TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 20 de mayo de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-R-2015-000695
ASUNTO : VP03-R-2015-000695
Decisión No. 180-15.
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Visto el recurso de apelación de autos interpuesto por la ABOGADA CELINA TERAN CAMARGO, Defensora Pública Décima Cuarta (14) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensora de los ciudadanos JESÚS VILLAMIZAR VILLAMIZAR y JOSÉ RAMÓN CASTILLO GUACARA, contra la decisión dictada en fecha 08 de marzo de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos plenamente identificados, para JESUS VILLAMIZAR VILLAMIZAR, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN CANTIDAD MENOR, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en concordancia con la agravante establecida en el artículo 163 ordinal 7° todos de la Ley Orgánica de Drogas, y para JOSÉ RAMÓN CASTILLO GUACARA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN CANTIDAD MENOR, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 14-05-2015; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:
II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA
La ABOGADA CELINA TERAN CAMARGO, Defensora Pública Décima Cuarta (14) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensora de los ciudadanos JESÚS VILLAMIZAR VILLAMIZAR y JOSÉ RAMÓN CASTILLO GUACARA, planteó recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Como primera denuncia, indicó la defensa que la Jueza A quo decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de sus representados JESÚS VILLAMIZAR VILLAMIZAR y JOSÉ RAMÓN CASTILLO GUACARA, alegando que existe violación del precepto constitucional en todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, las cuales se evidencian por si sola, toda vez que sus representados no fueron detenidos ni en virtud de una orden judicial ni mucho menos “in fraganti”, los cuales son los únicos dos supuestos que estipula la norma constitucional para que un individuo sea privado de su libertad.
En este mismo sentido señaló la recurrente que en el presente caso se denota del informe policial, que la actuación policial se refería a que los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de la Villa del Rosario procedieron a la detención de José Ramón Castillo Guacare a quien sometieron y bajo engaño afirmándole que si decía donde había adquirido los tres envoltorios de Droga lo dejarían en libertad, por lo que de esta manera en cuando ingresan a la vivienda del ciudadano Jesús Villamizar, los funcionarios al saber que no tenían orden judicial para ingresar en la vivienda simularon un delito de flagrancia, por lo tanto, es violatorio este proceder pues debió mediar evidentemente una orden judicial para poder ingresar a la respectiva vivienda y no simular una flagrancia para justificar su acción.
Igualmente refirió la defensa que sus defendidos manifestaron haber sido humillados por los funcionarios actuantes, violentado el artículo 46 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, referido a la integridad física, asimismo, además de la violación del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la inviolabilidad del hogar domestico, el cual no puede ser allanado sino mediante Orden Judicial.
Con respecto a la cadena de custodia, alegó la defensa que los funcionarios de la Policía Municipal de la Villa de Rosario violentaron el procedimiento consagrado para la preservación y protección de evidencias, toda vez que no cumplieron con los lineamientos legales que sirven para garantizar el Debido Proceso y el derecho a la defensa, en virtud que no dieron cumplimiento a la Cadena de Custodia que debió seguirse como modelo necesario para el resguardo de evidencias físicas de interés criminalistico, violentándose así el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este orden de ideas argumentó la defensa que el procedimiento en el cual resultaron aprehendidos sus defendidos se encuentra evidentemente viciado, por lo que esa irregularidad del procedimiento y la ausencia de la cadena de custodia vicia el procedimiento de nulidad absoluta, violentando los derechos fundamentales y constitucionales de los imputados, como el derecho al debido proceso, por lo que no se evidencia quien es el funcionario que recibió las evidencias según las plantilla de registro de evidencias Nos CC-0018; CC-0019-15 y CC-0020-15, lo cual no puede suplirse en ningún momento, con el dicho de los funcionarios o de la víctima, porque ni siquiera es cierto lo que se encuentra plasmado en el acta.
En consecuencia, la defensa afirma que no se encuentran acreditados los elementos de convicción a que se refieren los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no cursan en actas elementos que hagan presumir que sus defendidos, imputados de autos, sean los autores o partícipes en la comisión del hecho punible y en segundo lugar la participación de sus representados en el mismo, lo cual por su naturaleza demostró el Ministerio Público en el acto de presentación.
En este mismo orden y dirección manifestó la defensa con respecto al peligro de fuga, que los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen taxativamente cuales son los requisitos para que pueda decretarse conforme a derecho la medida privativa de libertad, por cuanto no existe peligro de fuga, puesto que es un hecho cierto que su defendidos indicaron en todo momento su identificación y dirección específica, lo cual puede ser garantizado a través de la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, referente a la presentación de fianza personal.
En este sentido, la defensa finalizó su escrito, solicitando que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar, acordando la libertad inmediata de sus defendidos y la nulidad absoluta del procedimiento de detención en el presente proceso por violación del debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO:
La abogada ANDRY LIBIS REYES BRITO, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Cuadragésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, bajo las siguientes consideraciones:
Señaló la Fiscal del Ministerio Público con respecto al procedimiento, se encuentra avalado por un testigo y que mas que la incautación de las evidencias colectadas a los imputados se encuentran debidamente detalladas y descritas en la planilla de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, las cuales si están debidamente firmadas y selladas por el funcionario que resguardó dicha evidencia, por lo que consideró el Ministerio Público que lo señalado por la Jueza A quo al decretar la privación judicial preventiva de libertad se encuentra ajustada a derecho.
En este orden de ideas señaló la representante de la Fiscalía del Ministerio Público que en las actas del procedimiento no solo está el dicho de los funcionarios actuantes, sino también consta en actas la entrevista del ciudadano SANDRO ORTEGA, quien es testigo presencial de los hechos, además de existir custodia de evidencia física y se evidencia que los ciudadanos JESUS VILLAMIZAR Y JOSE RAMON CASTILLO GUACARA fueron aprehendidos en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, existiendo peligro de fuga por la pena a imponer, violentándose así el principio de la finalidad del proceso contenido en el artículo 13 de la Ley adjetiva penal, así como el del interés colectivo previsto en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que dada la magnitud del delito objeto de la investigación así como el bien jurídico tutelado en el tipo penal, justifica la necesidad procesal de impedir que se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello un interés general, a fin de prevenir la comisión del mismo.
En torno a lo anterior, la Fiscalía del Ministerio Público finalizó su escrito, solicitando que el presente recurso de apelación interpuesto por la defensa sea declarado sin lugar y confirmada la decisión N° dictada en fecha 08 de marzo de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos JESÚS VILLAMIZAR VILLAMIZAR y JOSÉ RAMÓN CASTILLO GUACARA
Indicó el Ministerio Público que, el criterio explanado por la recurrente acerca de la participación de sus defendidos constituiría el centro de su defensa, la cual debe ejercer en el transcurso de la fase de investigación, dado que el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal establece el objeto de la misma, en la cual al Ministerio Público y a la defensa se les atribuye la obligación de investigar y recolectar suficientes elementos de convicción para constar la culpabilidad o inculpabilidad del imputado, y por esto que, no era la audiencia de presentación el estadio procesal para ejercer esta defensa, sino solicitando a la Fiscalía, que mediante la práctica de diligencias de investigación se compruebe lo que está alegando.
De esta manera refiere la Fiscalía del Ministerio Público que, la defensa expone e intenta desvirtuar la imputación de los delitos de: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FUSTRACCION, delito este previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo 80 ejusden, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto en el articulo 218 del Código Penal, y adicionalmente para el ciudadano HIERRY LOUIS BELLAEZ SALCEDO, el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de La Ley Espacial para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de los ciudadanos LUIS LUENGO, JOSÉ DURAN y EL ESTADO VENEZOLANO, con circunstancias tácticas sobre la participación o no de otros agentes en la presunta perpetración del hecho punible. Sin embargo, si en el transcurso de la investigación llegara a encontrar el Ministerio Público, elementos de convicción suficientes para demostrar que no están demostrados algunos delitos imputados, mal podría mantener la calificación que en primera instancia se atribuyó, pero se desprende de las actas de la apenas incipiente investigación.
Finalizó el Ministerio Público su escrito, solicitando que el presente recurso de apelación interpuesto por la defensa sea declarado sin lugar y confirmada la decisión N. 165-15, de fecha 06-03-2015, según Causa No. 9C-15451-15 y causa Fiscal No. MP-105927-2015, en la cual, el Tribunal NOVENO de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, resuelve decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos ENDER JOSÉ ROCHA GARCÍA y HIENDRY LOUIS BELLAEZ SALCEDO.
IV
CONSIDERACIÓN DE LA SALA PARA DECIDIR:
La apelación corresponde a la decisióndictada en fecha 08 de marzo de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos plenamente identificados, para JESUS VILLAMIZAR VILLAMIZAR, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN CANTIDAD MENOR, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en concordancia con la agravante establecida en el artículo 163 ordinal 7° todos de la Ley Orgánica de Drogas, y para JOSÉ RAMÓN CASTILLO GUACARA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN CANTIDAD MENOR, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; manifestando la recurrente como primera denuncia, que la Jueza A quo decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de sus representados JESÚS VILLAMIZAR VILLAMIZAR y JOSÉ RAMÓN CASTILLO GUACARA, alegando la existencia de violación del precepto constitucional en todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, las cuales se evidencian por si sola, toda vez que sus representados no fueron detenidos ni en virtud de una orden judicial ni mucho menos “in fraganti”, los cuales son los únicos dos supuestos que estipula la norma constitucional para que un individuo sea privado de su libertad.
Igualmente señaló la recurrente que en el presente caso se denota del informe policial, que la actuación policial se refería a que los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de la Villa del Rosario procedieron a la detención de José Ramón Castillo Guacare a quien sometieron y bajo engaño afirmándole que si decía donde había adquirido los tres envoltorios de Droga lo dejarían en libertad, por lo que de esta manera en cuando ingresan a la vivienda del ciudadano Jesús Villamizar, los funcionarios al saber que no tenían orden judicial para ingresar en la vivienda simularon un delito de flagrancia, por lo tanto, es violatorio este proceder pues debió mediar evidentemente una orden judicial para poder ingresar a la respectiva vivienda y no simular una flagrancia para justificar su acción.
En este mismo sentido, indicó la defensa que sus defendidos manifestaron haber sido humillados por los funcionarios actuantes, violentado el artículo 46 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, referido a la integridad física, asimismo, además de la violación del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la inviolabilidad del hogar domestico, el cual no puede ser allanado sino mediante Orden Judicial.
Con respecto a la cadena de custodia, alegó la defensa que los funcionarios de la Policía Municipal de la Villa de Rosario violentaron el procedimiento consagrado para la preservación y protección de evidencias, toda vez que no cumplieron con los lineamientos legales que sirven para garantizar el Debido Proceso y el derecho a la defensa, en virtud que no dieron cumplimiento a la Cadena de Custodia que debió seguirse como modelo necesario para el resguardo de evidencias físicas de interés criminalistico, violentándose así el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal.
Y por último refirió la recurrente, con respecto al peligro de fuga, que los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen taxativamente cuales son los requisitos para que pueda decretarse conforme a derecho la medida privativa de libertad, por cuanto no existe peligro de fuga, puesto que es un hecho cierto que su defendidos indicaron en todo momento su identificación y dirección específica, lo cual puede ser garantizado a través de la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, referente a la presentación de fianza personal.
Determinados como han sido los motivos de denuncias, explanados por la recurrente CELINA TERAN CAMARGO, esta Sala pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Como primera denuncia refiere la defensa, que la Jueza A quo decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de sus representados JESÚS VILLAMIZAR VILLAMIZAR y JOSÉ RAMÓN CASTILLO GUACARA, alegando la existencia de violación del precepto constitucional en todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, las cuales se evidencian por si sola, toda vez que sus representados no fueron detenidos ni en virtud de una orden judicial ni mucho menos “in fraganti”, los cuales son los únicos dos supuestos que estipula la norma constitucional para que un individuo sea privado de su libertad.
Siguiendo este orden de ideas, este Tribunal de Alzada considera necesario traer a colación el acta policial, en la cual se deja constancia de la aprehensión de los imputados de marras, observándose de la misma, lo siguiente:
“… En esta misma fecha, siendo las 04:15 horas de la tarde, compareció por ante este Despacho el funcionario OFICIAL PM 004 BAEZ ALI, adscrito a este cuerpo Policial, debidamente juramentado quien de conformidad con lo establecido en los artículos 114° 115, 153 y 266, del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en concordancia con los artículos 34 y 46 de la Ley Orgánica del servicio de Policía y del cuerpo de Policía Nacional deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada: “En esta misma, siendo las 02:30 horas de la tarde, encontrándome a bordo de la unidad radio patrullera P-10 en compañía de los funcionarios OFICIAL PM 005 ANDERSON COLINA, ambos adscritos a esta institución policía, realizamos un recorrido por calles del sector dos (02) de febrero y exactamente diagonal a la cancha del referido sector visualizamos un ciudadano que vestía para el momento una camisa color azul con jeem (sic) color azul, que al ver nuestra presencia policial se torno nervioso, razón por la cual decidimos abordarlo dándole la voz de alto, se le pidió que se que se identificara manifestando se JOSE RAMON CASTILLO GUACARE, cedula de identidad numero V-10.675.041, de nacionalidad Venezolana (…omisis…), Se le manifestó que se le realizaría una Inspección corporal amparados en el artículo 191° del código orgánico procesal penal vigente, manifestándole que exhibiera todo objeto de procedencia dudosa adheridos a su cuerpo, en presencia de un ciudadano como testigo morador del sector quien se identifico como SANDRO YOANI ORTEGA RAMIREZ, cedula de identidad números E-88175.576, encontrándole al ciudadano JOSE RAMON CASTILLO GUACARE en el bolsillo derecho del pantalón que portaba para el momento tres (03) envoltorio de material sintético color negro contentivo en su interior de una sustancia rocosa con un olor fuerte de color marrón presuntamente droga denominada (crack), se le manifestó al mismo que donde había conseguido o comprado la presente distancia y nos señalo con su mano que la había comprado en una casa color rosado con portón color rojo en escasos minutos, de inmediato llamamos apoyo policial para ingresar a dicha vivienda presentándose al sitio el OFICIAL AGREGADO PM 085 CARLOS AGUAS en compañía del OFICIAL AGREGADO PM 016 MUJICA CARLOS quien es técnico guía can con el SEMOVIENTE CANINO DE NOMBRE LUCAS quien es detector de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ingresamos al señalado recinto en compañía del testigo para que fuera garante de nuestra revisión, nos identificamos a voz viva como funcionarios policiales y encontramos en la sala del interior de la vivienda un ciudadano quien se identifico como JESUS VILLAMIZAL (sic) VILLAMIZAL (sic) (…omisis…), el cual se encontraba para el momento contando una cantidad de dinero considerable, le manifestamos que si él era el propietario de la vivienda informándonos que si, luego que se le notifico que se le realizaría una Inspección corporal amparados en el artículo 191° del código orgánico procesal penal vigente, que exhibiera todo objeto de procedencia dudosa adheridos a su cuerpo, en presencia del ciudadano testigo SANDRO YOANI ORTEGA RAMIREZ, cedula de identidad números E-88175.576. Encontrándole al ciudadano en el bolsillo derecho del pantalón tipo bermuda de color gris que portaba para el momento diecinueve (19) envoltorio de material sintético de color negro contentivo en su interior de una sustancia rocosa de color marrón presuntamente droga de la denominada crack y dieciocho (18) envoltorios de material sintético trasparentes (sic) contentivo en su interior de una vegetación seca, presuntamente droga de la denominada marihuana, y un teléfono celular marca Vuelca, modelo S188CMDA, serial S/N: 1131230300700882, color rojo de la línea comercial movilnet, se visualizo dentro de un recipiente que estaba sobre un mesón de cemento un envoltorio de material sintéticos trasparentes (sic) atado a su único extremo contentivo de su interior de una sustancia polvorienta blanquecina, al cual se presume como droga denominada cocaína y varios bolsas de material sintéticas trasparentes que se presumen serian utilizadas para la distribución de la misma, posteriormente el oficial guía can CARLOS MUJICA le realizo una inspección a la vivienda y a sus alrededores con el semoviente canino LUCAS el cual detecto un cono de olor, en la parte trasera de la vivienda en un desagüe de una baño, el cual nos conllevo al sitio donde emanaba dicho desorden olfativo detectado, y al revisar el lugar visualizamos debajo de la vegetación seca presunta droga denominada marihuana, se le manifestó a ambos ciudadanos que quedarían preventivamente detenido por encontrarse en un delito en flagrancia establecido con el artículo 234 del código Orgánico Procesal Penal vigente, por uno de los delitos contra la Ley Orgánica de Drogas, leyéndole sus derechos constitucionales contemplados en los artículos 44° y 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127° del código orgánico procesal penal vigente (…omisis…).”
Del acta anteriormente transcrita puede observarse, que la aprehensión de los ciudadanos JESÚS VILLAMIZAR VILLAMIZAR y JOSÉ RAMÓN CASTILLO GUACARA, fue en flagrancia, puesto que los mismos se encontraban con objetos de interés criminalisticos, toda vez que los funcionarios adscrito al Cuerpo Policial, encontrándose a bordo de la unidad radio patrullera P-10 en compañía de los funcionarios OFICIAL PM 005 ANDERSON COLINA, realizaban un recorrido por las calles del sector 2 de febrero y exactamente diagonal a la cancha del referido sector visualizaron un ciudadano que vestía para el momento una camisa color azul con jean de color azul, y al ver la presencia policial se torno nervioso, razón por la cual los funcionarios decidieron abordarlo dándole la voz de alto, se le pidió que se que se identificara manifestando ser JOSE RAMON CASTILLO GUACARE, y amparados de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, le realizaron una inspección corporal, encontrándole en el bolsillo derecho del pantalón tres (03) envoltorios de material sintético color negro contentivo en su interior de una sustancia rocosa con un olor fuerte de color marrón presuntamente droga denominada (crack), se le manifestó al mismo que donde había conseguido o comprado la presente distancia, informándole éste que la había comprado en una casa color rosado con portón color rojo en escasos minutos; por lo que, los funcionarios solicitaron apoyo policial para ingresar a dicha vivienda presentándose al sitio el OFICIAL AGREGADO PM 085 CARLOS AGUAS en compañía del OFICIAL AGREGADO PM 016 MUJICA CARLOS quien es técnico guía can con el SEMOVIENTE CANINO DE NOMBRE LUCAS quien es detector de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ingresando al señalado recinto en compañía del testigo para que fuera garante de la revisión, se identificaron a voz viva como funcionarios policiales y encontrándose en la sala del interior de la vivienda un ciudadano quien se identifico como JESUS VILLAMIZAR VILLAMIZAR, el cual se encontraba para el momento contando una cantidad de dinero considerable, manifestándole los funcionarios que si él era el propietario de la vivienda informándoles que si, luego que se le notifico que se le realizaría una Inspección corporal amparados en el artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penal y que exhibiera todo objeto de procedencia dudosa adheridos a su cuerpo, encontrándole al ciudadano en el bolsillo derecho del pantalón tipo bermuda de color gris que portaba para el momento diecinueve (19) envoltorio de material sintético de color negro contentivo en su interior de una sustancia rocosa de color marrón presuntamente droga de la denominada crack y dieciocho (18) envoltorios de material sintético transparentes contentivo en su interior de una vegetación seca, presuntamente droga de la denominada marihuana
Ahora bien, en relación a la flagrancia, esta Alzada trae a colación al autor JOSÉ FERNANDO NÚÑEZ, en su obra “LA FLAGRANCIA EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”, quien en relación a los tipos de flagrancia, establece lo siguiente:
“…1. Flagrante delito, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisión (in ipsa perpetratione facinoris)
2. Delito cuasi flagrante, cuando el autor es detenido inmediatamente después de la ejecución sin haber sido perdido de vista por la fuerza pública u otras personas
3. Presunción del delito flagrante. Existe ésta cuando el autor del delito es aprehendido después de haber cometido y cesado la persecución, pero llevando todavía consigo las señales o los instrumentos…” (p.18) (Negrillas de la sala).

De este modo, se observa que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial, a saber, mediante orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas, ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia.
En tal sentido, en relación a la forma flagrante, tenemos que el autor Eric Pérez Sarmiento, citando a E. Florián, establece que la flagrancia puede manifestarse de tres formas:
"a) La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.
La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal (…omissis…).
La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)
la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.
b) la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.
Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Autor citado. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).
Sobre la base de lo anteriormente expuesto, atendiendo a que la aprehensión en flagrancia es una de las dos formas que institucionaliza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que se produzca la detención de una persona, la cual tiene como su más relevante consecuencia la probable aplicación de un procedimiento breve y sumario para el juzgamiento del aprehendido, y la misma deviene por las circunstancias que rodean al sospechoso, que permiten establecer una relación entre éste y el delito cometido.
En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito "acabe de cometerse". Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido, y tal y como se evidencia de las actas que conforman la presente investigación.
De los criterios doctrinarios y jurisprudenciales precedentemente citados, se puede concluir que unos de los elementos determinantes para la reputación de un delito como flagrante, está constituido por el momento de su consumación, distinguiéndose cuatro supuestos o momentos específicos, a saber 1 -El que se está cometiendo en el preciso momento que el agente es descubierto por alguien. 2- El que acaba de cometerse. 3- cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y 4.- cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que el es el autor.
En este sentido, atendiendo a que la aprehensión en flagrancia es una de las dos formas que institucionaliza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que se produzca la detención de una persona, la cual tiene como su más relevante consecuencia la probable aplicación de un procedimiento breve y sumario para el juzgamiento del aprehendido, y la misma deviene por las circunstancias que rodean al sospechoso, que permiten establecer una relación entre éste y el delito cometido; considerando esta Sala que estamos en presencia de La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…), todo esto en virtud que se le consiguieron objetos relacionados en la perpetración de los presuntos delitos para JESUS VILLAMIZAR VILLAMIZAR, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN CANTIDAD MENOR, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en concordancia con la agravante establecida en el artículo 163 ordinal 7° todos de la Ley Orgánica de Drogas, y para JOSÉ RAMÓN CASTILLO GUACARA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN CANTIDAD MENOR, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por consiguiente señalan los integrantes de esta Sala que de la revisión exhaustiva realizadas a las actas que conforman la investigación fiscal, en cuanto a los delitos imputados antes referidos, se encuentran enmarcados bajo la figura de la flagrancia, tal como lo estableció el Juez de Instancia en el fallo impugnado, por lo tanto la detención de los imputados de autos, no deviene ilegítima; en consecuencia, considera esta Alzada que no le asiste la razón a la defensa en este motivo de denuncia. Así se decide.
Ahora bien, con respecto a lo alegado por la defensa que sus defendidos manifestaron haber sido humillados por los funcionarios actuantes, violentado el artículo 46 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, referido a la integridad física, asimismo, además de la violación del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la inviolabilidad del hogar domestico, el cual no puede ser allanado sino mediante Orden Judicial.
Esta Alzada, una vez examinado el contenido del acta de investigación penal, en concordancia con lo expuesto por el recurrente en su denuncia, los integrantes de este Órgano Colegiado, al constatar que se encuentra cuestionado el procedimiento, practicado por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal Dirección General del Centro de Coordinación Policial Villa del Rosario; estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:
Si bien el artículo 47 de la Carta Magna, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que no podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, constitucionalmente protegidos por igual.
Es evidente entonces que, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como por ejemplo la salud pública.
A este respecto, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así se tiene que el mencionado artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: 1) Para impedir la perpetración o continuidad de un delito y 2) Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión, señalando además dicho disposición, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta.
Cabe resaltar que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, no acarrea vicios de ilegalidad, puesto que se perseguía a una persona para su aprehensión.
En el presente caso, se observa que los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal Dirección General del Centro de Coordinación Policial Villa del Rosario, se encontraban realizando actuaciones urgentes y necesarias dirigidas a la aprehensión del ciudadano JESUS VILLAMIZAR VILLAMIZAR, al ingresar a la vivienda del referido ciudadano, él mismo se encontraba en la sala del interior de la vivienda, el cual se encontraba para el momento contando una cantidad de dinero considerable, manifestándole los funcionarios que si él era el propietario de la vivienda informándoles que si, luego se le notifico que se le realizaría una Inspección corporal amparados en el artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penal y que exhibiera todo objeto de procedencia dudosa adheridos a su cuerpo, encontrándole al referido ciudadano en el bolsillo derecho del pantalón tipo bermuda de color gris que portaba para el momento diecinueve (19) envoltorios de material sintético de color negro contentivo en su interior de una sustancia rocosa de color marrón presuntamente droga de la denominada crack y dieciocho (18) envoltorios de material sintético transparentes contentivo en su interior de una vegetación seca, presuntamente droga de la denominada marihuana, por lo que fue impuesto de manera clara y específica de sus derechos y garantías constitucionales como imputado según lo previsto en los artículos 44 y 49 de la Constitución Nacional Bolivariana, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.
Razón por la cual considera esta Alzada que, tal procedimiento estaba previsto dentro de lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se estaba persiguiendo o buscando al prenombrado, en ocasión al señalamiento efectuado por un testigo presencial de los hechos; por tales razones estima esta Sala que la actuación policial fue efectuada conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, por cuanto en la actas los funcionarios dejaron establecido detalladamente la actuación.
En tal sentido, observan quienes aquí deciden en virtud de los anteriores razonamientos que en el caso de marras no le asiste la razón a la defensa de autos con relación a este motivo de denuncia, en virtud de que consta de las actas que conforman la presente causa que la detención de los ciudadanos JESÚS VILLAMIZAR VILLAMIZAR y JOSÉ RAMÓN CASTILLO GUACARA, se realizó ajustada a derecho y conforme a lo previsto en la ley, no habiendo violación de los derechos y garantías constitucionales, denunciados por la defensa de autos que pudieran conllevar a la nulidad absoluta de las actas policiales, por lo que lo procedente es declarar sin lugar este motivo de denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.
Por otra parte, refiere la defensa la cadena de custodia, alegando que los funcionarios de la Policía Municipal de la Villa de Rosario violentaron el procedimiento consagrado para la preservación y protección de evidencias, toda vez que no cumplieron con los lineamientos legales que sirven para garantizar el Debido Proceso y el Derecho a la defensa, en virtud que no dieron cumplimiento a la Cadena de Custodia que debió seguirse como modelo necesario para el resguardo de evidencias físicas de interés criminalistico, violentándose así el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con respecto a este particular, debe precisar esta Sala que el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:
Artículo 187. Cadena de Custodia. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencia físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el Sitio del suceso o lugar de hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad, y seguridad del elementos probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo fotográfico o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.
Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación, fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. (…omisis…)”
De la norma transcrita, se infiere la existencia de una disposición legal expresa que regula lo concerniente a la cadena de custodia de evidencias, estableciendo los requisitos procesales de legalidad para la eficacia jurídica del acto probatorio ejecutado. En efecto, para el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
Así mismo, de la norma transcrita se pone de manifiesto, que la cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
De igual manera, señala la norma antes citada que la planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo fotográfico o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios, siendo elaborado el manual de procedimiento en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, por el Ministerio Público.
En este sentido, observa esta Sala que, al analizar el caso sub júdice, los funcionarios actuantes, cumplieron con las exigencias del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes realizaron la inspección de personas, cuyas formalidades esenciales están establecidas en los referidos artículos, cuales resguardan el respeto a la integridad y dignidad del ser humano, expresamente reconocido y garantizado en el artículo 3 y encabezamiento del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo lo cual quedó evidenciado del acta donde se describió específicamente que, al ciudadano JOSE RAMON CASTILLO GUACARE le encontraron en el bolsillo derecho del pantalón tres (03) envoltorios de material sintético color negro contentivo en su interior de una sustancia rocosa con un olor fuerte de color marrón presuntamente droga denominada (crack) y al ciudadano JESUS VILLAMIZAR VILLAMIZAR, el encontraron en el bolsillo derecho del pantalón tipo bermuda de color gris que portaba para el momento diecinueve (19) envoltorio de material sintético de color negro contentivo en su interior de una sustancia rocosa de color marrón presuntamente droga de la denominada crack y dieciocho (18) envoltorios de material sintético transparentes contentivo en su interior de una vegetación seca, presuntamente droga de la denominada marihuana, así mismo los funcionarios, realizaron sucesivamente los pasos de protección del sitio de suceso, colección adecuada de las evidencias físicas, embalaje, rotulado, etiquetado y preservación, a fin de ser sometidas a las evidencias en el laboratorio, por lo que yerra la defensa al señalar que se incumplió con lo establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Corte concluye que durante tal procedimiento policial no se quebrantaron los derechos constitucionales de los imputados, debiendo declararse sin lugar este motivo de denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.
Por último refirió la recurrente, con respecto al peligro de fuga, que los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen taxativamente cuales son los requisitos para que pueda decretarse conforme a derecho la medida privativa de libertad, por cuanto no existe peligro de fuga, puesto que es un hecho cierto que su defendidos indicaron en todo momento su identificación y dirección específica, lo cual puede ser garantizado a través de la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, referente a la presentación de fianza personal.
De acuerdo con las consideraciones anteriormente plasmadas por estos jurisdicentes, es necesario plasmar los fundamentos de hecho y de Derecho que estimó la juzgadora A quo en el fallo que hoy se impugna:

“…Oídas las exposiciones realizadas por el Representante del Ministerio público, la defensa, y los imputados, este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: Resulta acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Asimismo de las actas se evidencia la existencia de plurales y suficientes Elementos de Convicción, que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos Jesús Villamizar y José Ramon Castillo Guacare, en la comisión de los hechos por el cual está siendo imputado por el Ministerio Público, elementos de convicción que infiere este Tribunal de las siguientes actuaciones: 1.- Acta de Investigación Policial, de fecha 06 de Marzo, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autonomo (sic) de la Policía Municipal de la Villa del Rosario, en la cual dejan constancia del procedimiento en el cual resultaron aprehendidos los hoy imputados de las actas, del procedimiento que dio origen a la presente investigación, inserta al folio (03, 04 su vuelto y 05 de la causa); 2.- Acta de Entrevista, de fecha 06 de Marzo de 2015, realizada por el ciudadano Sandro Ortega, ante funcionarios adscritos al Instituto Autonomo (sic) de la Policia Municipal de la Villa del Rosario (omisis…), 3.- Actas de Retenciones, de fecha 06 de Marzo de 2015, suscrita por los funcionarios actuantes (omisis…); 4.- Registro de Cadenas de Custodias de Evidencias Físicas; insertas a los folios (14, 15 y 16 de la causa); suscrita por los funcionarios actuantes; 5.- Acta de Inspección Técnica del Sitio del Suceso con Fijaciones Fotograficas, de fecha 06 de Marzo de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autonomo (sic) de la Policia Municipal de la Villa del Rosario (…omisis…). Ahora bien, este Tribunal observa que el delito de imputado al ciudadano Jesús Villamizar Villamizar, se subsume en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución en Cantidad Menor, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en concordancia con la Agravante establecida en el artículo 163 ordinal 7 todos de la ley Orgánica de Drogas, asimismo la conducta asumida por el Jose Ramon Castillo Guacare, se subsume en el delito de Trafico (sic) Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento Ilícito en una cantidad Menor, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la ley Orgánica de Drogas, delitos estos cometidos en perjuicio del Estado Venezolano; los cuales se encuentran sancionados con una pena que en su límite máximo excede de los diez años de prisión, lo cual hace presumir que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; lo cual a juicio de este Tribunal hace procedente en derecho es Declarar Con Lugar, la solicitud fiscal y en consecuencia se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal (…omisis…); declarándose Sin Lugar la solicitud de nulidad presentada pro la defensa por cuanto a juicio de este tribunal los funcionarios actuantes ejecutaron el procedimiento dentro de las excepciones establecidas en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para ingresar a un hogar domestico o a un recinto privado de personas y desestima la aseveración hecha por la defensa en cuanto a que los funcionarios actuantes simularon una flagrancia para justificar su ilícito de proceder; se declara igualmente Sin Lugar la solicitud de nulidad formulada por la defensa en cuanto a los registros de cadena de custodia de evidencias físicas N° CC-0018-15, CC-0019-15 y CC-0020-15, por cuanto a juicio de este tribunal la omisión alegada por la defensa no vicia de nulidad los registros mencionados no obstante debe señalar este tribunal que formando parate (sic) del extremo de derecho inferior de los denominados registros de cadena de custodia se encuentra una rubricas no identificadas que a juicio de este tribunal pudiera ser las rubricas del funcionario que recibe los objetos incautados y que en todo caso tal circunstancia deberá ser esclarecida durante la investigación que apenas comienza por la representación fiscal (…omisis…)” (Subrayado y negrilla de la Sala)

A este respecto, es necesario indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta efectuada por un sujeto, en un tipo penal en especial, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.
Ahora bien, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De lo antes transcrito se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).
En este sentido, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:
“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

De esta manera, verifica este Órgano Colegiado, que en fecha 06 de marzo del año en curso, se llevó a efecto el acto de presentación de imputado, decretándose a los ciudadanos JESÚS VILLAMIZAR VILLAMIZAR y JOSÉ RAMÓN CASTILLO GUACARA, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Para el decreto de la medida de coerción personal, la Jueza A quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión establecida, que resulta acreditada la existencia de la presunta comisión de los delitos para JESUS VILLAMIZAR VILLAMIZAR, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN CANTIDAD MENOR, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en concordancia con la agravante establecida en el artículo 163 ordinal 7° todos de la Ley Orgánica de Drogas, y para JOSÉ RAMÓN CASTILLO GUACARA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN CANTIDAD MENOR, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que los ciudadanos JESÚS VILLAMIZAR VILLAMIZAR y JOSÉ RAMÓN CASTILLO GUACARA, pudieran ser presuntos autores o partícipes en el tipo penal señalado anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos se derivaban de: 1.- Acta de Investigación Policial, de fecha 06 de marzo de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de la Villa del Rosario, en la cual dejan constancia del procedimiento en el cual resultaron aprehendidos los hoy imputados de las actas; 2.- Acta de Entrevista, de fecha 06 de marzo de 2015, realizada por el ciudadano Sandro Ortega, ante funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de la Villa del Rosario, 3.- Actas de Retenciones, de fecha 06 de marzo de 2015, suscrita por los funcionarios actuantes; 4.- Registro de Cadenas de Custodias de Evidencias Físicas, suscrita por los funcionarios actuantes; 5.- Acta de Inspección Técnica del Sitio del Suceso con Fijaciones Fotográficas, de fecha 06 de marzo de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de la Villa del Rosario, los cuales se encuentran suficientemente claros en las actuaciones que conforman la investigación.
Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró la Jueza de Instancia, que existe el peligro de fuga, dada la posible pena a imponer, así como la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
De lo anterior se desprende que la Jueza de Instancia, analizó en el caso concreto, el por qué se cumplían los requisitos previstos en el artículo 236, para la procedencia de la medida de coerción personal dictada, atendiendo las circunstancias que rodearon al caso concreto, las cuales observó, de las actas que sustentan el procedimiento de detención, consignadas por la representación fiscal, para arribar a la conclusión que en el presente caso, existe la presunta comisión del tipo penal para JESUS VILLAMIZAR VILLAMIZAR, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN CANTIDAD MENOR, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en concordancia con la agravante establecida en el artículo 163 ordinal 7° todos de la Ley Orgánica de Drogas, y para JOSÉ RAMÓN CASTILLO GUACARA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN CANTIDAD MENOR, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en los delitos antes señalados.
Hechas las anteriores argumentaciones, estiman estos Jurisdicentes que, al efectuar un análisis exhaustivo de la decisión recurrida se puede evidenciar que la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo que indica la defensa, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa inicial del proceso, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, ello en consideración del procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la exposición de la Fiscalía del Ministerio Público y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del aludido imputado, por tanto la medida de privación judicial impuesta por el Juez de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; por lo que, consideran los integrantes de esta Alzada, que sobre la presente causa inciden graves circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señala como posible partícipe a la ciudadana ut supra referida, en la comisión del delito atribuido, motivo por el cual debe ser declarado Sin Lugar este motivo de denuncia, por cuanto el Juez de la recurrida indicó el por qué se dan los supuesto establecidos en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.- Y ASÍ SE DECLARA.
Por los argumentos anteriormente expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la ABOGADA CELINA TERAN CAMARGO, Defensora Pública Décima Cuarta (14) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensora de los ciudadanos JESÚS VILLAMIZAR VILLAMIZAR y JOSÉ RAMÓN CASTILLO GUACARA, y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada en fecha 08 de marzo de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos plenamente identificados, para JESUS VILLAMIZAR VILLAMIZAR, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN CANTIDAD MENOR, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en concordancia con la agravante establecida en el artículo 163 ordinal 7° todos de la Ley Orgánica de Drogas, y para JOSÉ RAMÓN CASTILLO GUACARA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN CANTIDAD MENOR, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la ABOGADA CELINA TERAN CAMARGO, Defensora Pública Décima Cuarta (14) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensora de los ciudadanos JESÚS VILLAMIZAR VILLAMIZAR y JOSÉ RAMÓN CASTILLO GUACARA.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 08 de marzo de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos plenamente identificados, para JESUS VILLAMIZAR VILLAMIZAR, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN CANTIDAD MENOR, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en concordancia con la agravante establecida en el artículo 163 ordinal 7° todos de la Ley Orgánica de Drogas, y para JOSÉ RAMÓN CASTILLO GUACARA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN CANTIDAD MENOR, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem.
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente
LA SECRETARIA,
ABOG, NORMA TORRES QUINTERO
RQV/iclv.-
ASUNTO PRINCIPAL : VP03-R-2015-000695
ASUNTO : VP03-R-2015-000695
La Suscrita Secretaria de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog NORMA TORRES QUINTERO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente a la causa N°. VP03-R-2015-000695. Certificación que se expide en Maracaibo a los veinte (20) días del mes de mayo dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA SECRETARIA,
ABOG, NORMA TORRES QUINTERO