TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 08 de mayo de 2015
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-R-2015-000449
ASUNTO : VP03-R-2015-000449
DECISION N° 156-15
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL DR ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Se recibió procedente de la Instancia, recurso de apelación de autos, interpuesto por los ABOG JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA y ALÍ ALBERTO MORALES ÁVILA, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Vigésimos Séptimos del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia; en contra de la decisión Nº 026-15, dictada en fecha 27 de enero de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal acordó conceder la medida de libertad anticipada en destacamento de trabajo al penado JESÚS ÁNGEL ESPINA CASTILLO, a quien se le sigue por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 500 y 510 ejusdem, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos.
Se le dio entrada en fecha 16-04-2015 al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 21.04.2015; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:
Los ciudadanos Fiscales del Ministerio Público JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA y ALÍ ALBERTO MORALES ÁVILA, fundamentaron su escrito recursivo en los siguientes términos:
Indicó la Fiscalía del Ministerio Público que la Jueza de Instancia le otorgó al penado JESÚS ÁNGEL ESPINA CASTILLO, la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de destacamento de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el mismo condenado a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, pro la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
De esta manera, señaló el Ministerio Público que se evidencia que si bien es cierto que a los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se les es permitido la implementación de fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, se observa que el penado JESUS ANGEL ESPINA CASTILLO al momento de ser condenado, le fue incautado en el procedimiento la cantidad de setenta y tres (73) gramos de cocaína; en tal sentido, al momento de otorgar el beneficio objeto de apelación, el mismo se encontraba fuera de los parámetros establecidos, toda vez que los delitos de menor cuantía en el caso de la droga denominada cocaína, son los que se encuentran dentro de los parámetros de cero (00) a cincuenta (50) gramos de cocaína y en consecuencia la prohibición del otorgamiento de beneficios procesales en cualquier fase de la etapa procesal, hasta tanto no cumpla efectivamente las tres cuartas parte de la pena impuesta, como en el presente caso.
Finalizaron los Fiscales del Ministerio Público su escrito, solicitando que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar y revocada la decisión N° 026-15, dictada en fecha 27 de enero de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
III
CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA PÚBLICA:
Alegó la defensora pública MARIA ALEXANDRA GONZALEZ en su contestación que, no se debe tratar en los casos penales aplicándoles fórmulas matemáticas, se debe ponderar que estamos frente a una persona, un ser humano de carne y hueso, que tal como lo ha analizado el tribunal A quo, reúne los requisitos necesarios que determinan que el ciudadano penado se encuentra listo para retornar la sociedad, no con una libertad completa, sino bajo una fórmula alternativa que significa seguir bajo la vigilancia del Estado.
Asimismo manifestó la defensora pública que en la sentencia N° 1859 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como aquella en la cual se hace alusión al minimum de peligrosidad entre aquellos que detentan pequeñas cantidades de droga, como es el caso de su defendido que según la experticia es de setenta y tres (73) gramos de cocaína, frente a los que trafican o negocian con grandes cantidades. Además, que el daño social causado no es el mismo ni el lucro que se pudiera percibir.
En este orden de ideas, indicó la defensa que, es injusto imponerle a su defendido la obligatoriedad de cumplir las tres cuartas (3/4) partes de la pena, que en su caso, al ser su pena de ocho (08) años y dos (02) meses privado de libertad, es decir, una tercera parte de su condena corporal; tal como se desprende del cómputo de pena según el cual, su defendido se encuentra detenido desde el 21 de noviembre de 2011, hasta la fecha que se le acordara el destacamento de trabajo.
En tal sentido, señaló le defensora que es lamentable que ante una pena tan alta por una cantidad menor de droga se le imponga la obligación a su defendido de cumplir esa cantidad de años, cuando en la práctica se observa que por cantidades mayores de droga se imponen pena incluso menores, equiparándolo así con los grandes traficantes de droga, es allí donde debe prevalecer los principios fundamentales del derecho, como el de justicia y equidad.
Finalizó su escrito, la defensa solicitando que el presente recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público sea declarado sin lugar y confirmada la decisión N° 026-15, dictada en fecha 27 de enero de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal acordó conceder la medida de libertad anticipada en destacamento de trabajo al penado JESÚS ÁNGEL ESPINA CASTILLO.
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente recurso de apelación, se observa que el recurso interpuesto está dirigido a impugnar la decisión Nº 026-15, dictada en fecha 27 de enero de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal acordó conceder la medida de libertad anticipada en destacamento de trabajo al penado JESÚS ÁNGEL ESPINA CASTILLO, a quien se le sigue por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 500 y 510 ejusdem, vidente para el momento en que ocurrieron los hechos; señalaron los abogados JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA y ALÍ ALBERTO MORALES ÁVILA que si bien es cierto que a los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se les es permitido la implementación de fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, se observa que el penado JESUS ANGEL ESPINA CASTILLO al momento de ser condenado, le fue incautado en el procedimiento la cantidad de setenta y tres (73) gramos de cocaína; en tal sentido, al momento de otorgar el beneficio objeto de apelación, el mismo se encontraba fuera de los parámetros establecidos, toda vez que los delitos de menor cuantía en el caso de la droga denominada cocaína, son los que se encuentran dentro de los parámetros de cero (00) a cincuenta (50) gramos de cocaína y en consecuencia la prohibición del otorgamiento de beneficios procesales en cualquier fase de la etapa procesal, hasta tanto no cumpla efectivamente las tres cuartas parte de la pena impuesta, como en el presente caso.
En este sentido, esta Tribunal de Alzada, en aras de dar respuesta a la apelación interpuesta, estima preciso realizar un recorrido procesal de las actuaciones que corre inserta en el presente asunto:
Corre inserto al desde el folio 07 al 18 de la pieza principal, escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público del estado Zulia, en contra del ciudadano JESÚS ÁNGEL ESPINA CASTILLO, donde dejan constancia en el “CAPITULO IV. LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN, CON EXPRESIÓN DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE LA MOTIVAN”, de lo siguiente:
“ (…omisis…)
Con el Acta de Experticia Química, Nro CG-DO-LC-LR3-DQ-12/0002, de fecha 03 de Enero de 2.2012, suscrita por los funcionarios: 1ER. TENIENTE JAIME MARTINEZ PINZON y EL TENIENTE FREDDY MARTINEZ RIOS; adscritos al Laboratorio de Toxicología del Destacamento de Fronteras Nro. 31 de la Guardia Nacional; quienes practicaron Experticia Química sobre:
(…) Cuatro (04) envoltorios elaborados con cinta adhesiva transparente y material de papel revista, contentivos todos en su interior de una sustancia de color beige compacta con olor fuerte y penetrante que se identifico del 1 al 4 (…) corresponde a la Droga de la denominada Cocaína (….) Peso neto: 73,0 gramos (…)” Con este elemento de convicción se demuestra que los envoltorios incautados al imputado JESUS ANGEL ESPINA CASTILLO contienen Droga de la denominada Cocaína.

Del folio 35 al 39 de la causa principal, corre inserta Sentencia Condenatoria por Admisión de los Hechos N° 015-2012, de fecha 08-03-2012, mediante la cual condena al acusado JESUS ANGEL ESPINA CASTILLO por encontrarse incurso en la comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRISION.
Desde el folio (47 al 48) riela decisión N° 265-2012, de fecha 18-04-2012, emanada del Juzgado Segundo de Ejecución, mediante la cual dictó la siguiente dispositiva:
PRIMERO: Con fundamento en los artículo 480 y 482 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a la ejecución de la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, mas las accesorias legales, por la comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
SEGUNDO: Realizado el cómputo de la pena a cumplir, se establece que el referido penado JESUS ANGEL ESPINA CASTILLO, titular de la Cedula de identidad N° 19.624.871 cumple su pena principal en 20-11-2019, y al día siguiente comenzarán a cumplir la pena accesoria de Sujeción a la Vigilancia de la Autoridad, que en este caso es de UNA QUINTA (1/5) PARTE del tiempo de la condena, vale decir, que culminará el día 26-06-2021. además, durante el tiempo de la condena principal, el penado deberá cumplir el resto de las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal.
TERCERO: Las fechas en que el penado antes mencionado, puede tener acceso a las medidas de pre-libertad son las siguientes:
1) La cuarta parte (1/4) de la pena, para optar al BENEFICIO DE DESTACAMENTO DE TRABAJO, la cumplirá el 20-11-2013.
2) La tercera (1/3) parte de la pena, para optar al BENEFICIO DE REGIMEN ABIERTO, la cumplirá el día 22-07-2014, previo el cumplimiento de los demás requisitos legales.
3) Las dos terceras (2/3) partes de la pena, para optar al BENEFICIO DE LIBERTAD CONDICIONAL, la cumplirá el día 22-03-2017, previo el cumplimiento de los demás requisitos legales.
4) Las tres cuartas (3/4) partes de la pena, la cual cumplirá el día 20-11-2017. a partir de esta fecha el penado podrá solicitar LA CONMUTACIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN que le falta por cumplir, pro la pena de CONFINAMIENTO, previo el cumplimiento de los demás requisitos legales.
5) Asimismo quedara sujeto a la supervisión y vigilancia hasta el día 26-06-2021.
(..omisis…)

Ahora bien, una vez transcritas las actuaciones que corren insertas a la causa, este Cuerpo Colegiado considera necesario transcribir parte del contenido de la decisión recurrida, a los fines de analizar la denuncia planteada por los recurrentes, y al respecto la Jueza de Ejecución, estableció:
“(…omisis…)
Una vez firme la sentencia dictada por el Juzgado de origen, quien ordenó remitir la causa, a los fines de su respectiva distribución al Juzgado Ejecutor, correspondiéndole el conocimiento de la misma a este Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dándole entrada a la presente causa en fecha 02-04-2012, evidenciado esta Juzgadora que efectivamente en la presente Causa Penal signada con el N° 1291-12 y la cual es correlativa con el Asunto Principal VP02-P-2011-029761, seguida en contra del penado JESÚS ÁNGEL ESPINA CASTILLO, titular de la cédula de identidad 19.624.871, up-supra identificado se verifica que desde el folio cincuenta (50) al folio cincuenta y dos (52) ambos inclusive riela inserta la RESOLUCIÓN No. 265-12 de fecha 18-04-12, en la cual de conformidad con los artículos 479, y 493 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria signada con el N° 5.930 de fecha 04-09-2009, ya que es Código Adjetivo Penal vigente para el momento de los hechos que ocurrieron en fecha 21-11-11, se coloca en estado de ejecución la sentencia dictada y por ende se realiza el primer computo (sic) leal en la misma, correspondiente al penado JESÚS ÁNGEL ESPINA CASTILLO, titular de la cédula de identidad 19.624.871, ut supra identificado, en consecuencia se transcribe parte del contenido de la motiva de la respectiva decisión que indica lo siguiente: “…Debiendo tomar las determinaciones que se derivan de la facultad que confiere al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad el encabezamiento del artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, firme como ha quedado la decisión se procede a ejecutar la Sentencia en la siguiente forma: CÓMPUTO Consta de acta de detención, que los ciudadanos JESÚS ÁNGEL ESPINA CASTILLO, titular de la cédula de identidad 19.624.871, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, el día 21-11-2011, por lo que hasta el día de hoy 18-04-2012, fecha en la que se realiza el presente computo (sic9 lleva detenido CUATRO (04) MESES Y VEINTISIETE (27) DIAS, faltándole por cumplir SIETE (07) AÑOS, SIETE (07) MESES Y TRES (03) DIAS, pena ésta que deberá cumplir, en la Cárcel Nacional de Maracaibo Estado Zulia. Dicha pena principal concluirá en fecha 20-11-2019, y al día siguiente comenzarán a cumplir la pena accesoria de Sujeción a la Vigilancia de la Autoridad, que en este caso es de UNA QUINTA (1/5) PARTE del tiempo de la condena, vale decir, que culminará el día 26-06-2021. Además, durante el tiempo de la condena principal, el penado deberá cumplir el resto de las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal. ASÍ SE DECIDE. OPORTUNIDAD DE ACCESO DE MEDIDAS DE PRE-LIBERTAD Determinado así el cómputo de la pena, es procedente establecer las fechas de acceso a las medidas de pre libertad; y a tal efecto, se observa lo siguiente: 1) La cuarta parte (1/4) de la pena, para optar al BENEFICIO DE DESTACAMENTO DE TRABAJO, la cumplirá el 20-11-2013. 2) La tercera (1/3) parte de la pena, para optar al BENEFICIO DE REGIMEN ABIERTO, la cumplirá el día 22-07-2014, previo el cumplimiento de los demás requisitos legales. 3) Las dos terceras (2/3) partes de la pena, para optar al BENEFICIO DE LIBERTAD CONDICIONAL, la cumplirá el día 22-03-2017, previo el cumplimiento de los demás requisitos legales. 4) Las tres cuartas (3/4) partes de la pena, la cual cumplirá el día 20-11-2017. A partir de esta fecha el penado podrá solicitar LA CONMUTACIÓN DE LA PENA DE PRISION que le falta por cumplir, por la pena de CONFINAMIENTO, previo el cumplimiento de los demás requisitos legales. 5) Asimismo quedara sujeto a la supervisión y vigilancia hasta el día 26-06-2021…”
(…omisis…)
En consecuencia esta Juzgadora constata que la cantidad de droga expertizada en el DICTAMEN PERICIAL QUÍMICO NRO. CG-DO-LG-LR3-DQ-12/0002 de fecha 03-01-2012, y que estaba contenida en los Cuatro (04) envoltorios, elaborados con cinta adhesiva transparente y material de pape revista, contentivos todos en su interior de una sutancie de color beige compacte con olor fuerte y penetrante que se identifico del Nro. 1 al 4, se determino que lo que contiene es COCAÍNA y un peso de SETENTA Y TRES GRAMOS (73,0 GR), correspondiente a la presente causa penal signada con el N° 1291-12 y la cual es correlativa con el Asunto principal VP02-P-2011-029761, seguida al Penado JESÚS ÁNGEL ESPINA CASTILLO, de nacionalidad venezolano (…OMISIS…); lo cual conlleva a establecer que corresponde a DROGA DE MENOR CUANTÍA. FAVORECIENDO AL HOY PENADO DE MARRAS. Y ASÍ SE DECIDE.
(…omisis…)
En consecuencia este Órgano Jurisdiccional evidencia en la presente causa penal signada con el N° 1291-12 y la cual es correlativa con el Asunto Principal VP02-P-2011-029761, seguida al penado JESÚS ÁNGEL ESPINA CASTILLO, titular de la cédula de identidad 19.624.871 up-supra identificado, que ya el mismo desde la fecha 20-11-2013, opta al BENEFICIO DE DESTACAMENTO DE TRABAJO, tal como lo indica la RESOLUCIÓN 265-12 DE FECHA 18-04-12, y asimismo esta Juzgadora considera que el penado de marras cumple con los requisitos establecidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha de los hechos aplicable que es de fecha 04/09/2009, Gaceta Oficial Extraordinaria signada con el N° 5930, en su Encabezado y en su Parágrafo Tercero. A la par de acoge la Decisión de carácter vinculante signada con el N° 1859 de fecha 18/12/14 emanada de la sal Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del ciudadano Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, la cual replantea el criterio estableciendo esta decisión de ,amera vinculante conforme a lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que nos indica a los Jueces y Juezas de Primera Instancia en lo Penal de la República Bolivariana de Venezuela cumplir de manera cabal con los preceptos señalados en la decisión antes señalada, debiendo tomar en cuenta lo que a continuación se transcribe: “…De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse los siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”. Todo en virtud de que se ha constatado que la cantidad de droga expertizada en el DICTAMEN PERICIAL QUÍMICO NRO. CG-DO-LG-LR3-DQ-12-0002, de fecha 03-01-2012, y que esta contenida en los Cuatro (04= envoltorios, elaborados con cinta adhesiva transparente y material de papel revista, contentivos todos en su interior de una sustancie (sic) de color beige compacte con olor contiene es COCAÍNA y un peso de SETENTA Y TRES (73,O GR), lo cual conlleva a establecer que corresponde a DROGA DE MENOR CUANTÍA, FAVORENCIENDO AL HOY PENADO DE MARRAS. Y ASÍ SE DECIDE.
(…omisis…)

Una vez realizada la cronología de las actuaciones que se describieron anteriormente, y vista la decisión N° 026-2015, mediante la cual la Jueza de Instancia acordó conceder una de las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena como es la medida de libertad anticipada en destacamento de trabajo al penado JESÚS ÁNGEL ESPINA CASTILLO, a quien se le sigue por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la cual motivo al Ministerio Público a la interposición del escrito recursivo, toda vez que los delitos de menor cuantía en el caso de la droga denominada cocaína, son los que se encuentran dentro de los parámetros de cero (00) a cincuenta (50) gramos de cocaína y en consecuencia la prohibición del otorgamiento de beneficios procesales en cualquier fase de la etapa procesal, hasta tanto no cumpla efectivamente las tres cuartas parte de la pena impuesta.
En torno a lo anterior, debe recordarse que mediante decisión Nº 875 de fecha 26 de Junio de 2012, Expediente N° 11-0548, de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO había ratificado el siguiente criterio:
“Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:
“Artículo 29:
(…)
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”
De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.
Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.
Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).
En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…”

De esta manera, puede apreciarse, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha ratificando su pacífico criterio establecido a partir del año 2001, donde excluyó de medidas menos gravosas durante el proceso y de cualquier figura de beneficio penitenciario a los delitos referidos a estupefacientes, independientemente de su cuantía.
A diferencia de esta posición, en la actualidad mediante decisión N° 1859 de fecha 18 de Diciembre del 2014, de carácter vinculante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, hace distinción sobre los delitos de drogas, cuando son considerados menor cuantía y de mayor cuantía:
“Finalmente, es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad.
(Omissis….)
En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.
Así, la letra de los artículos referidos contenidos en la vigente Ley Orgánica de Drogas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.º 39.546, de fecha 5 de noviembre de de 2010), establecen lo siguiente:
Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
Artículo 151. El o la que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, trafique, transporte, oculte o distribuya semillas, resinas y plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años.
Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión. En caso de ser plantas de marihuana genéticamente modificada la pena será aumentada a la mitad.
El o la que dirija o financie estas operaciones, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años (Subrayado de este fallo).
Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo.
Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.
En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia n.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: “Felina Guillén Rosales”, respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:
(…) hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado.
(…)
En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.

De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara.
De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”. (Negrilla y subrayado de sala)

De la decisión antes transcrita de criterio vinculante, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, puede apreciarse, en primer lugar, que hay delitos de trafico de drogas de MENOR CUANTÍA y MAYOR CUANTÍA, así mismo, que el de menor cuantía, son los supuestos atenuados de tráfico, previstos en los artículos 149 segundo aparte, y 151 primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, y que los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformarán el TRÁFICO ILÍCITO de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.
Como segundo lugar, la mencionada decisión de criterio vinculante, establece que una vez definida cuantitativamente esta distinción legal, es permisible conceder a los imputados y penados por delitos de MENOR CUANTÍA fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y en tercer lugar, en cuanto a los delitos de drogas de MAYOR CUANTÍA, en la fase de ejecución sólo podrán optar por fórmulas alternativas para el cumplimiento de pena, cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) parte de la pena.
Ahora bien, para adecuar el caso que se analiza a este reciente criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, observa este Tribunal Colegiado que los delitos de droga, denominados como de “menor cuantía”, están previstos en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, establece lo siguiente: “Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión…”, y el primer aparte del artículo 151 ejusdem, que prevé “…Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión…”
En atención a las normas transcritas, y conforme al criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que se ha venido analizando, observa esta Sala de Alzada quienes sean juzgados y/o condenados por delitos de tráfico de 500 gramos o menos de marihuana; 200 gramos o menos de marihuana modificada genéticamente; 50 gramos de cocaína, sus mezclas y derivados; 10 gramos de derivados de amapola; o 100 unidades de drogas sintéticas; 300 gramos o menos de semillas o resinas o 10 unidades de las plantas a que se refiere la ley antes mencionada, y una vez cumplidos que sean los demás requisitos de Ley, pueden optar respectivamente, a beneficios procesales, como también a los llamados beneficios penitenciarios.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, estos Jurisdicentes de la revisión efectuadas a las actas procesales, observan que el penado JESÚS ÁNGEL ESPINA CASTILLO, fue condenado por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRISION, por haber admitido los hechos que le acusa el ministerio Público, es decir, que tenía en su poder la cantidad de setenta y tres (73 Grs) de COCAÍNA, hecho que fue calificado en la sentencia dictada en su contra, como de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS.
En este sentido, de acuerdo al texto de la sentencia vinculante Nº 1859 de 18 de Diciembre de 2014, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tratándose éste de un delito de drogas de MAYOR CUANTÍA, tendrían en la fase de ejecución obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, por lo que consideran quienes aquí deciden, que al penado JESÚS ÁNGEL ESPINA CASTILLO, no le corresponde el beneficio procesal, toda vez, que fue condenado a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, por la cantidad de setenta y tres (73 grs) de cocaína, delito este según la decisión de la Sala Constitucional, es un delito de mayor cuantía y deberá haber cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la pena; en tal sentido, se declara Con Lugar, la denuncia interpuesta por la Fiscalía del Ministerio Público. Y ASÍ SE DECIDE.
Por los argumentos antes expuestos, considera este Cuerpo Colegiado, declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación de autos presentado por los abogados JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA y ALÍ ALBERTO MORALES ÁVILA, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Vigésimos Séptimos del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, en consecuencia REVOCAR la decisión Nº 026-15, dictada en fecha 27 de enero de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal acordó conceder la medida de libertad anticipada en destacamento de trabajo al penado JESÚS ÁNGEL ESPINA CASTILLO, a quien se le sigue por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y ASI SE DECIDE.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los ABOG JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA y ALÍ ALBERTO MORALES ÁVILA, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Vigésimos Séptimos del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia.
SEGUNDO: REVOCA la decisión Nº 026-15, dictada en fecha 27 de enero de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal acordó conceder la medida de libertad anticipada en destacamento de trabajo al penado JESÚS ÁNGEL ESPINA CASTILLO, a quien se le sigue por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; asimismo se le insta a ese Tribunal de Instancia que ordene el ingreso del penado de auto al recinto que corresponda; dando cumplimiento a lo aquí decidido.
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA DR. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

PONENTE

LA SECRETARIA,

ABOG, NORMA TORRES QUINTERO

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 156-15.
LA SECRETARIA,
ABOG, NORMA TORRES QUINTERO

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-R-2015-000449
ASUNTO : VP03-R-2015-000449

El Suscrito Secretario de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog NORMA TORRES QUINTERO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente a la causa N°. VP03-R-2015-000449. Certificación que se expide en Maracaibo a los ocho (08) días del mes de mayo dos mil quince (2015). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LA SECRETARIA,

ABOG, NORMA TORRES QUINTERO