TSJ Regiones - Decisión

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2

Maracaibo, 19 de mayo de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-R-2015-000682
ASUNTO : VP03-R-2015-000682

DECISION N° 178-15

I
Ponencia de la Jueza de Apelaciones Dra. NOLA GÓMEZ RAMIREZ

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación interpuesto por la abogada YRALBA VALECILLOS BRICEÑO, Defensora Pública Décima Encargada Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, extensión Cabimas, en su carácter de defensora del ciudadano ERWIN JOSE APONTE GONZALEZ, contra la decisión N° 234-15 dictado en fecha 20-03-2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual decretó sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinal 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de la ciudadana MERCEDES BEATRIZ ORTEGA HERNANDEZ. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal

Se ingresó la causa en fecha 11 de mayo de 2015 y se dio cuenta en Sala, designándose la ponencia a la Jueza Profesional Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ, que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 12 de mayo de 2015, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
Del recurso de apelación Interpuesto por la abogada YRALBA VALECILLOS BRICEÑO, Defensora Pública Décima Encargada Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, extensión Cabimas, en su carácter de defensora del ciudadano ERWIN JOSE APONTE GONZALEZ.

En el punto denominado “DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACIÓN”, señaló que, por la inconformidad al mantener la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad, impuesta en la fecha de la presentación de mi defendido por parte del Tribunal Tercero de Control del Estado Zulia, Extensión Cabimas, y negar la aplicación de la Medida cautelar sustitutiva a la privación judicial prevista en el artículo 242 Ordinal 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación periódica por ante el Departamento del alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; y la Prohibición de salir del Estado Zulia; Audiencia en la cual el Representante del Ministerio Público presento al ciudadano ERWIN JOSÉ APONTE GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUSNTANCIAS AGARAVENTES previsto y sancionado 5, en concordancia con el artículo 6 numeral 3 de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehículo Automotor, por los siguientes argumentos:

Argumentó la recurrente que, con respecto al presunto delito anteriormente señalado, indicó que de las actuaciones presentadas por la vindicta pública de las actas que rielan al expediente antes identificado, no se desprenden suficientes elementos de convicción que determine que su defendido sea autor o partícipe del hecho imputado, en virtud que del acta de denuncia de fecha 19-03-2015, folio 3 de las actuaciones en ningún momento la víctima en su exposición señalo que fuese objeto de violencia o amenazas graves o graves daños inminentes, o como tampoco señalo que se haya utilizado arma alguna, aunado a que señala que habían dos personas y en el contenido de las actuaciones no se hizo mención del segundo sujeto.

Señala la defensora que del acta policial que riela al folio 08 de las actuaciones se señala que los funcionarios policiales recibieron una llamada telefónica donde les informa que dos sujetos se habían robado un vehículo, posteriormente señalan los funcionarios actuantes que encontraron a un sujeto al que presentaron en audiencia en fecha 20 de marzo de 2015, y no se evidencia en el acta de aprehensión que los funcionarios policiales hayan realizado el acto en presencia de dos testigos que corroborara el supuesto procedimiento; así mismo, tampoco se evidencia que se le haya encontrando algún elemento de interés criminalístico; por lo cual esta defensa pública considera que los hechos no pueden encuadrarse en el tipo penal de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUSNTANCIAS AGARAVENTES previsto y sancionado 5, en concordancia con el artículo 6 numeral 3 de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehículo Automotor.
La Defensa manifestó al tribunal que ante la duda y la incongruencia de los hechos se le otorgara una medida cautelas como la contemplada en el articulo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal a mi representado y" amparados en el articulo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; por el contrario, le fue acordada la medida de Privación Judicial de Libertad, siendo individualizado, en un Centro Policial que no reúne las condiciones mínimas humanitarias, ocasionando no solo el daño psicológico igualmente moral, ocasionando un daño irreparable al ciudadano ERWIN JOSÉ APONTE GONZÁLEZ. Es por las razones anteriormente señaladas que se solicita se Revoque la decisión acordada por el Tribunal de la causa y se le otorgue a mi defendido Medidas cautelares de libertad.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó que sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia sea acordada Medida Cautelar como la contemplada en el articulo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal a favor de su defendido, revocando el auto emanado del Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas. Solicito ciudadanos (as) Magistrados (as) de la Corte de Apelación, se admita el presente Recurso de Apelación, se declare CON LUGAR la apelación interpuesta en contra del auto dictado en fecha veinte (20) de Marzo del año 2015, la cual posteriormente en esa misma 20-03-2015, se dicto la Resolución asignándole el N° 3C-234-15.

III
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Las abogadas JOHANNA MARTINEZ CORREA y MARIELA RIVERA SALON, actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Cuadragésimo Segunda del Ministerio Público del estado Zulia dieron contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

En el punto denominado “Contestación del Recurso de Apelación”, señalaron que la resolución recurrida se encuentra ajustada a derecho, visto que el imputado fue impuesto del precepto Constitucional establecido en el ordinal 5e del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los derechos de los imputados consagrados en los Artículos 122, 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, se analizaron todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, los cuales demuestran que existen suficientes elementos para determinar la participación del hoy imputado ERWIN JOSÉ APONTE GONZÁLEZ en los hechos que se le imputan como lo es ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 con circunstancias agravantes del articulo 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, motivando fundadamente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado antes mencionado valorando todos los elementos de convicción aportados, así como la entidad del delito y la pluriofensividad del mismo, de igual manera se valoró la pena a imponer, y motivó los aspectos referentes al peligro de fuga. De lo que se puede apreciar que no hubo violación a las normativas del debido proceso ni al derecho a la defensa.

Alegaron que, existen en actas suficientes elementos los cuales fueron analizados por los Representantes del Ministerio Público (sala de flagrancia) por lo cual solicitó en el acto de presentación de imputados, la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al considerar llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo de acotar, que la representación de la Defensa Publica se opuso al decreto de la medida antes referida, señalando que el peligro de fuga no estaba acreditado y que no van a obstaculizar la investigación así como la nulidad absoluta de todo el procedimiento; asimismo al referirse la defensa que no puede acreditarse la autoría o participación de su defendido en los hechos que se investigan por cuanto al mismo no le fue incautado evidencia de interés criminalístico es de acotar que el mismo fue aprehendido en posesión del objeto pasivo del delito (vehículo), haciendo presumir de manera contundente la participación en la comisión del delito.

Argumentaron que, en relación al planteamiento de la defensa relacionado con la procedibilidad de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: "Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.".

Refirieron que, se observa, para la procedencia del decreto de la Medida Privativa Preventiva de Libertad, además de la solicitud fiscal, deben acreditarse tres requisitos, entre los cuales se encuentran que exista un hecho punible, el cual está acreditado a los autos, al encontrarnos en presencia de los ilícitos penales previstos y sancionados en la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, cuya comisión se le imputa al imputado ERWIN JOSÉ APONTE GONZÁLEZ, y dicho hecho punible no se encuentra prescrito. En lo que corresponde al segundo requisito, se considera existen fundados elementos de convicción para estimar que el Imputado ha sido autor o participe en dicha comisión del hecho punible (actas policiales) y, en lo que concierne al tercer requisito, a consideración de estos Representantes del Ministerio Publico, existe una apreciación razonable de peligro de fuga, ya que existen otras circunstancias que deben ser estimadas, tales como la magnitud del daño causado, como lo es la violación del derecho a la propiedad, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El Ministerio Público en el cumplimiento de sus deberes inherentes al ejercicio de la acción penal, en nombre del Estado ha satisfecho todas las exigencias propias del proceso penal con respecto a los derechos y garantías fundamentales de los imputados y proseguirá con la investigación penal y con el acto conclusivo que corresponde. Asimismo los Elementos de Convicción presentados hacen presumir de manera razonable que los supuestos de ley, para mantener Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad se encuentran totalmente cubiertos. Y que en el acto de presentación de imputado se solicitó Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad por considerar que de actas se generan elementos de convicción para presumir que el imputado ERWIN JOSÉ APONTE GONZÁLEZ, es Responsable Penalmente por los hechos atribuidos, promoviendo como medios de pruebas: Acta Policial, Acta de denuncia, Acta de Inspección Técnica con su respetiva Fijación Fotográfica, Acta de Entrevista entre otras.

En el punto denominado “Petitorio”, Por los argumentos de hecho y de derecho expuestos con antelación es por lo que solicitaron respetuosamente, sea declarado Inadmisible el recurso interpuesto por la Defensora YRALBA VALECILLO, en su carácter de Defensora Publica del imputado ERWIN JOSÉ APONTE GONZÁLEZ, plenamente identificados en autos; y en caso de ser admitido, solicito sea declarado sin lugar, dicho recurso por improcedente en derecho, y confirmada en su totalidad la Resolución de fecha 20/03/2015, -Audiencia de Presentación de Imputados.
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la parte recurrente, y la contestación del Ministerio Público, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

La defensora ejerció recurso de apelación en contra la decisión N° 234-15, emanada del Juzgado Tercero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha 20 de marzo de 2015, mediante la cual ese Juzgado decretó en el acto de presentación de imputado, la privación judicial preventiva de libertad contra del ciudadano ERWIN JOSE APONTE GONZALEZ, al considerar que no existen fundados elementos de convicción, como para cumplir con los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo cuestionó la calificación jurídica imputada al ciudadano antes mencionado y la falta de testigos en el procedimiento llevado por los funcionarios actuantes.

Con respecto al punto referido a la inexistencia de los elementos de convicción y la presunta violación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es menester transcribir un extracto de la decisión recurrida, la cual consta a los folios diez (10) al dieciséis (16) del cuaderno de apelación, decisión N° 234-15 de fecha 20 de marzo de 2015, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en la cual entre otras cosas realizó los siguientes pronunciamientos:

“(Omissis) DECISIÓN DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL. Encuentra este Juzgador que del resultado de las preliminares de investigación, a los autos emergen elementos de imputación objetiva que comprometen la presunta responsabilidad penal del ciudadano ERWIN JOSÉ APONTE GONZÁLEZ, en la comisión del- delito de ROBO DE VEHÍCULO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES previsto y sancionado en el articulo 5 en concordancia con el articulo 6 numeral 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, elementos de convicción y de imputación objetiva que surgen de: 1) ACTA DE DENUNCIA VERBAL rendida ante funcionarios adscritos: al instituto Autónomo de Policía del Municipio Cabimas, en fecha 19-03-2015 por la ciudadana1 MERCEDES BEATRIZ ORTEGA HERNÁNDEZ. 2). Copia fotostática de cédula de identidad y carnet de circulación de la ciudadana MERCEDES BEATRIZ ORTEGA HERNÁNDEZ. 3}>Planilla dé. Revisión de vehículo emitido por el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Cabimas. 4). ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Cabimas, de-fecha 19-03-2015 debidamente firmado y con huellas \dígitos pulgares del ciudadano imputado. 5). ACTA POLICIAL suscrita por funcionarios adscritos Instituto Autónomo de Policía del Municipio Cabimas de fecha 19-03-2015, de la cual se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que resulto aprehendido el imputado de autos; 6):" ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA practicada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Cabimas en el lugar de la aprehensión de fecha 19-03-2015. 7). ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA practicada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Cabimas en el lugar donde fue robado el Vehículo Automotor de fecha 19-03-2015; de los cuales y por una presunción, razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, lo que orienta a este juzgador que lo prudente en derecho, considerando la pena a imponer, y la entidad del delito, seria imponer en contra del ciudadano ERWIN JOSÉ APONTE GONZÁLEZ la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad a lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estando en armonía con las circunstancias referidas al peligro de fuga según lo previsto en el artículo 237 y a la obstaculización de la investigación contenida en el artículo 238 ejusdem. Se designa como sitio de reclusión la sede del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Cabimas. Se declara sin lugar la solicitud de la defensa, .en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, por los fundamentos antes expuestos, al considerar que si existen suficientes elementos de convicción para estimar al imputado como presunto responsable del hecho cometido, asimismo por tratarse de unos delitos de alta entidad que la encuadran dentro del marco excepcional para la procedencia del juzgamiento en libertad, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 44 del texto constitucional. Igualmente la instancia hace referencia que aunque el incriminado sea privado de su libertad, esta privación de libertad no lesiona los derechos constitucionales y procesales, así como el principio de presunción de inocencia el cual esta garantizado en el sentido que sólo quedara privada por restricción del derecho a la libertad, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 30, 44 y 49 del texto constitucional y artículos 236 en armonía con las circunstancias establecidas en los artículos 237 y 238 ejusdem. Se ordena el trámite del asunto penal por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y se decreta la aprehensión en flagrancia. Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA. Por todos los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este juzgado Tercero de primera instancia penal estadal en función de control del circuito judicial penal del estado Zulla, extensión Cabimas, administrando justicia en nombre de la república bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE: PRIMERO: Se decreta, la aprehensión flagrante de conformidad con el artículo 44 numeral 1o constitución de la república bolivariana de Venezuela. Así mismo, se decreta el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del código orgánico procesal penal y se acuerdan copias solicitadas. SEGUNDO: Con lugar la solicitud fiscal y se impone la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de * ERWIN JOSÉ APONTE GONZÁLEZ, Venezolano, natural de Cabimas, titular de la Cédula de Identidad No. 17.007.429, fecha de nacimiento 04-03-1983," soltero, de oficio mecánico, hijo de Euclides Antonio Aponte y Milita Mary González, domiciliado en Av. 51 barrio San José , diagonal a la academia de Béisbol San José Municipio Cabimas del Estado Zulia, teléfono no posee, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el articulo'5 en concordancia con el articulo 6 numeral 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; de conformidad a lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estando en armonía con las circunstancias referidas al peligro de fuga según lo previsto en el artículo 237 y a la obstaculización de la investigación contenida en el artículo 238 ejusdem. TERCERO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa por considerar que si existen suficientes elementos de convicción para estimar al imputado como presunto responsable del hecho cometido, asimismo por tratarse de un delito de alta entidad que encuadra dentro del marco excepcional para la procedencia del juzgamiento en libertad, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 44 del texto constitucional..”

Del análisis del contenido la decisión recurrida, en atención a la denuncia de haberse violentado el contenido en del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada, quiere dejar sentado que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

“…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.” (p.276-277).

Siguiendo con este orden de ideas se plasma el criterio asumido por el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

“…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…
…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…”. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

En sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, se dejó establecido lo siguiente:

“(Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.
Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.
En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:
“…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).
(…)
Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:
(…)
De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”

El Título VII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad, concretamente en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal; observando este Cuerpo Colegiado, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida otorgada, por cuanto se trata de la presunta comisión del ilícito penal precalificado en el caso de marras, así mismo existen en actas fundados y plurales elementos de convicción necesarios para presumir la participación del imputado de autos, en la comisión del mismo.

Se observa entonces, como ya se dijo, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida de coerción decretada al ciudadano ERWIN JOSÉ APONTE GONZÁLEZ, en la comisión del- delito de ROBO DE VEHÍCULO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES previsto y sancionado en el articulo 5 en concordancia con el articulo 6 numeral 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; así mismo existen en actas suficientes elementos de convicción necesarios para presumir la participación del imputado de autos en la comisión del referido hecho delictivo, y que fueron plasmados en la decisión del Juez A-quo, inserta al cuaderno de apelación, y las cuales se dan por reproducidas.

De otra parte, por la gravedad del delito se presume el peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236 de Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 237 eiusdem; en función de la pena que pudiere llegar a imponerse, el daño ocasionado; toda vez que los funcionarios actuantes procedieron a la aprehensión del imputado en razón de una llamada telefónica, informando que el sector Delicias Nueva, calle Max García, dos sujetos se había robado un vehículo , posteriormente lograron visualizar el vehículo con las características mencionadas en el acta policial, y en la calle denominada La Bajadita de Teofilo, exactamente al frente de la Agencia de Festejo y Licorería La Burbuja , le dieron voz de alto al ciudadano que se encontraba a bordo del vehículo descrito en actas, y procedieron a detener al imputado quien quedo identificado como EDWIN JOSE APONTE GONZALEZ; y finalmente conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley Adjetiva Penal, referido al peligro de obstaculización, ya que pudieran destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción; o Influir para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Asimismo, observa esta Alzada que el Juez A-quo plasmó en la resolución que hoy se recurre las actuaciones preliminares en su parte motiva, ya que se trata de una etapa incipiente de la investigación; de manera pues que efectivamente sí realizó el A-quo, un pronunciamiento suficientemente motivado de todos y cada uno de los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo estatuido en el artículo 237 y 238 eiusdem, denunciados como violados; en tal virtud, no se evidencia de las actas que exista violación alguna de normas constitucionales, ni procesales, tal como lo afirma la recurrente; por tanto debe ser declarados sin lugar el recurso de apelación interpuesto en base a esta denuncia. Así se decide.

Con respecto al punto del escrito recursivo; el cual va dirigido a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar la defensa que en el caso bajo estudio, el comportamiento desplegado por su representado no se enmarca en el delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el Artículo 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor en perjuicio de la ciudadana MERCEDES BEATRIZ ORTEGA HERNANDEZ, ya que no se adecua a la conducta desplegada por su defendido; en tal sentido, estiman quienes aquí deciden, necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Estiman, quienes aquí deciden, preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano EDWIN JOSE APONTE GONZALEZ, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

Los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar este punto del escrito recursivo. Así se Decide.

De otra parte, en lo que respecta a la denuncia de la defensora con relación a la presencia de testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso, esta Sala de Alzada considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas. Dicho artículo es del tenor siguiente:

“Artículo 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurara si las circunstancias lo permiten de dos testigos.” (Resaltado de esta Alzada).

Del contenido de las normas transcritas se evidencia, que la presencia de testigos se requerirá si las circunstancias en la que se practica el procedimiento lo permiten, observándose de actas, que el procedimiento de aprehensión se efectuó bajo la modalidad de flagrancia, en la que los funcionarios actuantes detuvieron al imputado con el vehículo incurso en el presente caso, por tanto, los mismos no podían detener el procedimiento, para ubicar testigos que presenciaran el mismo, por lo que quienes aquí deciden, indican que las circunstancias impidieron la localización de los testigos referidos en el ut-supra citado artículo, lo cual no conlleva a la nulidad del acto, en tal sentido, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales. Así se Declara.

En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, se evidencia que el A-quo, analizó de forma suficientemente detallada los elementos presentados al realizar el acto de presentación de imputados y motivó de manera fundamentada su decisión de decretar las medidas de privación preventiva de libertad decretada, toda vez que como ya se dijo, de actas se evidencia la detención en flagrancia de los imputados de autos en la presunta comisión de los hechos punibles; en consecuencia, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada YRALBA VALECILLOS BRICEÑO, Defensora Pública Décima Encargada Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, extensión Cabimas, en su carácter de defensora del ciudadano ERWIN JOSE APONTE GONZALEZ, y, en consecuencia se CONFIRMA la decisión N° 234-15 dictado en fecha 20-03-2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual decretó sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinal 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de la ciudadana MERCEDES BEATRIZ ORTEGA HERNANDEZ. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se evidencia de las actas que exista violación de garantías constitucionales, ni procedimentales alguna. Así se decide.

Finalmente, se concluye que el decreto de la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano ERWIN JOSE APONTE GONZALEZ, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna, en tal razón se debe declarar improcedente la revocatoria solicitada por los defensores. Así se Declara.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada YRALBA VALECILLOS BRICEÑO, Defensora Pública Décima Encargada Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, extensión Cabimas, en su carácter de defensora del ciudadano ERWIN JOSE APONTE GONZALEZ. Asimismo, se constató que no se evidencia de las actas que exista violación de normas constitucionales, ni procedimentales, como lo afirma la recurrente; y,

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 234-15 dictado en fecha 20-03-2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual decretó sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinal 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de la ciudadana MERCEDES BEATRIZ ORTEGA HERNANDEZ. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en la oportunidad legal correspondiente.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dr. NOLA GOMEZ RAMÍREZ
Ponente

Dra. JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA Dra. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

LA SECRETARIA,

Abg. NORMA TORRES QUINTERO.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 178-15 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. NORMA TORRES QUINTERO
NGR/jdg
ASUNTO: VP03-R-2015-000682