TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 11 de mayo de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-R-2015-000711
ASUNTO : VP03-R-2015-000711
Decisión No. 158-15.
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Visto el recurso de apelación de autos interpuesto por la ABOG. SORENYS MARMOL, Defensora Pública Séptima Auxiliar Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como Defensora de los ciudadanos ENDER JOSÉ ROCHA GARCÍA y HIENDRY LOUIS BELLAEZ SALCEDO, venezolanos, portadores de las cédulas de identidad N° V-20.148.276 y 15.406.257, contra la decisión N° 165-15, dictada en fecha 06 de marzo de 2015, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos plenamente identificados, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, y adicionalmente para el ciudadano HIENDRY LOUIS BELLAEZ SALCEDO el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Control Desarme de Armas y Municiones, en perjuicio de los ciudadanos LUÍS LUENGO y JOSÉ DURAN. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 30-04-2015; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:
II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA
La ABOG. SORENYS MARMOL, Defensora Pública Séptima Auxiliar Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como Defensora de los ciudadanos ENDER JOSÉ ROCHA GARCÍA y HIENDRY LOUIS BELLAEZ SALCEDO, planteó recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Como primera denuncia, señaló la defensa que existe falta de motivación, toda vez que a sus defendidos se les causó un gravamen irreparable, por cuanto se le violaron los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela judicial efectiva y al Debido Proceso que asisten a sus representados en todo estado y grado del proceso, por cuanto la referida decisión no es compartida por la defensa, ya que el tipo delictual atribuido por el representante del Ministerio Público no se adecuaba al caso de marras, dado a que de las actas policiales se desprenden que fueron notificados por varios transeúntes informándoles que habían dos sujetos quienes estaban en la Ferretería llamada el 5, luego de que los funcionarios realizaron un patrullaje extensivo por la zona lograron avistar a dos sujetos que para el momento se desplazaban por la zona a pie con las características y vestimentas descritas por las personas que notificaron a los funcionarios, por lo que no se puede configurar la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, sino el de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, porque aún cuando se esté en una fase inicial de la investigación, de las propias actas puede verificarse dicha circunstancia, debiendo precalificarse en forma acorde a los hechos, razón por la cual esta Defensa solicitó al Tribunal que ante dicha forma inacabada se le concediera a sus defendidos una Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa que la Privación Judicial de libertad, de lo cual el Sentenciador esbozó su calificativo y se limitó a decretar sin lugar la petición realizada por la recurrente.
Por otra parte, refirió la defensa, que una decisión fundada bajo los argumentos antes esbozados, sirva de sustento para decretar una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación.
En primer lugar, indicó la defensa que, estipula el legislador como uno de los requisitos indispensables para decretar la privación judicial a un ciudadano, que existan fundados elementos de convicción para presumir que los imputados son autores o partícipes en los hechos acaecidos; dice la doctrina que es quizá éste el requisito más importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad del imputado de autos; y en el caso de marras se evidencia que no existen elementos de convicción suficientes para considerar la consumación del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, ya que si bien es cierto sus defendidos al momento de su aprehensión no se les incauto ningún objeto perteneciente a las presuntas victimas, es decir no se apoderaron de nada, los mismos no lograron la consumación del hecho punible que le atribuye el Representante de la Vindicta Pública, por motivos ajenos a su voluntad, situación por lo que esta Defensa considera que el Fiscal del Ministerio Publico no aplicó una calificación jurídica adecuada al caso de marras, por cuanto de existir la comisión de un hecho punible seria el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, con lo cual la posible pena a imponer disminuiría considerablemente y haría posible la aplicación de una medida menos gravosa que la impuesta.
En este sentido, con respecto a la obstaculización de la investigación, se ha cuestionado en la doctrina patria lo improbable que resulta ésta situación, es decir, que los imputados puedan arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado representado por el Ministerio Público, contando el mismo con los cuantiosos e innumerables medios que posee el Estado para impedir cualquier acción del imputado, no pudiendo cargarse al mismo la ineficacia del Estado, máxime a costa de su libertad.
En tal sentido, la recurrente alega que, en el caso de marras no existe peligro de fuga, pues el domicilio de sus defendidos se encuentra plasmado en el expediente, pudiéndose observar en la ficha de Registro de Imputado que es esta la dirección correcta donde sus defendidos residen por lo que es demostrable el arraigo en este Estado de sus representados con la fichas antes mencionadas que es la indicadora de sus datos personales, siendo además la dirección aportada por ellos mismos al ser impuestos de las actas, con lo cual se desvirtúa el peligro de fuga del cual habla el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a la condición socioeconómica de sus defendidos, que imposibilitaría su evasión de la persecución penal.
Finalizó la recurrente su escrito, solicitando que el presente recurso de apelación de autos, sea declarado con lugar y anulada la decisión N° 165-15, dictada en fecha 06 de marzo de 2015, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados ENDER JOSÉ ROCHA GARCÍA y HIENDRY LOUIS BELLAEZ SALCEDO.
III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO:
El abogado LIDUVIS GONZALEZ LUZARDO, actuando en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Sexto del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, bajo las siguientes consideraciones:
Indicó el Ministerio Público que, el criterio explanado por la recurrente acerca de la participación de sus defendidos constituiría el centro de su defensa, la cual debe ejercer en el transcurso de la fase de investigación, dado que el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal establece el objeto de la misma, en la cual al Ministerio Público y a la defensa se les atribuye la obligación de investigar y recolectar suficientes elementos de convicción para constar la culpabilidad o inculpabilidad del imputado, y por esto que, no era la audiencia de presentación el estadio procesal para ejercer esta defensa, sino solicitando a la Fiscalía, que mediante la práctica de diligencias de investigación se compruebe lo que está alegando.
De esta manera refiere la Fiscalía del Ministerio Público que, la defensa expone e intenta desvirtuar la imputación de los delitos de: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FUSTRACCION, delito este previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo 80 ejusden, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto en el articulo 218 del Código Penal, y adicionalmente para el ciudadano HIERRY LOUIS BELLAEZ SALCEDO, el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de La Ley Espacial para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de los ciudadanos LUIS LUENGO, JOSÉ DURAN y EL ESTADO VENEZOLANO, con circunstancias tácticas sobre la participación o no de otros agentes en la presunta perpetración del hecho punible. Sin embargo, si en el transcurso de la investigación llegara a encontrar el Ministerio Público, elementos de convicción suficientes para demostrar que no están demostrados algunos delitos imputados, mal podría mantener la calificación que en primera instancia se atribuyó, pero se desprende de las actas de la apenas incipiente investigación.
Finalizó el Ministerio Público su escrito, solicitando que el presente recurso de apelación interpuesto por la defensa sea declarado sin lugar y confirmada la decisión N. 165-15, de fecha 06-03-2015, según Causa No. 9C-15451-15 y causa Fiscal No. MP-105927-2015, en la cual, el Tribunal NOVENO de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, resuelve decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos ENDER JOSÉ ROCHA GARCÍA y HIENDRY LOUIS BELLAEZ SALCEDO.
IV
CONSIDERACIÓN DE LA SALA PARA DECIDIR:
La apelación corresponde a la decisión N° 165-15, dictada en fecha 06 de marzo de 2015, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados ENDER JOSÉ ROCHA GARCÍA y HIENDRY LOUIS BELLAEZ SALCEDO, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, y adicionalmente para el ciudadano HIENDRY LOUIS BELLAEZ SALCEDO el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Control Desarme de Armas y Municiones, en perjuicio de los ciudadanos LUÍS LUENGO y JOSÉ DURAN. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; manifestando la recurrente que existe falta de motivación, toda vez que a su defendido se le causó un gravamen irreparable, por cuanto se le violaron los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela judicial efectiva y al Debido Proceso que asisten a sus representados en todo estado y grado del proceso, por cuanto la referida decisión no es compartida por la defensa, ya que el tipo delictual atribuido por el representante del Ministerio Público no se adecuaba al caso de marras, dado a que de las actas policiales se desprenden que fueron notificados por varios transeúntes informándoles que habían dos sujetos quienes estaban en la Ferretería llamada el 5, luego de que los funcionarios realizaron un patrullaje extensivo por la zona lograron avistar a dos sujetos que para el momento se desplazaban por la zona a pie con las características y vestimentas descritas por las personas que notificaron a los funcionarios, por lo que no se puede configurar la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, sino el de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO.
Igualmente refiere la defensa que, no se encuentran llenos los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para que el Juez de Instancia decretara medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de sus representados ENDER JOSÉ ROCHA GARCÍA y HIENDRY LOUIS BELLAEZ SALCEDO.
Este Tribunal de Alzada, una vez determinados como han sido los motivos de denuncias explanados por la recurrente SORENYS MARMOL, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
La recurrente señala que existe falta de motivación, toda vez que a sus defendidos se le causó un gravamen irreparable, por cuanto se le violaron los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela judicial efectiva y al Debido Proceso que asisten a sus representados en todo estado y grado del proceso ya que el tipo delictual atribuido por el representante del Ministerio Público no se adecuaba al caso de marras, por lo que no se puede configurar la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, sino el de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO.
Procesado el motivo de denuncia de impugnación, este Tribunal Colegiado, en primer lugar, considera preciso citar extracto correspondiente a la motivación realizada por el Tribunal A quo, que a letra esgrime lo siguiente:

“…Así mismo, observa este Tribunal, que los imputados, ciudadanos ENDER JOSÉ ROCHA GARCÍA, titular de la cédula de identidad número V-20.148.276, y HIERRY LOUlS BELLAEZ SALCEDO, titular de la cédula de identidad N° 15.406.257, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA; por presuntamente estar incurso en los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 80 ejusdem, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal y ADICIONALMENTE PARA EL CIUDADANO HIERRY LOUlS BELLAEZ SALCEDO el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Control Desarme Control de Armas y Municiones; en perjuicio de los ciudadanos; LUIS LUENGO Y JOSÉ DURAN, en virtud de que la representación del Ministerio Público presentó por ante este Tribunal las actuaciones recabadas en relación a la referida aprehensión objeto del presente acto de imputación, y, en las mismas constan circunstancias de lugar, modo y tiempo de ocurrencia de los hechos acaecidos, y por investigar, mismos en los cuales presuntamente ha participado el ciudadano hoy imputado.
Ahora bien, en relación a lo alegado por la defensa privada, mediante la cual alega que su defendido no le fueron incautados algún objeto de interés criminalistico, es de hacer saber a la defensa en primer lugar, que el presente acto se trata de un acto inicial del proceso como lo es la Presentación de Imputados, pues debe llevarse a efecto una investigación que dirige el Ministerio Público como titular de la acción penal para luego poder emitir un acto conclusivo, no siendo este el caso por el momento; así como a la defensa durante la investigación desvirtuar con diligencias de investigación y elementos de convicción la participación del imputado en los hechos. Es así, por lo que este tribunal comparte la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público en el presente asunto, declarando sin lugar la solicitud de la de decretar a su defendido de medida menos gravosa de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, realizada por la defensa, toda vez que, considera este tribunal, que en actas se evidencian elementos de convicción fundados y suficientes que señalan a su defendido como presunto autor o partícipe en los hechos imputados por el Ministerio Público.
En otro orden de ideas, se evidencian de las actas que conforman la presente causa, que existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del hoy imputado en los hechos objeto de la presente causa, tales elementos son:
1. ACTA POLICIAL No. 02837-2015, de fecha 05/03/2015, suscrita por Funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, enla cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos objetos del presente proceso penal (Folio 4 y su respectivo vuelto y 05).
2. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 05/03/2015, realizada al ciudadano LUENGO, quien expone de los hechos hoy plasmados, inserta al folio (Folio 06, 07 y 08).
3. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 05/03/2015, realizada por el ciudadano DURAN, quien expone de los hechos hoy plasmados, inserta al folio (Folio 09 y su vuelto y 10).
4. NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 05/03/2015, suscrita por Funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, y el detenido de autos (Folio 11 y 12).
5. REGISTO DE CADENA Y CUSTODIA, de fecha 05/03/2015, suscrita por Funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA. inserto al Folio 14.
6. ACTA DE INSPECCIÓN PNB-SP-036-GD-02837-2015, de fecha 05/03/2015. suscrita por Funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, con fijaciones fotográficas (Folio 18, 19 y 20).
En tal sentido, es necesario acotar en primer lugar, que el Juez de Control, en la fase preparatoria o de investigación, tiene como misión, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada, conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de libertad personal e individual (habeas corpus) y resolver a s excepciones que en esta fase sean planteables a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o inherente a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho.
Asimismo en relación al fumus delictis, o lo que es lo mismo "la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arroian una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaqa. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantísta y celadora de la incolumidad de la Carta , Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito, el acto conclusivo de acusación, ya que en caso contrario el único acto conclusivo procedente sería el sobreseimiento de la causa o; en su defecto el archivo fiscal, siendo que el Fiscal del Ministerio Público, se encuentra obligado a hacer constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación, sino también aquellos que sirvan para inculparlo, caso en el cual está obligado a proveer al imputado de los datos que le favorezcan, siendo que la defensa además de solicitar la aplicación en favor de sus defendidos de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo hace fundamentándose en circunstancias que tienden a realizar un análisis comparativo de los elementos de convicción que en esta fase presenta el Ministerio Público , lo cual como se indicó anteriormente, resulta contradictorio a la función controladora de ere tribunal y a las competencias funcionales del mismo por las razones previamente invocadas.
En el caso sub. examine, al analizar de forma detallada e individual los elementos recentados por el Ministerio Público, se determina a priori y en base a los hechos allí contenidos, tanto la existencia del delito previamente definido, como la presunta participación del imputado en los hechos a el atribuidos, calificación que además que no resulta definitiva ya que puede variar luego de concluida la investigación o en el decurso de ella, y en cualquier fase del proceso, sólo determina el delito por el cual ha sido imputado el sujeto pasivo del proceso y, por ende, colocan un ni le objetivo al ius puniendi, en virtud de ello; luego de haber considerado esta juzgadora que sólo es posible asegurar las resultas del presente proceso mediante la aplicación de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de la existencia de la presunción legal de peligro de fuga, conforme lo establece el artículo 237, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, es pertinente declarar sin lugar la solicitud de la defensa, razón por la cual es procedente en derecho en el caso que nos ocupa, declarar con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia declarar con lugar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 del texto adjetivo penal, por lo que se declara sin lugar el requerimiento de la defensa de autos, en cuanto a la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y ordena el ingreso de los imputados en autos conforme a la Ley. Asimismo se ordena el traslado de los imputados a la Medicatura Forenses adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a los fines de que los mismos le sean practicados examen médico legal…”

La motivación de un fallo judicial, es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino de la construcción de los mismos desde el principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.
Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 747, dictada en fecha 23-05-11, Exp. N° 10-0176, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado que:
“…Al respecto, esta Sala precisa que la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues, sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes. Por ello, se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores”.
En cuanto a la motivación de los fallos judiciales, la doctrina patria refiere que:
“La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la más razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente” (Hermann Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, p: 72).
De la lectura de la recurrida, se desprende que la Jueza a quo cumplió con la obligación de analizar los supuestos a que se contrae lo señalado artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal (auto fundado), dando así cumplimiento a la doctrina jurisprudencial pacíficamente reiterada en ese sentido, tanto por la Sala de Casación Penal como en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Así las cosas, este Tribunal de Alzada observa que, del análisis exhaustivo realizado a la decisión recurrida, así como del criterio de nuestro máximo Tribunal y la doctrina patria, que no existe falta de motivación por parte de la Instancia, pues la Jueza analiza los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, en este caso las actas, bajo un razonamiento lógico, dándole debida respuesta a las solicitudes planteadas por las partes en el Acto de Audiencia Presentación de Imputados, en la necesidad de la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, con la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que soportan la decisión tomada; en cumplimiento de la ley adjetiva penal; por lo que yerra al defensa al señalar que la Jueza de Instancia no fundamentó la decisión para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados ENDER JOSÉ ROCHA GARCÍA y HIENDRY LOUIS BELLAEZ SALCEDO. Y ASI SE DECIDE.
Por otra parte, la defensa solicita que la respectiva decisión sea anulada y en consecuencia se decrete la libertad plena de su defendido, por cuanto no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la existencia de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, y adicionalmente para el ciudadano HIENDRY LOUIS BELLAEZ SALCEDO el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Control Desarme de Armas y Municiones, en perjuicio de los ciudadanos LUÍS LUENGO y JOSÉ DURAN.
A este respecto, es necesario indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta efectuada por un sujeto, en un tipo penal en especial, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.
Ahora bien, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De lo antes transcrito se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).
En este sentido, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:
“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

De esta manera, verifica este Órgano Colegiado, que en fecha 06 de marzo del año en curso, se llevó a efecto el acto de presentación de imputado, decretándose a los ciudadanos ENDER JOSÉ ROCHA GARCÍA y HIENDRY LOUIS BELLAEZ SALCEDO, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Para el decreto de la medida de coerción personal, el Juez A quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión establecida, que resulta acreditada la existencia de la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, y adicionalmente para el ciudadano HIENDRY LOUIS BELLAEZ SALCEDO el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Control Desarme de Armas y Municiones, en perjuicio de los ciudadanos LUÍS LUENGO y JOSÉ DURAN. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que los ciudadanos ENDER JOSÉ ROCHA GARCÍA y HIENDRY LOUIS BELLAEZ SALCEDO, pudieran ser presuntos autores o partícipes en el tipo penal señalado anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos se derivaban de: 1. ACTA POLICIAL No. 02837-2015, de fecha 05/03/2015, suscrita por Funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos objetos del presente proceso penal. 2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 05/03/2015, realizada al ciudadano LUENGO, quien expone de los hechos hoy plasmados; 3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 05/03/2015, realizada por el ciudadano DURAN, quien expone de los hechos hoy plasmados; 3. NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 05/03/2015, suscrita por Funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, y el detenido de autos; 4.-REGISTO DE CADENA Y CUSTODIA, de fecha 05/03/2015, suscrita por Funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA; 5.- ACTA DE INSPECCIÓN PNB-SP-036-GD-02837-2015, de fecha 05/03/2015 suscrita por Funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, con fijaciones fotográficas (Folio 18, 19 y 20); 6.- ACTA DE ENTREVISTA DE INSPECCIÓN PNB-SP-036-GD-02837-2015, de fecha 05/03/2015, suscrita por Funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, los cuales se encuentran suficientemente claros en las actuaciones que conforman la investigación.
Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró el Juez de Instancia, que existe el peligro de fuga, dada la posible pena a imponer, así como la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
De lo anterior se desprende que el Juez de Instancia, analizó en el caso concreto, el por qué se cumplían los requisitos previstos en el artículo 236, para la procedencia de la medida de coerción personal dictada, atendiendo las circunstancias que rodearon al caso concreto, las cuales observó, de las actas que sustentan el procedimiento de detención, consignadas por la representación fiscal, para arribar a la conclusión que en el presente caso, existe la presunta comisión del tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, y adicionalmente para el ciudadano HIENDRY LOUIS BELLAEZ SALCEDO el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Control Desarme de Armas y Municiones, en perjuicio de los ciudadanos LUÍS LUENGO y JOSÉ DURAN, en los delitos antes señalados.
Hechas las anteriores argumentaciones, estiman estos Jurisdicentes que, al efectuar un análisis exhaustivo de la decisión recurrida se puede evidenciar que la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo que indica la defensa, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa inicial del proceso, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, ello en consideración del procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la exposición de la Fiscalía del Ministerio Público y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del aludido imputado, por tanto la medida de privación judicial impuesta por el Juez de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; por lo que, consideran los integrantes de esta Alzada, que sobre la presente causa inciden graves circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señala como posible partícipe a la ciudadana ut supra referida, en la comisión del delito atribuido, motivo por el cual debe ser declarado Sin Lugar este motivo de denuncia, por cuanto el Juez de la recurrida indicó el por qué se dan los supuesto establecidos en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.- Y ASÍ SE DECLARA.
Ahora bien, estiman oportuno para quienes aquí deciden, señalar que, en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos atribuidos a los ciudadanos ENDER JOSÉ ROCHA GARCÍA y HIENDRY LOUIS BELLAEZ SALCEDO, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, y adicionalmente para el ciudadano HIENDRY LOUIS BELLAEZ SALCEDO el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Control Desarme de Armas y Municiones, en perjuicio de los ciudadanos LUÍS LUENGO y JOSÉ DURAN. Aunado a ello, es necesario destacar que, la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público atribuye en el acto de presentación de imputados, a las personas que se encuentran inmersas en la presunta comisión de ilícitos penales, no es definitiva, ya que por el contrario la misma puede ser modificada, en las fases procesales posteriores a este acto inicial, dado a que ésta depende directamente de los resultados que surjan precisamente de la investigación que al efecto, deberá realizar el Representante de la Vindicta Pública, por lo tanto, esta Alzada estima que, en cuanto a la determinación del tipo penal, se determinará durante la investigación que se haga al respecto, y en su oportunidad correspondiente. Y ASI SE DECIDE.
Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la ABOG. SORENYS MARMOL, Defensora Pública Séptima Auxiliar Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como Defensora de los ciudadanos ENDER JOSÉ ROCHA GARCÍA y HIENDRY LOUIS BELLAEZ SALCEDO, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión N° 165-15, dictada en fecha 06 de marzo de 2015, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados ENDER JOSÉ ROCHA GARCÍA y HIENDRY LOUIS BELLAEZ SALCEDO, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, y adicionalmente para el ciudadano HIENDRY LOUIS BELLAEZ SALCEDO el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Control Desarme de Armas y Municiones, en perjuicio de los ciudadanos LUÍS LUENGO y JOSÉ DURAN, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la ABOG. SORENYS MARMOL, Defensora Pública Séptima Auxiliar Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como Defensora de los ciudadanos ENDER JOSÉ ROCHA GARCÍA y HIENDRY LOUIS BELLAEZ SALCEDO.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 165-15, dictada en fecha 06 de marzo de 2015, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados ENDER JOSÉ ROCHA GARCÍA y HIENDRY LOUIS BELLAEZ SALCEDO, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, y adicionalmente para el ciudadano HIENDRY LOUIS BELLAEZ SALCEDO el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Control Desarme de Armas y Municiones, en perjuicio de los ciudadanos LUÍS LUENGO y JOSÉ DURAN, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem.
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente
LA SECRETARIA,
ABOG, NORMA TORRES QUINTERO
RQV/iclv.-
ASUNTO PRINCIPAL : VP03-R-2015-000711
ASUNTO : VP03-R-2015-000711
La Suscrita Secretaria de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog NORMA TORRES QUINTERO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente a la causa N°. VP03-R-2015-000711. Certificación que se expide en Maracaibo a los once (11) días del mes de mayo dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA SECRETARIA,
ABOG, NORMA TORRES QUINTERO