un elemento "regulativo", refiriéndose a aquellos elementos que, contemplados en la descripción típica de la conducta por el legislador, implican un mandato para el juez de decidir el caso a partir de sus particularidades concretas, renunciando entonces el legislador a regular la conducta, o como refiere dicha sentencia, reproduciendo a Henkel:…(Omissis)… Solo el sentenciador estaría en condiciones de solucionar el concurso aparente de leyes penales, no así el intérprete de la ley. Respecto al contenido del concepto ""por medio de amenaza de vicia, a mano armada o cometido por varias personas", de por sí incierto, aparte de fa sentencia va expuesta, muy pocas opiniones se han vertido a este respecto, destacando aquella que relaciona el concepto de " por medio de amenaza de vida, a mano armada o cometido por varias personas " con la necesaria participación de la violencia dentro del hecho, lo cual, si bien arroja algunas luces sobre el tema, no soluciona el problema que aquí nos ocupa. Por ¡o pronto, al parecer poco se aprendió de las discusiones en la doctrina y jurisprudencia comparadas, donde estos problemas fueron advertidos mucho tiempo antes de la entrada en vigencia de la ley. Así las cosas, y tomando en consideración la actual situación penitenciaria nacional y las diferentes circunstancias agravantes por la que atraviesa dicha población, y como quiera que en forma alguna surge de las actas procesales constancia de que los ciudadanos YOHENDRI GREGORIO CHINCHILLA UROANETA Y YONATHA MANUEL URDANETA PARADA, sean reincidentes criminal y amparado además, por el principio del In dubio Pro-reo, este Juez Profesional, como antes se dijo, considera ajustada a derecho la petición incoada por la Defensa Técnica, atinente a la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad ordenada al encausado en la oportunidad de la audiencia oral de calificación de flagrancia llevada a cabo el día 02 de Noviembre de 2014, ello en función de la más recta implementación de una política criminal adecuada a las circunstancias socio políticas por las que actualmente atraviesa el país, así como también convencida de que ante la inexistencia de un sistema penitenciario adecuado a las exigencias del artículo 272 Constitucional, en el cual los condenados a prisión logren la reeducación, readaptación y reinserción social como norte fundamental de la perdida de la libertad por imposición judicial, y que dichas exigencias tal cual como lo ha considerado el legislador, puedan ser satisfechas con la implementación de una medida o varias de carácter restrictivo de la libertad, que persigan en conjunto la sujeción del penado a un régimen de reeducación, reorientación y más allá de reinserción en la sociedad, estos como norte hacia la adecuación de la pena, aún sistema moderno de la ciencia de! derecho penal y sobre todo, lo más cerca posible de las exigencias constitucionales establecidas en el artículo 272 de la Norma Fundamental. Del mismo modo, el Tribunal toma en consideración la doctrina establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 16-03-2004, con ponencia del entonces Magistrado IVAN RINCÓN URDANETA, en la cual exhorta a los jueces a quienes corresponda autorizar la imposición de tales medidas, determinar las condiciones requeridas, de tal forma que se puedan llevar razonablemente a cabal término, en salvaguarda de la libertad personal garantizada por la Constitución, asimismo, en esta materia priva como principio fundamental la presunción de inocencia expresamente contemplado en el artículo 8 del Texto Adjetivo Penal, el cual determina, que los justiciables deben ser tratados como inocentes hasta que se demuestre lo contrario a través de una sentencia definitivamente firme, producto de un juicio previo con respeto de las garantías procesales y constitucionales que le asisten. En todo caso, si bien esas medidas sustitutivas no revisten la misma gravedad y fuerza que la privación de libertad, sin embargo, son a no dudarlo, verdaderas restricciones al derecho a la libertad, pues, cada una de ellas representa una seria limitación al libre albedrío de la persona humana, al libre tránsito que la Constitución garantiza a todo ciudadano y la limitación en cuanto al desenvolvimiento de su vida de relaciones. Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1927 del 14 de agosto de 2002, dejó establecido: "El derecho a la libertad personal no se viola solamente cuando se priva de la libertad a un ciudadano, sino también cuando el ejercicio de ese derecho resulta restringido más allá de lo que la norma adjetiva indica, como en el caso que nos ocupa, pues hay que recordar que las medidas cautelares sustitutivas, si bien no son privativas de libertad, si son restrictivas y la garantía constitucional - cuando se refiere al derecho de libertad personal - se concreta en el ejercicio pleno de dicho derecho". Siendo que tanto para nuestro ordenamiento constitucional, como para el proceso penal la privación de libertad dentro del proceso es excepcional, sólo se recurre a esta medida extrema en los casos absolutamente necesarios, porque lo que procede en primer lugar es aplicar medidas menos gravosas. En razón de lo expresado y ' realizado el anterior análisis, a juicio de quien decide, las circunstancias fácticas y jurídicas por las cuales fue decretada la medida privativa de libertad a los ciudadanos YÓHÉNDRI GREGORIO CHINCHILLA URDANETA Y YONATHAN MANUEL URDANETA PARADA, han variado, y según las facultades que otorga la Ley a este Tribunal, luego de examinar la necesidad del mantenimiento de la medida a la que se encuentra sometido el encartado, de autos, desde el día 02 de Noviembre de 2014, ACUERDA sustituirla por una menos gravosa, y en su lugar impone las establecidas en el artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 246 del Código eiusdem, referidas a la presentación periódica de cada treinta (30) días por ante la sede de este Tribunal y la prohibición de salida del país, sin la debida autorización del despacho y previa comprobación de justa causa, respectivamente, quienes quedaran obligados mediante firma de la presente acta. Todo con fundamento a lo dispuesto en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal. Así también se decide. Así las cosas, finalizada la presente audiencia, pasa el Juzgador a resolver en presencia de las partes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto, lo hace bajo los siguientes términos: "ha ratificado la ciudadana JENNY BENAVIDES, en su condición de Fiscal (A) Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Zulia, actuando en colaboración con la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Publico, la acusación interpuesta en fecha 28 de Noviembre de 2014, en contra de los ciudadanos YOHENORI GREGORIO CHINCHILLA URDANETA Y YONATHAPI MANUEL URDANETA PARADA, luego de subsanada, por la presunta comisión del injusto penal de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal de Venezuela, en perjuicio del ciudadano GUSTAVO ADOLFO SILVA, la cual como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas no sólo en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos en la Ley Fundamental. En el caso sub índice, advierte el Juzgado, que tales requisitos se encuentran satisfechos, toda vez que en primer lugar, la acusación denota claramente el hecho atribuido. En segundo lugar, cuenta con el apoyo de adecuados indicios de culpabilidad. En tercer lugar, está integrada con la información de todos los indicios que la justifican, de manera que los encausados tienen la posibilidad de refutarla. En cuarto lugar, los encartados de autos han tenido el tiempo necesario para organizar su defensa. Con vista a lo antes expuesto, de conformidad con el numeral 2, se admite totalmente la acusación propuesta, así como los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público por ser lícitos, legales, pertinentes y necesarios, para ser debatidos en el juicio oral y público, donde se buscará establecer la verdad de los hechos controvertidos (numeral 9). Pasa ese Juzgador, entonces, a discriminar las pruebas admitidas: Declaración de los Funcionarios, expertos señaladas con los número 1 y 2, del capítulo de ofrecimiento de los medios de prueba. Declaración de los funcionarios aprehensores e Investigadores; indicadas bajo ¡os particulares 1, 2 y 3, del capítulo ofrecidos como medios de prueba. De las victimas y testigos: Las descritas con el numeral 1. Pe las Pruebas Documentales, Periciales ¥ de Informes: reseñadas con los numerales del 1 al 8, ambos inclusive. Todas a objeto que sean incorporadas por su lectura al juicio oral y público, de conformidad con los artículos 228, 322 y 341 del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte, la defensa técnica no ofreció prueba alguna a favor de sus representados. Así se decide. En relación con el numeral 3, a juicio de quien decide, no concurre alguna causal de las establecidas en la ley para dictar el sobreseimiento en la causa bajo examen. Respecto del numeral 4, como quiera que la defensa técnica ni los imputados, han opuesto excepciones al escrito acusatorio, en atención al artículo 28 de la legislación procesal vigente, no existe pronunciamiento que emitir. En cuanto al numeral 6, en este estado el ciudadano Juez de Control procede a instruir a los ciudadanos YOHENDRI GREGORIO CHINCHILLA URDANETA Y YONATHAN MANUEL URDANETA PARADA, acerca del procedimiento por admisión de los hechos contemplado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, se les informó las consecuencias que produce el referido procedimiento, indicándoles que con ello estaría aceptando de manera simple los hechos atribuidos por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, que renuncian a la posibilidad de demostrar en un juicio oral y público su inculpabilidad en la comisión de los mismos; que en este mismo acto, si el Juzgador considera que son serios los fundamentos de la acusación, pasa a dictar Sentencia Condenatoria e imponer la pena a sufrir. Acto seguido, los ciudadanos YOHENDRl GREGORIO CHINCHILLA URDANETA Y YONATHAN MANUEL URDANETA PARADA, antes identificado plenamente, impuesto como han sido del precepto constitucional inserto en el numeral 5 del artículo 49 de la Carta Fundamental, estando sin juramento alguno, libre de coacción, prisión y apremio, expuso a viva voz cada uno por separado: "admito los hechos de que me acusa el Fiscal por el delito que me ha sido explicado en este acto, y pido me acuerde el procedimiento de admisión de hechos v se me imponga de la pena de una vez". A continuación, el Juez de Control expresas "Por cuanto los procesados han hecho uso del procedimiento por admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 de la norma adjetiva penal, pasa este Juzgador, a tenor de lo dispuesto en el numeral 6, a sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos y lo hace bajo las siguientes consideraciones: habiendo sido admitida la acusación fiscal, así como los medios de pruebas ofertados para demostrar la culpabilidad de los sindicados; examinadas como han sido minuciosamente las actas procesales contentivas de los elementos de convicción recabados durante la fase preparatoria, observa quien juzga, que efectivamente son fundados, serios y coherentes los elementos de convicción que acreditan no sólo la comisión de los ilícitos penales de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal de Venezuela, en perjuicio del ciudadano GUSTAVO ADOLFO SILVA, sino también la " responsabilidad penal de los ciudadanos YOHENORI GREGORIO CHINCHILLA URDANETA Y YOPIATHAN MAMUEL UROANETA PARADA, en ese evento punible, y estando impuesto del Precepto Constitucional establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los ciudadanos tantas veces mencionados, asistidos de su abogado defensor, ha expresado de manera libre, voluntaria y espontánea el querer asumir la responsabilidad penal de los hechos atribuidos por el Ministerio Público en el escrito de acusación; aún cuando de manera clara y precisa se ¡es ha hecho de su conocimiento lo que implica el admitir los hechos en este momento procesal; esto es, renunciar a un juicio oral y público para demostrar su no culpabilidad, quien insistió en querer admitir su responsabilidad. Así las cosas, y existiendo elementos de pruebas que comprometen la responsabilidad de los ciudadanos YOHENDRI GREGORIO CHINCHILLA URDANETA Y YONATHAN MANUEL UROANETA PARADA, en los hechos objeto de acusación, esta Sentencia debe ser CONDENATORIA y así se decide. Ahora bien, establece la legislación procesal, en su artículo 375, que debe imponerse inmediatamente de la pena a los imputados, en tal sentido, se procede entonces a la imposición inmediata de la pena a los mismos, conforme al tan aludido procedimiento de admisión de los hechos, así se tiene que: el tipo pena! de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal de Venezuela, en perjuicio del ciudadano GUSTAVO ADOLFO SILVA, establece una pena de prisión de seis (06) a doce (12) años, que al sumarios da como resultado dieciocho (18) años, cuyo término medio por dosimetría penal y en atención a lo establecido en el artículo 37 del Código mencionado, es de nueve (09) años de prisión, sin embargo y por cuanto es potestativo del juez, por aplicación del artículo 74, numeral 4 del Código Penal de Venezuela, se concede en este caso la atenuante genérica, tomando en consideración que el acusado no presentan conducta predelictual, por lo que considerando las circunstancias específicas que rodean el presente caso, es criterio de este Juzgador aplicar la pena hasta su límite inferior, esto es, seis (06) años, y por cuanto el acusado de autos, han admitido el hecho que le fue atribuido por el Ministerio Público, se rebaja al los seis (06) años, se concede en este caso la atenuante genérica, tomando en Consideración que los acusados no presentan conducta predelictual, por lo que considerando las circunstancias específicas que rodean el presente caso, es criterio de este Juzgador bajar la pena hasta su límite inferior, esto es, seis (06) años, como ya se dijo y por cuanto los acusados de autos, han admitido el hecho que le fue atribuido por el Ministerio Público, con fundamento en el art; (sic)375 del C:o:p:p(sic), se rebaja un tercio de la pena, por lo que la pena aplicable quedaría en definitiva en CUATRO (04) AÑOS de Prisión, mas las accesorias de ley previstas en el artículo 16, numerales 1 y 2 del Código Penal, referidas a la inhabilitación política durante el tiempo de la condena y la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena. Así se decide. A continuación, el Juez de Control expresa: "En cuanto a los numerales 7 y 8, no existe pronunciamiento que emitir, toda vez que las restantes no aplican ai caso concreto. Así también, entra este Juzgador a resolver la solicitud planteada por el Ministerio público, atinente a la destrucción de la sustancia estupefaciente incautada durante el presente procedimiento. Así se decide. Acto seguido toma la palabra la representante del Ministerio Público, quien manifestó: Ejerzo en este acto el Recurso de Apelación en efecto suspensivo, previsto y sancionado en el articulo 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por este Juzgado, en la cual se hace un cambio a la calificación jurídica a los hechos que dieron lugar a la presentación del escrito acusatorio y se instruye a los ciudadanos YOHENDRS GREGORIO CHINCHILLA ORCANETA y YONATHAN MANUEL URDANETA PARADA, del procedimiento para ¡a admisión de los hechos y se les otorga la libertad, en virtud de las siguientes razones de hecho y de derecho: En Fecha 28 de noviembre de 2014, fue presentado escrito acusatorio en contra de los ciudadanos ut supra señalados, por estar comprometida su responsabilidad penal en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano, siendo convocada efectivamente la victima GUSTAVO ADOLFO SILVA, a los fines de que acudiera al acto de celebración de Audiencia Preliminar pautado para esta fecha, siendo de especial connotación que las circunstancias que dieron origen a la imposición de medida de privación preventiva de la libertad en contra de los encausados hasta la presente fecha no han variado, siendo demostrado fehacientemente con la presentación del escrito acusatorio, por tanto es necesario para quien aquí expone, hacer referencia a la decisión N° 435 de fecha 08/08/2008 proveniente de la Sala de Casación Penal, la cual hace un análisis al tipo penal de robo agravado, en los siguientes términos …(Omissis)… por tanto existiendo en la presente causa serios elementos de convicción que señalan a los imputados como responsables en la comisión de un delito tan grave como lo es el ROBO AGRAVADO, es que solicito el presente Recurso, en virtud de la violación al derecho a la libertad que el mismo entraña a los fines de que sea la corte de apelaciones que a bien tenga conocer quien resuelva las consideraciones aquí expuestas con respecto la libertad individúalo …(Omissis)… Seguidamente el Juez tema la palabra y expresa: "Vista la solicitud interpuesta por la representante del Ministerio Público, en la cual solicita a este Tribunal, y además interpone apelación en efecto suspensivo, con fundamento en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador, declara dicha solicitud improcedente, en cuanto a derecho se requiere, por las siguientes razones: El posible delito que en esta causa nos ocupare, no está contemplado en el menú de delitos establecidos en el mencionado artículo 374 del texto adjetivo penal, ni se trata de un delito en el cual la indemnidad sexual de los niños este siendo transgredida; no se refiere a ninguno de ¡os delitos que la menciona norma, por vía de excepción se refiere; ni tampoco se trata de ninguno de los delitos a los que se refiere el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal, en el contenido de dicho menú delictual, Pero, ahora bien, nuestra Corte de Apelaciones en sus diferentes Salas, ha dejado sentado y establecido que dicho efecto suspensivo no prospera en la etapa intermedia, tal cual ocurre en el presente caso y, salvo mejor criterio, este Juzgador considera que la facultad contralora que la Ley y: la Constitución otorga a los Jueces de Control, de llegar a permitir la proposición de dicho efecto suspensivo y admitirla, quedaría evidentemente anulada con lo que se transgrediría el contenido de la materialización y acceso a la justicia, establecido en el articulo 26 Constitucional Pero, además, el tan mencionado y mal utilizado efecto suspensivo, a mi juicio, no opera en fase preparatoria, ni intermedia, por cuanto se encuentra establecido técnicamente en el Libro III del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que regula los procedimientos especiales, más no en las normas que regulan el procedimiento ordinario y, la Ley no contiene duda alguna en torno a la utilidad supletoria de las normas contenidas en el procedimiento ordinario para con los probables vacíos que pudiera tener la normativa que regula los procedimientos especiales, más jamás, entiéndase nunca, ordena la ley al intérprete que dicha aplicación sea a la inversa, es decir, que las normas contenidas en los procedimientos especiales, supla al procedimiento ordinario, tanto es así, que el único recurso procesal y legalmente acudible por parte del Ministerio Público recurrente en este tipo de delito no es, sino, la apelación ordinaria que pueda intentar en contra del contenido de la audiencia si no lo compartiere, pero jamás en forma alegre, transgresora y además caprichosa, pudiera pretenderse solicitar en un delito de los que no corresponde, según la ley, a dicho efecto suspensivo, de llegar a permitirlo se estaría corriendo el gravísimo riesgo de actuar en similitud de un estado policial en el que la figura de los administradores de justicia, se hace necesaria para controlar la igualdad procesal entre las partes y la Materialización de la Justicia, además de eso, imponer los efectos jurídicos de los tratados, pactos y convenios suscritos por la República, que se refieren al respeto, y regulan el derecho a la libertad y a la suspensión de esta, si y solo si se ha cumplido con el debido proceso, dejo y observo, a los miembros de la Corte de Apelaciones, que la Ley no tiene duda alguna, desde el punto de vista conceptual, en cuanto a lo que se refiere a una medida cautelar, medida de coerción y el concepto universal de la libertad, tal fe es así, que en el contenido del artículo 355 adjetivo, la Ley hace referencia a las medidas de coerción personal, dentro de las cuales menciona a las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad y, al concatenar esta norma con el artículo 348 eiusdem, la Ley hace referencia al concepto universal de la libertad, reafirmando que ésta, en el caso de decisiones de absolución, deberá ser otorgada aún cuando la sentencia absolutoria no esté debidamente firme, directamente desde la sala de audiencia donde se tomó la Decisión. Ahora bien, el contenido de la norma establecido en el artículo 374 adjetivo, se refiere también, a que la Decisión que acuerda la libertad del imputado o acusado debe ser de ejecución inmediata, excepto cuando se trate del menú de los delitos graves a los cuales la norma se refiere, de los cuales ninguno de ellos, es de los que en la presente causa nos ocupa; menos aún cuando al analizar el contenido de las actas y con fundamento en la disposición contenida en el articulo 264 del C.O.P:P, (sic) este juzgador llega a la convicción de que en el presente caso los imputados de auto están siendo presentados ante esta Autoridad Judicial a fines de que se resuelva sobre su situación jurídica específica, sobre si han cometido o no delito y en consecuencia si su conducta externa se adecúa a la conducta exigida y establecida en norma penal como delito o tal vez como falta para que en consecuencia le sea atribuida una sanción de Ley, si al analizar las actas que conforman la presente causa tal como la denuncia común realizada por la victima de autos, se evidencia que no existe algún otro elemento que pudiera inferir el agravante, y sin existir violencia, sin existir la utilización de un arma que pudiese colocar en peligro de vida a la victima, se puede inferir seria y contundentemente que en la conducta comportada por los ciudadanos YOHENDRI GREGORIO CHINCHILLA URDANETA Y YONATHAN MANUEL UROANETA PARADA no está presente la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano SUSTAVO ADOLFO SILVA; y aun siendo ese el caso, el delito del robo, no entra dentro de los delitos previstos en el efecto suspensivo, como lo reza el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, este Juzgador, declara improcedente en derecho, la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a la apelación de efecto suspensivo; pudiendo interponer los Recurso de doble instancia que en forma Ordinaria le confiere la Ley. Y así se decide también.…” De la trascripción de la decisión recurrida, esta Sala constata que, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, mediante decisión de fecha 11 de marzo de, resolvió admitir parcialmente la acusación formulada por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos YOHENDRI GREGORIO CHINCHILLA URDANETA y YONATHAN MANUEL URDANETA PARADA, por el delito de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano GUSTAVO ADOLFO SILVA, igualmente declaró con lugar la solicitud de examen y revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad planteada por la defensa técnica a los imputados de autos, y por ende, sustituyó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por una menos gravosa y de inmediato cumplimiento, específicamente las establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, adicionalmente declaró improcedente en derecho, la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a la apelación de efecto suspensivo, por considerar que no estaba contenido dentro de las excepciones contenidas en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal. Sobre los puntos de impugnación, referido en primer lugar al cambio de calificación jurídica, efectuado en la Audiencia Preliminar por la Juez A quo, considerando esta Alzada, luego del análisis de la recurrida, que la descisión se encuentra plenamente ajustada a derecho, habida cuenta de que del estudio de las actuaciones en efecto se constata, que del acta de denuncia contenida en el escrito de acusación como uno de los elementos de convicción presentados por la Fiscalía Vigésimo Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se señala lo siguiente: “Acta de Denuncia: de fecha uno (01) de noviembre del año 2014 rendida por el ciudadano GUSTAVO ADOLFO SILVA, ante el Cuerpo de Investigaciones, Centíficas, Penales y Criminalisticas. Sub. Delegación de Caja Seca. pasa a exponer lo siguiente: “ resulta ser que en momentos que iba caminando a la finca que era del señor Italo meza ya que vivo ahí, ubicada en el sector Boscan, entrando por la bomba del agua, cuando fui abordado por dos sujetos, apodados como El tacuapay y el otro como "Nando" sin mediar palabra me golpearon en la cama y me tiraron al suelo, logrando despojarme de 15.200 bolívares en efectivo y un reloj marca Orlen, color dorado, valorado en 8,000 bolívares, me dejaron en el suelo y luego emprendieron huida a un rumbo desconocido ”. Es importante observar que el juez a quo que en uso de las atribuciones constitucionales, legales y procesales, procedió a otorgarle a los hechos una calificación jurídica distinta a la otorgada por el Ministerio Público, ya que a su entender de las actas emergía que la calificación más ajustada a los hechos narrados por la victima, es el delito de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano GUSTAVO ADOLFO SILVA, apartándose de la de la realizada por la Vindicta Pública. En ese sentido, considera esta Alzada necesario puntualizar que, del análisis del escrito acusatorio en ningún momento refiere, que el despojó del cual fue objeto la víctima, se haya hecho por medio de amenaza a la vida a mano armada o por varias personas de las cuales una hubiere estado manifiestamente armada; en tal sentido si bien es cierto el acta policial promovida como elemento de convicción por la mencionada Representación Fiscal, hace referencia a dos sujetos quienes quedaron identificados como YOHENDRI GREGORIO CHINCHILLA URDANETA y YONATHAN MANUEL URDANETA PARADA, no se les logro incautar ninguna evidencia de interés criminalistico, no existe en el escrito acusatorio, mención expresa, en relación a la existencia del arma, sino hace referencia solo a la violencia por parte de los acusados al momento de cometer el hecho. Asimismo, tampoco se evidencia del escrito acusatorio referencia alguna en los registro de cadenas de custodia de arma de fuego, y del cual se pueda determinar, que uno de los dos sujetos haya utilizado como medio de comisión el arma de fuego, para hacerse indebidamente de los objetos robados al ciudadano GUSTAVO ADOLFO SILVA, por lo que contrario a lo manifestado por los recurrentes, el juez a quo tomo en cuenta todos los elementos contenidos en el escrito acusatorio, para el cambio de calificación efectuado. De igual forma, debe señalarse que el cambio de calificación jurídica hecha por la Juez A quo, constituye una potestad jurisdiccional ajustada a derecho, por cuanto siendo precisamente el Juez de control, la persona encargada de trabar en su fase estelar –intermedia- los términos en que van a quedar definido el conflicto penal a ser dilucidado en juicio; es precisamente a éste a quien por plena atribución legal, le asiste el derecho de depurar el escrito de acusación fiscal mediante su admisión total parcial. En tal sentido el cambio de calificación que en su fase natural, realiza el Tribunal de control, al termino de la Audiencia Preliminar, lo hace en ejercicio de una potestad soberana que tiene su fundamento en el control directo que ejerce sobre la acusación así como los demás argumentos de defensa expuestos por las partes, en tal orientación es el contenido del numeral 2 del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone: Artículo 312. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: Omissis... 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima; Omissis... (Negritas de la Sala) Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, en decisión Nro. 452 del 24 de marzo de 2004, con ocasión a este punto sostuvo lo siguiente: “... En efecto, debe destacarse que en el sistema regulado por el Código Orgánico Procesal Penal, el proceso penal acusatorio está supeditado a los términos de la acusación ejercida por un sujeto procesal distinto del tribunal; esto es, el Ministerio Público, en los casos en que para intentar o proseguir la acción penal no fuese necesaria la instancia de parte. Una vez presentada dicha acusación en el proceso penal, el control sobre la misma se concreta en la fase intermedia, en la que se destaca, como acto fundamental, la celebración de la denominada Audiencia Preliminar, en la que, una vez concluida, el Juez de Control debe dictar su decisión como lo dispone expresamente el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, la referida norma procesal es del tenor siguiente: “Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: 1º. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario para continuarla dentro del menor lapso posible; 2º. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima; 3º. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; 4º. Resolver las excepciones opuestas; 5º. Decidir acerca de medidas cautelares; 6º. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos; 7º. Aprobar los acuerdos reparatorios; 8º. Acordar la suspensión condicional del proceso; 9º.Decidir sobre la pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.” Así pues, advierte esta Sala que del contenido de la norma citada, debe inferirse que, en el auto de apertura a juicio que se dicte, una vez concluida la audiencia preliminar, el Juez de Control deberá emitir pronunciamiento sobre la calificación jurídica dada por el Fiscal al hecho punible en su acusación. Ello repercutirá sobre una eventual sentencia condenatoria, en la cual el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia...”. Por ello, en merito de las razones que anteceden, esta Sala de Alzada considera que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente motivo de impugnación, por considerar que lo decidido por el a quo se encuentra ajustado a derecho. ASÍ SE DECIDE. Por otro lado, refieren los recurrentes que el juzgador incurrió en un error inexcusable de derecho, ya que a su juicio traspaso los limites del ordenamiento jurídico, ya que se interpuso la solicitud de efecto suspensivo a la libertad decretada y el juez la declaro improcedente, cuando debió tramitarlo por el Código Orgánico Procesal Penal, ya que el conocimiento de dicho asunto no esta dentro de su competencia. En ese sentido esta Sala considera pertinente resaltar que el presente proceso es seguido a los ciudadanos YOHENDRI GREGORIO CHINCHILLA URDANETA y YONATHAN MANUEL URDANETA PARADA, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano GUSTAVO ADOLFO SILVA, delito este cuya calificación jurídica fue modificada por el a quo a ROBO GENERICO, es por lo que en razón de tratarse de un delito contra la propiedad Robo, el juez a quo declaró improcedente la solicitud interpuesta por el Ministerio Público, donde ejerce el recurso de la apelación con efecto suspensivo de conformidad con el 430 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que dicho delito no esta contemplado en el menú de los delitos establecidos en el mencionado artículo, ni se trata de un delito cual el cual la indemnidad sexual del niño este siendo transgredida, en relación a este punto estima estas jurisdicentes necesario traer a colación el del contenido del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal el cual a la letra dice: “…Efecto Suspensivo Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario. Parágrafo único: Excepción Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa. La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso…” En ese mismo orden de ideas, el autor Giovanni Pionero en su obra “El EFECTO SUSPENSIVO del recurso de apelación interpuesto contra el auto que acuerde la libertad del imputado” en la página 60 y 70, comenta que: “”…En cuanto a la cualidad de los delitos: También el artículo 430 del Código dispone que "cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá su ejecución", excepto cuando la investigación gravite sobre alguno de los siguientes delitos: homicidio intencional; violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro; delito de corrupción; delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía; legitimación de capitales; delitos contra el sistema financiero y delitos conexos; delitos con multiplicidad de víctimas; delitos de delincuencia organizada; violaciones graves a los derechos humanos; lesa humanidad; delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación; y, crímenes de guerra. Podemos notar que, a diferencia de lo que ocurre con el artículo 374 del Código, el hecho de que el delito atribuido al imputado merezca una pena privativa de libertad que exceda de los doce (12) años en su límite máximo, no es una hipótesis que legitime la procedencia del efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto contra la orden que resuelve la libertad del imputado. Así pues, en un plano operativo del artículo 430 del Código, pudiera darse el caso de que nos topáramos con un delito cuya pena excediera de los doce (12) años en su límite máximo, y que, sin embargo, no encajare en el inventario de delitos que hemos reseñado con anterioridad. Ante esa coyuntura el fiscal no podría solicitar la suspensión de la ejecutabilidad de la orden que resuelve la libertad del imputado pues el quantum de la pena no es un presupuesto que valide la procedencia del efecto suspensivo en el contexto del artículo 430. La suspensión de la ejecución de la libertad sólo aplicará con respecto a los delitos aducidos supra; cualquier otro delito que escape de ese inventario (sin importar la pena asignada) no podrá ser alegado para invocar la modalidad de efecto suspensivo que reposa en el artículo 430 del Código…” Por lo cual, contrario a lo afirmado por el recurrente, el tribunal a quo no tramito el recurso interpuesto en efecto suspensivo en estricto apego al ordenamiento jurídico, y dentro del marco de su competencia, ya que una vez interpuesto debe verificar si el delitos por el cual se esta juzgando entra en la categoría de los delitos a los cuales hace mención el parágrafo único relativo a la excepción, para luego decidir si es procedente o no la proposición de dicho efecto suspensivo, materializando la garantía a la tutela judicial efectiva contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lograr así resguardar y controlar la igualdad de las partes y la materialización de la justicia, tal como lo refiere el juez a quo, aunado a ello estas juzgadoras como se ha reiterado en varia oportunidades toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-. A tal efecto, la libertad personal es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, pues, el derecho a la libertad es un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana, de allí que la libertad es la regla y la privación la excepción, por tales motivos lo procedente en derecho es declarar sin lugar este punto del recuso. Y ASÍ SE DECIDE. Por ello y en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del derecho JOSÉ ÁNGEL CAMACHO REYES y JENNY CAROLINA BENAVIDES GARRILLO, Fiscal Provisorio, adscrito a la Fiscalía Vigésima Primera y Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión de fecha 11 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, en la audiencia preliminar, resolvió admitir parcialmente la acusación formulada por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos YOHENDRI GREGORIO CHINCHILLA URDANETA y YONATHAN MANUEL URDANETA PARADA, por el delito de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano GUSTAVO ADOLFO SILVA, igualmente declaró con lugar la solicitud de examen y revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad planteada por la defensa técnica a los imputados de autos, y por ende, sustituyó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por una menos gravosa y de inmediato cumplimiento, específicamente las establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando su inmediata libertad, con fundamento en los artículos, 8, 9, 229, 230 y 233 del Código eiusdem, en relación con el artículo 250 ibidem, y artículo 7 ordinal lo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, asimismo habiendo hecho uso los ciudadanos los ciudadanos antes mencionados, del procedimiento por Admisión de los Hechos, contenido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, los condenó a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS de Prisión, más las accesorias de Ley contenidas en el artículo 16 del Código Penal, consistentes en la inhabilitación política mientras dure la pena y la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo que dure la condena, terminada ésta y numeral 4 del articulo 178 de la ley que rige la materia de droga, adicionalmente declaró improcedente en derecho, la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a la apelación de efecto suspensivo; pudiendo interponer los Recurso de doble instancia que en forma Ordinaria le confiere la Ley, tal y como se explica en la parte motiva. Y ASÍ SE DECIDE. V DISPOSITIVA En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso interpuesto por los profesionales del derecho JOSÉ ÁNGEL CAMACHO REYES y JENNY CAROLINA BENAVIDES GARRILLO, Fiscal Provisorio, adscrito a la Fiscalía Vigésima Primera y Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 11 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de mayo de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación. LAS JUEZAS PROFESIONALES DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS Presidenta de la Sala-Ponente VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ LA SECRETARIA WILMERY PORTILLO TORRES En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 294-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año. LA SECRETARIA WILMERY PORTILLO TORRES DNR/ds VP03-R-2015-000657