TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 15 de mayo de 2015
203º y 155º

CASO PRINCIPAL: VP02-R-2015-000037
CASO : VP03-R-2015-000741

DECISION N° 161-15
PONENCIA DEL JUEZ_DE CORTE DE APELACIONES: DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL.
Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Pública Segunda Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN; en contra de la Decisión dictada en audiencia oral de presentación de imputados, de fecha 30-03-2015, publicado el texto in extenso en la misma fecha bajo el N° 432-2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual, se decretó la aprehensión en flagrancia al mencionado ciudadano, en atención al artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, imponiéndole medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niña, con la agravante genérica, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 ejusdem, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, así mismo, se decretó el procedimiento especial, previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y se dictaron medidas de protección y seguridad a favor de la víctima, en atención al artículo 90 ordinales 5°, 6° y 13° de la citada Ley Especial.
Recibida la causa en fecha 06-05-2015, en esta Sala constituida por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL, por la DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ (quien se encuentra en su condición de Jueza Suplente, en virtud de reposo médico concedido a la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ) y por la DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA (quien se encuentra en su condición de Jueza Suplente, en virtud de reposo médico concedido a la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA), se le da entrada, y se designó como ponente, según el Sistema de Distribución Independencia, al Juez de Corte de Apelaciones DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Posteriormente, en fecha 08 de mayo de 2015, mediante decisión Nº 144-15, se admitió el Recurso de Apelación de Autos, en atención a lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley que rige esta materia.
Ahora bien, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, y es por ello que se pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La ciudadana CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Pública Segunda Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN, interpuso Recurso de Apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
PRIMERO: Denuncia la apelante que existe abuso de facultades y violación de ley, por errónea aplicación de una norma jurídica, ya que el Ministerio Público no presentó informe médico privado o experticia médico forense, estimando la apelante, que éstos son elementos de convicción para evidenciar este tipo de delitos, para corroborar el dicho de la víctima, de la testigo y de los funcionarios policiales, por lo que estima que no hubo agresión sexual en contra de la víctima, así como tampoco se ejecutaron actos lascivos o el delito de violación.
En torno a lo anterior, la Defensa estima que existe violación al principio de legalidad, al admitir el Tribunal la precalificación jurídica que el Ministerio Público le dio a los hechos por ser ambigua e inexacta, por no indicar en su exposición, si hubo o no penetración genital, anal u oral sobre la víctima, lo cual señala que no fue analizado en la decisión impugnada. En tal sentido, trae a colación el contenido del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para manifestar que el mismo admite tentativa, como forma inacabada del iter criminis, que en su criterio ocurrió en el presente caso.
Continuó manifestando la recurrente, que la Vindicta Pública incumplió el contenido del artículo 105 de Texto Adjetivo Penal, al no indicar de manera precisa, cómo se subsumen los hechos narrados en las actas, con el tipo penal atribuido a su defendido, y tampoco el supuesto en el cual lo enmarca, por ello, transcribe el contenido del artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, así como de los artículos 3.3, 77 y 78 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y un extracto de la Sentencia N° 962, dictada en fecha 12-07-2000, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, para señalar, que los Jueces pueden diferir la decisión hasta por cuarenta y ocho (48) horas, donde la Vindicta Pública consignará las experticias médico forense que se le practiquen a la víctima, y en consecuencia, decidir sobre la correcta adecuación jurídica sobre los hechos y poder determinar si procede una medida de coerción personal, bien privativa o sustitutiva de aquella, por ello, la Defensa solicita a esta Alzada, que dicte un pronunciamiento sobre la buena fe, que deben tener las partes en el proceso, para que no se repitan los casos donde el Ministerio Público no presenta informe médico privado o experticia médico forense.
Adujo además la apelante, que el Tribunal de Instancia no aplicó el test de racionalidad y proporcionalidad, ya que analizó los hechos desde la óptica de la Vindicta Pública y no de la mujer víctima, aunado al hecho de no examinar los hechos narrados en actas, puesto que de manera exigua motivó la precalificación jurídica acogida, estimando que en consecuencia se vulnera el principio de seguridad jurídica, el derecho a la defensa y la igualdad de las partes, en atención a los artículos 49 constitucional y 12 del Texto Adjetivo Penal. Al respecto, citó extractos de las Sentencias Nros. 637 y 086, dictadas en fechas 08-11-2005 y 13-04-2005, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, para denunciar, que la Jurisdicente al acoger la calificación jurídica del delito de Abuso Sexual a Niña, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo hizo de manera ambigua, por no indicar si procedía el primer o segundo supuesto, circunstancia que en su opinión, le causa un gravamen irreparable en virtud de decretar medida de privación judicial preventiva de libertad, además de no contar el Juzgado de Instancia, con elementos de convicción que estimaran el delito de Abuso Sexual a Niña en la modalidad de penetración anal, genital u oral, por lo que considera, que el fallo se sustenta sobre la base de un falso supuesto o errada aplicación de una norma jurídica, ya que no se sustentó de un informe médico privado o experticia médico forense, conforme lo sostiene la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en la Sentencia N° 1550, dictada en fecha 27-11-2012, que transcribió la apelante.
Sostuvo a su vez la Defensa, que en el fallo debió establecerse que los hechos narrados por el Ministerio Público, se subsumían en los delitos de Ultraje al Pudor, Amenazas y Abuso Sexual a Niña en la Modalidad de Actos Lascivos, en grado de tentativa, previstos y sancionados en los artículos 381 del Código Penal, 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, por lo que considera la Defensa, que al no superar los mencionados tipos penales el límite máximo de la pena de diez (10) años, en su criterio, no existe la presunción del peligro de fuga, en consecuencia alega la recurrente, que nos están acreditados los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal.
Por lo anterior, solicitó la apelante, que la Corte de Apelaciones imponga una correcta calificación jurídica de los hechos, anule la medida de privación judicial preventiva de libertad y otorgue una medida cautelar sustitutiva a ésta, en atención al artículo 242 ordinales 3° y 4° del Texto Adjetivo Penal, sin afectar la aprehensión flagrante, el procedimiento especial y las medidas de protección y seguridad decretadas a favor de la víctima.
SEGUNDO: Denunció la Defensa, que la medida de privación judicial preventiva de libertad, resulta desproporcionada en relación al hecho punible, toda vez que el Ministerio Público y la Jurisdicente no indicaron si se trataba del delito de Abuso Sexual a Niña, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con penetración, cuya pena en su límite máximo es de tres (03) años de prisión, sin estimarse además los principios de proporcionalidad, afirmación de libertad e in dubio pro reo, aunado al arraigo del imputado en el país, la mínima pena a imponer, la baja magnitud del daño causado, el imputado no se encuentra solicitado por la comisión de un hecho punible, no le fueron incautados objetos de interés criminalísticos, estimando que la decisión impugnada se encuentra motivada de manera exigua.
En consecuencia, transcribió el contenido del artículo 233 del Texto Adjetivo Penal, para señalar que no se cumplen con los presupuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, así como doctrina de los autores Carlos Moreno Brant, en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano” y Fernando Fernández, en su obra “Manual de Derecho Procesal Penal”, además de extractos de sentencias dictadas en fechas 11-05-2005, 24-08-2004 y 21-06-2005, por la Sala Constitucional y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente.
PRUEBAS: La Defensa promovió como pruebas para acreditar el fundamento de su recurso, copia de la causa y de la decisión recurrida.
PETITORIO: Solicitó la accionante, se declare con lugar el recurso, se imponga una correcta calificación jurídica, se anule la medida de privación judicial preventiva de libertad y se otorgue una medida cautelar sustitutiva a ésta, en atención al artículo 242 ordinales 3° y 4° del Texto Adjetivo Penal, sin afectar la aprehensión flagrante, el procedimiento especial y las medidas de protección y seguridad decretadas a favor de la víctima.

II. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La ciudadana Abogada DULCE DE JESÚS ARAUJO, actuando en su carácter de Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación de autos interpuesto, alegando:
PRIMERO: La precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público se encuentra ajustada a derecho, al considerarse los hechos planteados en el acto de presentación de imputados, momento en el cual, se contaban con elementos de convicción suficientes para presumir la participación del imputado en el delito atribuido, cuya pena excede de cinco (05) años.
Sostiene que en el caso en análisis, si bien no existía resultas médico forense, sí había una constancia médica de revisión corporal de la víctima, efectuada por los médicos de guardia, adscritos al centro asistencial donde los funcionarios policiales trasladaron a la víctima. En tal sentido, trajo a colación un extracto de la Sentencia N° 272, dictada en fecha 15-02-2007, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así como doctrina de la autora Miranda Estrampes, sobre “La Mínima Actividad Probatoria en el Proceso Penal”.
Continúa quien contesta, realizando consideraciones doctrinarias en relación al acta policial y a la fase de investigación penal.
SEGUNDO: Aduce la Vindicta Pública, que la Defensa consideró la pena del tipo anterior previsto en la derogada Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para alegar, que la Jurisdicente no afectó derechos fundamentales del imputado, estimando que el fallo se encuentra ajustado a derecho, considerando que la medida de coerción decretada, cumple con los presupuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal.
PETITORIO: Solicitó el Ministerio Público, que se declare sin lugar el presente recurso, se ratifique la decisión impugnada y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad recaída en contra del imputado de autos.
III. DE LA DECISION RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la dictada en audiencia oral de presentación de imputados, de fecha 30-03-2015, publicado el texto in extenso en la misma fecha bajo el N° 432-2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual, se decretó la aprehensión en flagrancia al ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN, en atención al artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, imponiéndole medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niña, con la agravante genérica, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 ejusdem, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, así mismo, se decretó el procedimiento especial, previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y se dictaron medidas de protección y seguridad a favor de la víctima, en atención al artículo 90 ordinales 5°, 6° y 13° de la citada Ley Especial.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la defensa en su escrito de apelación, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
PRIMERO: Se revuelven en conjunto ambos motivos de denuncia por estar íntimamente vinculados. Al respecto, denuncia la apelante que el Ministerio Público no presentó informe médico privado o experticia médico forense para evidenciar el delito, por ello, estima que existe violación al principio de legalidad, al admitir el Tribunal de manera ambigua e inexacta, la precalificación jurídica que el Ministerio Público le dio a los hechos, ya que no indicó en su exposición, si hubo o no penetración genital, anal u oral sobre la víctima, circunstancia que no fue analizada en la decisión impugnada, donde de manera exigua se motivó la precalificación jurídica acogida, puesto que no contaba el Juzgado de Instancia, con elementos de convicción que estimaran el delito de Abuso Sexual a Niña en la modalidad de penetración anal, genital u oral, considerando que los hechos narrados por el Ministerio Público, se subsumían en los delitos de Ultraje al Pudor, Amenazas y Abuso Sexual a Niña en la Modalidad de Actos Lascivos, en grado de tentativa, previstos y sancionados en los artículos 381 del Código Penal, 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y al no superar los mencionados tipos penales, el límite máximo de la pena de diez (10) años, en su criterio, no existe la presunción del peligro de fuga, en consecuencia alega que nos están acreditados los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, y consecuencialmente la medida de privación judicial preventiva de libertad, resulta desproporcionada en relación al hecho punible, toda vez que el delito de Abuso Sexual a Niña, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con penetración, prevé una pena en su límite máximo de tres (03) años de prisión.
Al respecto, esta Alzada estima pertinente recordar que la presente causa deviene de la decisión que se dictó en el acto de presentación de imputado, donde se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niña, con la agravante genérica, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 ejusdem.
Ahora bien, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del último aparte del artículo 96 de la Ley Especial de Género, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Así las cosas, precisa esta Sala señalar que la presente causa, se originó en virtud de la actuación policial efectuada en fecha 28-03-2015, cuando funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Nº 11, “Sub Región Perijá”, realizaban un recorrido por el “Sector La Guajira” y recibieron un reporte radial, donde les indicaron que se trasladaran hasta la vía principal del sector “La Cañada”, donde al parecer “habían violado” a una niña, una vez en el lugar señalado, se entrevistaron con la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), quien manifestó que el hoy imputado, se encontraba en la parte posterior de la vivienda, por lo cual fue ubicado por los funcionarios policiales, quienes procedieron a efectuar una revisión corporal, antes de ser aprehendido.
Ahora bien, verifica este Órgano Colegiado, que para el decreto de la medida de coerción personal acordada al ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN, la Jueza a quo plasmó en la decisión impugnada, que los hechos expuesto por el Ministerio Público, se subsumían en el delito de Abuso Sexual a Niña (encabezado), con la agravante genérica, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 ejusdem, hecho punible perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encontraba prescrita.
Así mismo, en cuanto a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN, era autor o partícipe en el tipo penal señalado anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos devenían del acta policial suscrita en fecha 28-03-2015, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Nº 11, “Sub Región Perijá”; así como el acta de inspección realizada por los funcionarios adscritos al mencionado Centro de Coordinación Policial; además del acta de notificación de derecho del imputado, de fecha 28-03-2015; el acta de denuncia narrativa de fecha 28-03-2015, formulada por la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); reseña fotográfica de fecha 28-03-2015, donde se muestra el lugar donde se suscitaron los hechos; solicitud de experticia efectuada a los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia de fecha 28-03-2015; registro de cadena de custodia de evidencias físicas de fecha 28-03-2015; informe médico de fecha 28-03-2015; oficio dirigido a medicatura forense, donde se solicitó practicar examen de reconocimiento médico legal a la víctima, de fecha 28-03-2015 y acta de entrevista de fecha 28-03-2015, donde se interrogó al ciudadano Darwin Sarcos; elementos que fueron considerados suficientes por la Jueza de la Instancia, para presumir que el ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN, era autor o partícipe de ese delito atribuido por el Ministerio Público.
Es necesario acotar, en atención a este presupuesto, que la apelante denunció la inexistencia de un dictamen emitido por el médico forense que probara los hechos denunciados; por lo que, quienes aquí deciden, estiman oportuno señalar, que de las actas que integran el presente asunto, así como de la decisión impugnada y de lo argüido por la Vindicta Pública en su escrito de contestación a la apelación, se evidencia la existencia de un informe médico, emitido por la Dra. Onelia Hinostroza (COMEZU 17164), donde se plasmó que en fecha 28-03-2015, evaluó a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de cuatro (04) años de edad, sugiriendo su valoración por parte de medicatura forense, por observar en sus “GENITALES: A la inspección genitales femeninos normoconfigurados, se evidencia mercado enrojecimiento en labios menores e introito vaginal. Miembros eutróficos Neurológico. Conservado”, el cual a este momento procesal, se considera un elemento de convicción (folio 05 de la causa principal).
Asimismo, se observa comunicación signada bajo el N° EPCU/145-215, de fecha 28-03-2015, emanada del Centro de Coordinación Policial N° 11, Sub Región Perijá, dirigida al Jefe del Departamento de Ciencias Forenses adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual, solicitan la práctica de un examen médico legal (Vaginal y Psicológico), a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES); lo que significa, que para la fecha de la presentación del ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN, ante la Jueza en funciones de Control, ya se había ordenado la práctica de un examen médico legal, en este caso, vaginal y psicológico, cuyas resultas para la fecha de la audiencia de presentación de imputados, no podían ser obtenidas, sino durante el transcurso de la fase de investigación.
Sobre ello, se indica que en el presente asunto se decretó la aprehensión en flagrancia al imputado de autos, en atención al 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por ello, es oportuno citar la Sentencia N° 272, dictada en fecha 15-02-2007, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, relativa a la aprehensión en fragancia en los delitos de género, donde se estableció que:

“…..El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio (…omissis…).
Para solventar tal situación, y sin entrar a considerar aquí los delitos de género porque ello implicaría desglosar cada uno de los tipos que se han recogido legislativamente de la doctrina y de los convenios y tratados internacionales sobre la materia; vale destacar que en cada uno de ellos los bienes jurídicos específicamente protegidos son, entre otros, el derecho a la vida, a la igualdad, y a la integridad de la mujer.
La detención judicial del sujeto activo de los delitos de género, más que ser una medida preventiva privativa de la libertad en el concepto tradicional del derecho penal o una medida de aseguramiento con fines privativos como lo establecen la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la nueva normativa agraria, es una medida positiva de protección que incardina a la Ley que regula la materia dentro de las normas de Derechos Humanos. No en vano las mencionadas Leyes son concreción de la Convención de Belém Do Pará, ratificada por Venezuela mediante Ley Aprobatoria del 24 de noviembre de 1994 sancionada por el Presidente de la República el 16 de enero de 1995, y publicada en Gaceta Oficial de esa misma data.
Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres-víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos. Por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar (…omissis…).
En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, quiere insistir la Sala en que la postergación del examen es sólo a los efectos de la detención in fraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas. Para acudir a juicio la realización del examen médico forense es indispensable.
En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer víctima como el agresor. En este punto, la Sala no quiere desarrollar exhaustivamente las hipótesis desconociendo la experiencia que sobre este tema, como es natural, poseen en abundancia los órganos policiales; sin embargo, cabe aclarar que se trata de simples pero de fundados elementos, por ejemplo: que el entorno del victimario (o el de ambos si conviven) evidencia una escena violenta, o si existen signos de lucha o sangre en el cuerpo del señalado, o si existe reincidencia, etcétera. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin de que la medida de protección a favor de la mujer víctima no pierda eficacia.
La necesidad de corroborar el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de género y su autor o sospechoso también aplica para el supuesto en que haya “persecución”, pues la persecución deriva de la comisión in fraganti del delito. Lo importante es que la persecución sea continua y que se haya generado con motivo del delito, por tanto puede producirse inmediatamente o después en caso de que haya sospecha fundada de quién es el agresor, obtenida con motivo de la ejecución del delito flagrante.
En definitiva, la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer víctima” (Negrillas y subrayado de esta Sala).

Esto es, que en materia de género, específicamente en los delitos contra las personas, el examen médico forense, que sirve para demostrar la comisión del hecho punible, puede ser postergado sólo a los efectos de la detención en forma flagrante de un ciudadano, por tratarse de sospechas fundadas; en el caso en concreto, se ordenó la práctica de dicho examen médico legal, solo es, que se está en espera de las resultas del mismo, circunstancia que no excluye, la existencia de los otros elementos de convicción que operan en contra del imputado de actas y que la Jurisdicente estimó como válidos, para considerar que el ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN, era autor o partícipe en el tipo penal atribuido por el Ministerio Público, por ello, no se vulnera el principio de legalidad como lo denunció la Defensa.
Ahora bien, estas Juzgadoras y este Juzgador, convienen en aclarar a los efectos de la presente decisión, que la investigación en el presente caso, no se encuentra concluida, por ello se habla de elementos de convicción, en consecuencia, hasta el presente estado procesal, está demostrado solo a los efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal, como lo es la prevista en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes, para considerar la participación del referido imputado en la comisión del delito atribuido, contrario a lo señalando por la Defensa, al manifestar que no existen fundados elementos de convicción para estimar que su defendido haya sido autor del delito atribuidos, por tanto, tales elementos cursantes en autos, y aquí evaluados por esta Alzada, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada y ajustada a derecho, de la medida de coerción personal impuesta al ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN. A este punto, también debe dejarse asentado, que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del mencionado ciudadano.
Luego, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, la Jurisdicente refirió que en el caso concreto, el peligro de fuga operaba de pleno derecho, por la pena a imponer en virtud del delito imputado por el Ministerio Público, excede de Diez (10) años en su término máximo, además de la magnitud del daño causado, señalando igualmente la Jueza de Instancia, que se presume peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad, toda vez que el imputado pueda ejercer actos intimidatorios en contra de la víctima, colocando en riesgo la investigación.
En cuanto a este presupuesto, es de acotarse que el peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, deviene de la apreciación de las circunstancias del caso particular, el cual, no se presume solamente por el quantum de la pena, que prevé el delito imputado a una persona incursa en un proceso penal, sino a una serie de circunstancias, que el Texto Adjetivo Penal hace referencia, que no se relacionan al mencionado parámetro, a saber, el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y; la conducta predelictual del imputado o imputada.
En el caso concreto, la Jurisdicente se basó en la magnitud del daño causado, estimando que el imputado podía poner en riesgo la investigación, apreciando así las circunstancias del caso particular, para considerar cumplido el presupuesto relativo a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.
Así las cosas, conviene la Sala en señalar, que la magnitud del daño causado, deviene del hecho, de que el tipo penal de Abuso Sexual a Niños y Niñas, es concebido como un delito pluriofensivo, toda vez que se ponen en peligro bienes jurídicamente tutelados por el legislador, tales como, la libertad sexual y la indemnidad sexual. El primero de ellos, entendido como la libertad que tiene cada sujeto de decidir lo relacionado a su propio sexo, mientras que la indemnidad sexual, se relaciona con la formación sana del niño, niña y del adolescente en cuanto a su libertad sexual futura se refiere y es lo que precisamente el legislador protege como bien jurídico.
Aunado a ello, la magnitud del daño causado, se produce por el hecho de la condición de la víctima, quien es una niña de cuatro (04) años de edad, por lo tanto debe respetarse el Principio del Interés Superior del Niño, previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así tenemos que si bien, dicho principio, que forma parte de la Doctrina de la Protección Integral, sobre la cual descansa el actual derecho de los niños, niñas y adolescentes, debe ser observado en todas las decisiones concernientes a ellos, para asegurarse su desarrollo integral, prevaleciendo sus derechos e intereses, en caso de existir conflicto entre éstos y otros derechos e intereses igualmente legítimos, en virtud de ser personas humanas en desarrollo, deben necesariamente apreciarse ciertos aspectos para su procedencia, tales como, la opinión de los mismos; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías y sus deberes; la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías de ellos y; la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los suyos; por ello, en el caso concreto, al versar la causa sobre un ilícito penal donde la víctima es una adolescente, conlleva a que, precisamente, sobre la base de tal principio, se resguarden los derechos que le asisten a los niños y adolescentes, garantizándole así el Estado sus derechos.
Sobre el Principio del Interés Superior del Niño, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada en fecha 04-04-2011, Exp. N° 10-0557, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes.
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.
En virtud de dicha norma, la jueza debió advertir que se trataba de una actuación judicial que crearía eventualmente una situación beneficiosa y afortunada para la niña. En este sentido es necesario recordar que esta Sala Constitucional ha dejado sentado que “en la aplicación e interpretación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el interés superior del niño es de obligatorio cumplimiento” (No. 2371/2002).
Asimismo, ha dejado sentado esta misma Sala (vid. Sentencia No. 1.917/2003) que:
“…El ‘interés superior del niño’, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.
El concepto jurídico indeterminado ‘interés superior’ del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)
Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.
Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primero’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico”.
Por otra parte, es de advertir que en la actividad jurisdiccional llevada a cabo por el juzgador, es aplicable el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…” (Negrillas de esta Corte Superior).

Visto así, es necesario señalar, que contrario a lo denunciado por la Defensa de actas, no solo se determina el presupuesto relativo al peligro de fuga, por el quantum de la pena, sino por otras circunstancias que prevé el legislador, como sucedió en el caso concreto, por ello, en criterio de esta Alzada, en el caso en análisis, existe la presunción no solo del peligro de fuga, sino además de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, por residir el imputado cerca del domicilio de la víctima, pudiendo por ello influir en ella.
Aunado al hecho de que el tipo penal atribuido al imputado de autos, prevé una pena superior que excede de tres años, por lo cual, debe atenderse al contenido del artículo 239 del Texto Adjetivo Penal, que preceptúa la procedencia de medidas cautelares sustitutivas a la privación preventiva de libertad, prescribiendo dicha norma que:

“Artículo 239. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”.

De la norma transcrita supra, se determina que el Legislador impuso otras limitantes al Juez o Jueza Penal, además de las previstas en el artículo 231 del Texto Adjetivo Penal, para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad (personas mayores de setenta años; mujeres en los tres últimos meses de embarazo; madres durante la lactancia de sus hijos, hasta los seis meses posteriores al nacimiento y; personas afectadas por una enfermedad en fase terminal), a saber: 1) cuando el delito atribuido merezca pena privativa de libertad, que no exceda de tres años en su límite máximo y; 2) que el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual; supuestos que son concurrentes, esto es, que ambos deben ser observados por el Jurisdicente, para otorgar una medida menos gravosa.
De allí, que para quienes aquí deciden, en la presente causa, se encuentra acreditada la existencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada al ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN.
Ahora bien, en relación a lo denunciado por la Defensa de actas, cuando refiere que los hechos se subsumían en los delitos de Ultraje al Pudor, Amenazas o Abuso Sexual a Niña en la Modalidad de Actos Lascivos, en grado de tentativa, previstos y sancionados en los artículos 381 del Código Penal, 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, ya que la Vindicta Pública y la Jueza no especificaron, a cuál de los supuestos contenidos en la norma, se subsumía el presente caso, por lo que, en su criterio el Tribunal de Instancia, admitió de manera ambigua e inexacta, la precalificación jurídica que el Ministerio Público le dio a los hechos, ya que no indicó en su exposición, si hubo o no penetración genital, anal u oral sobre la víctima; es preciso acotar, que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el Representante Fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos atribuidos al ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN, se subsumen en el tipo penal de Abuso Sexual a Niña, con la agravante genérica, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 ejusdem, aunado a ello, es necesario destacar que, la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público, atribuye en el acto de presentación de imputados, a las personas que se encuentran inmersas en la presunta comisión de ilícitos penales, no es definitiva, ya que por el contrario la misma puede ser modificada, en las fases procesales posteriores a este acto inicial, dado a que ésta depende directamente de los resultados que surjan precisamente de la investigación que al efecto, deberá realizar el Representante de la Vindicta Pública. Es necesario recordar, que la calificación jurídica:

“…viene a ser el punto en el que confluye la interpretación de la norma con el resultado de la prueba acerca de los hechos aportada por las partes… se puede afirmar que en la calificación jurídica coexiste un elemento de derecho con otro de hecho: el elemento de derecho es la interpretación de la norma jurídica que ha realizado el juez, el elemento de hecho es el aportado por las partes y en el que se ha basado el juez para otorgar una u otra calificación” (Couture, Eduardo. “Pruebas y su Valoración”. 1° Edición. Caracas. Paredes Editores. 2000. pag. 488).

Por lo tanto, esta Alzada estima que, en cuanto a la existencia del tipo penal, aspecto impugnado por la Defensa, tal circunstancia se determinará durante la investigación que se haga al respecto y en su oportunidad correspondiente, sin que ello signifique, como lo denunció la apelante, que la precalificación acogida por el Tribunal de Instancia es “ambigua e inexacta”, por no indicar si hubo o no penetración genital, anal u oral sobre la víctima.
Ahora bien, esta Alzada estima oportuno realizar algunas consideraciones sobre el delito de Abuso Sexual, a tal efecto es pertinente traer a colación el precepto legal que define y sanciona dicho tipo penal, el cual está contenido en la ley que regula la materia adolescencial, que a la letra señala:
“Artículo 259. Abuso Sexual a Niños y Niñas. Quien realice actos sexuales con un niño o una niña o participe en ellos, será penado con prisión de dos a seis años.
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.
Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio”.

Esta norma legal ha sido analizada por el Máximo Tribunal de la República, en diversas sentencias, siendo una de ellas la dictada por la Sala de Casación Penal, en fecha 18-07-09, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, que estableció:

“…estima la Sala, que en razón a los enunciados normativos previstos en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic), se reputarán, residualmente, como delito de abuso sexual a niños y adolescentes, todas aquellas acciones de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes, cuando ésta actividad es inconsentida.
Esta actividad sexual ilícita, comprende entonces, todas aquellas no contenidas de forma expresa en el artículo 374 del Código Penal y entre otros supuestos de hechos, serían la penetración manual por vía vaginal u anal y la masturbación forzada. En concreto, se materializa por un acto de significación sexual, que se ejecuta con el contacto corporal o psicológico con la víctima y afecte sus genitales, el ano o la boca…” (Sent. Nº 411), (subrayado nuestro).

Cabe destacar, que la doctrina comparada describe dicho tipo penal como “…todo acto salaz en el que se implica a otra persona sin su consentimiento o con éste viciado, sin emplear violencia ni intimidación. Faltará el consentimiento siempre que el sujeto pasivo haya expresado su negativa o no se le haya dado oportunidad de pronunciarse” (Vives Antón, Tomas y otros. “Derecho Penal. Parte Especial”. Valencia-España. Tirant Lo Blanch. 2004. p: 257).
Desde el punto de vista médico legal, el delito de Abuso Sexual: “… es la explotación de un niño a experiencias sexuales que son inapropiados para su nivel de desarrollo físico y emocional, en forma coercitiva e iniciado, con el propósito de la gratificación sexual de un adulto…” (Lencioni, Leo. 2002. Los Delitos Sexuales, Manual de Investigaciones Pericial para Médicos y Abogados. Editorial Trillas, S.A. de C.V. México, D.F. p: 114).
De los criterios legales, jurisprudenciales y doctrinales antes referidos, sobre el tipo penal de Abuso Sexual a Niños, Niñas y Adolescentes, en criterio de esta Superioridad, se desprenden varios aspectos, el primero de ellos, que la norma transcrita ut supra prescribe: “quien realice actos sexuales…o participe en ellos”, esto es, presenta dos verbos rectores de amplísimo contenido, previéndose tres supuestos, a saber: 1) cuando el sujeto activo del delito realice o participe en un acto sexual cometido contra un niño o niña; 2) cuando ese acto sexual conlleve penetración genital o anal, a través de acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral, la cual inclusive puede ser con herramientas que simulen objetos sexuales y; 3) la existencia de una agravante específica, que procede cuando el autor del hecho delictual, ejerce sobre el sujeto pasivo, alguna autoridad, guarda o vigilancia.
Esta definición que de manera amplia preceptúa la norma legal sobre el delito de Abuso Sexual a Niño o Niña, en opinión de quienes aquí deciden, implica todo acto de connotación o sentido sexual, tanto para la víctima como para el sujeto activo y existirá siempre y cuando, tales actos sexuales no se subsuman perfectamente en la descripción que, del tipo penal de Violación, consagra el actual Código Penal en el artículo 374, ello en base al Principio de Legalidad de los delitos, previsto en los artículos 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 1 del Código Penal.
Además de ello, estiman estos Juzgadores, que para la configuración del delito aquí discutido, es preciso que exista alguno de estos dos elementos; a saber: 1) un elemento objetivo, el cual se verifica con el contacto corporal o tocamiento impúdico o; 2) un elemento psicológico subjetivo, que conlleva el ánimo libidinoso por parte del sujeto activo del delito, tanto para producir satisfacción a sí mismo, o para provocar en el niño (a) una reacción favorable a sus intenciones o deseos, aún cuando esto no es determinante, es decir que no se requiere necesariamente, que se produzca la yuxtaposición de sus cuerpos o partes de ellos o genitales del sujeto activo y del niño víctima.
Establecido lo anterior, en criterio de esta Sala, no existe violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica, ya que ésta versa sobre un error de derecho en el cual incurre el Jurisdicente, al interpretar erróneamente una norma jurídica, no sólo procesal sino también sustantiva (errónea interpretación) o cuando no se emplea la norma aplicable para el caso en concreto (inobservancia). Sobre este punto, la autora Vásquez, citada por Rodrigo Rivera (“Los Recursos Procesales”. 2° Edición. San Cristóbal. Editorial Jurídica Santana. 2006. p: 222), aduce:

“Esta causal tiene su fundamento en el principio iura novit curia y autoriza al tribunal de apelación para indagar la norma aplicable al caso controvertido, analizando también su vigencia y aplicabilidad, configurando jurídicamente los hechos, fijando su naturaleza y sus efectos, o valorando un hecho, como culposo o negligente, o como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito”.

Por su parte, el Máximo Tribunal de la República en Sentencia dictada en fecha 13-11-2001, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, Exp. N° 01-0200, señaló:

“Se entiende por errónea interpretación de la ley cuando el Juez, aún conociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan en su contenido”.

De lo anterior, se desprende que la Jueza de Instancia, para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN acreditó el cumplimiento de los supuestos previstos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, en el caso en concreto, para el decreto de la medida de coerción personal impuesta al ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN, se evidencia el cumplimiento por parte de la Juez de Instancia, de los presupuestos contenidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; ahora bien, en virtud de haber denunciado la Defensa de actas, la falta de motivación en la decisión recurrida, es oportuno traer a colación el contenido del artículo 232 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la motivación del decreto de una medida de coerción personal, siendo el mismo:
“Artículo 246. Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados...”.

La mencionada disposición legal, debe concatenarse con el artículo 157 del citado código adjetivo penal, el cual versa sobre las decisiones dictadas por un Tribunal de la República, siendo del siguiente tenor:

“Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente”.

En este orden de ideas, es necesario acotar, que la decisión aquí recurrida constituye un auto fundado, y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa inicial del proceso, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otro tipo de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia N° 499, dictada en fecha 14-04-2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, cuando al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control, señala:

“En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (…ómissis…) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral” .

En tal sentido, quienes aquí deciden observan que en la decisión apelada, la Jurisdicente indicó las razones por las cuales procedía la medida de privación judicial preventiva de libertad, decisión a la que arribó una vez que constató las actuaciones practicadas al inicio del presente asunto penal, así como, de la exposición que la Vindicta Pública, la Defensa y el imputado, rindieron en el acto de presentación; por ello, no se observa transgresión alguna de principios y garantías constitucionales, que pudieran conllevar a la nulidad de la decisión dictada por el a quo, respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada al ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN, por tanto, en criterio de este Cuerpo Colegiado, no existe falta de motivación de la decisión impugnada, toda vez que la Jueza en funciones de Control, señaló las razones que hicieron procedente el decreto de la medida de coerción personal, por lo que estima esta Sala, que el Juzgado de Instancia, cumplió con los presupuestos establecidos en la norma adjetiva penal, relativa a la motivación que corresponde en el presente caso.
Cabe destacar además, que en el presente caso, el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto que cause un gravamen o daño irreparable, como lo denunció la Defensa de actas, ya que, como se señaló ut supra, nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.
Ahora bien, sobre el gravamen irreparable, esta Alzada considera oportuno citar un extracto de la Sentencia Nº 466, dictada en fecha 07-04-2011, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:
“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva” (Destacado de la Sala).

De todo lo anterior, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no se vulneraron los principios, garantías y derechos denunciados por la Defensa, por ello, no le asiste la razón a la apelante en las denuncias contenidas en su recurso de apelación de autos, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. Así se decide.
En razón de los razonamientos efectuados, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Pública Segunda Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN, y por vía de consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en audiencia oral de presentación de imputados, de fecha 30-03-2015, publicado el texto in extenso en la misma fecha bajo el N° 432-2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual, se decretó la aprehensión en flagrancia al mencionado ciudadano, en atención al artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, imponiéndole medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niña, con la agravante genérica, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 ejusdem, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, así mismo, se decretó el procedimiento especial, previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y se dictaron medidas de protección y seguridad a favor de la víctima, en atención al artículo 90 ordinales 5°, 6° y 13° de la citada Ley Especial. Así se decide.
OBSERVACIÓN: Esta Sala evidencia, con suma preocupación, el hecho que en la decisión impugnada, así como en las demás actas que integran la causa, el Juzgado de Instancia al momento de identificar a la víctima, quien es una niña de cuatro (04) años, solo señaló las iniciales de ésta. Si bien el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referido al derecho al honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad, prevé:
“Artículo 65. Derecho al Honor, Reputación, Propia Imagen, Vida Privada e Intimidad Familiar. Todos los niños y adolescentes tienen derecho al honor, reputación y propia imagen. Asimismo tienen derecho a la vida privada e intimidad de la vida familiar. Estos derechos no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales.
Parágrafo Primero: Se prohíbe exponer o divulgar, a través de cualquier medio, la imagen de los niños y adolescentes contra su voluntad o la de sus padres, representantes o responsables. Asimismo, se prohíbe exponer o divulgar datos, imágenes o informaciones, a través de cualquier medio, que lesionen el honor o la reputación de los niños y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar.
Parágrafo Segundo: Está prohibido exponer o divulgar, por cualquier medio, datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente, a los niños y adolescentes que hayan sido sujetos activos o pasivos de hechos punibles, salvo autorización judicial fundada en razones de seguridad u orden público”.

Al interpretar dicha norma legal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dejó asentado:
“De lo anterior se desprende, que tanto niños, niñas y adolescentes, tienen un cúmulo moral, el cual se va formando en la medida en que transcurre su vida; por lo que como consecuencia de ese proceso evolutivo se forma su personalidad, su acervo moral, el cual incluye su honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar; por lo que por la necesidad de su resguardo en caso de amenaza o de su restitución, en caso de transgresión, el legislador ha establecido dicha norma así como los dispositivos y garantías para su protección; queriendo evitar que a través de la publicidad indiscriminada se pueda ocasionar lesiones a los derechos que forman ese acervo moral que en tanto seres humanos corresponde a niños, niñas y adolescentes.
Así, la confidencialidad equivale en el espíritu del artículo comentado, a un mecanismo de garantía para el pleno disfrute del derecho al acervo moral que corresponde a los niños, niñas y adolescentes, a los fines de lograr un correcto desarrollo, buscando con ello evitar el estigma que a futuro les impediría un progreso pleno y armonioso de la personalidad del niño o adolescente afectado.
Esta prohibición de divulgar datos de los menores de edad a que hace referencia la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 65 antes reseñado, consiste en mantener la confidencialidad de todo menor de edad de cualquier acto procesal celebrado ante cualquier órgano jurisdiccional, a los simples efectos de proteger su integridad y su normal desenvolvimiento como ciudadano cuando llegue a la edad adulta” (Sentencia dictada en fecha 21-03-2014, por la Sala Constitucional, Exp. N° 13-0760).

Por su parte, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 163, dictada en fecha 12-11-2008, con ponencia del Magistrado: Fernando Ramón Vegas Torrealba, al analizar dicha artículo, estableció:
El citado dispositivo consagra el derecho al honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar, de los menores de edad, lo que se corresponde con lo previsto en el artículo 60 constitucional, el cual contempla ese derecho atribuyéndoselo a toda persona, e incluyendo de manera expresa la confidencialidad.
Asimismo, en el citado dispositivo el Constituyente delega en el legislador la limitación del uso de la informática para garantizar el derecho bajo análisis, de manera tal que el legislador, por mandato del Constituyente, debe dictar medidas tendientes a restringir el manejo de información a través de los mecanismos informáticos, lo que se corresponde con las prohibiciones previstas en los parágrafos primero y segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respecto a divulgación de datos, imágenes o informaciones que pudieran lesionar el honor o reputación de los menores de edad, y en particular, cuando hayan sido sujetos activos o pasivos de hechos punibles.
La divulgación de datos inherentes a una persona, sin lugar a dudas siempre constituirá una ingerencia en su esfera individual, pudiendo producir consecuencias tanto positivas como negativas. En efecto, la exposición pública de datos personales, puede ser positiva para el individuo involucrado de manera que lejos de generar un posible daño al honor, reputación o dignidad de la persona, lo enaltezca y favorezca frente a otros, verbi gratia, cuando se anuncia que obtuvo un reconocimiento o adquirió algún derecho, o en el caso de menores de edad pudiera tratarse de derechos hereditarios, siendo que en este caso la mención de sus datos de identidad obraría en su beneficio, lo que es ampliamente reconocido desde la antigüedad como nos ilustra Justiniano en su Código “48. Minoribus actas in damnis subventre, non rebus prospere gestis obesse consuevit”, es decir, la edad favorece a los menores en los perjuicios, pero no les perjudica en los negocios realizados ventajosamente (Cabanellas, G. 1959. Repertorio Jurídico de Locuciones, Máximas y Aforismos Latinos y Castellanos. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, p. 4).
Sin embargo, en otros casos, la divulgación de datos de identificación, lejos de favorecer, puede lesionar severamente la dignidad del ser humano y su posición frente al resto de los individuos, colocándolo en una situación de minusvalía o de desigualdad, lo que sin duda alguna debe ser evitado, adoptando tantas medidas como sean necesarias para garantizar el derecho a la dignidad, al honor, la reputación y todo lo que ello involucra.
En el caso concreto de los niños, niñas y adolescentes, debe tomarse en cuenta sus condiciones intrínsecas, propias de su edad, que los hacen más vulnerables y susceptibles de sufrir daños morales, incluso irreversibles y capaces de perjudicar su libre desarrollo, como producto de la divulgación de información que los involucre en situaciones que puedan afectarlos psicológicamente, como por el ejemplo, la comisión de hechos punibles, en función de lo cual el legislador prohibió la exposición o divulgación de datos, informaciones o imágenes que permitieran identificar a menores de edad como sujetos activos o pasivos de delitos, tal como lo preceptúa el parágrafo segundo del artículo 65 bajo análisis.
Asimismo, en ese dispositivo legal y por idénticas razones, el legislador prohibió la exposición o divulgación de información que permitiera identificar a niños, niñas o adolescentes contra su voluntad o la de sus padres o representantes, pues quien mejor que ellos para saber lo que les puede perjudicar o favorecer, o cuando sea notorio que pueda lesionar el honor o la reputación de los menores de edad, por constituir una ingerencia en su vida privada o intimidad familiar.
Así, basta que los padres o representantes de los niños, niñas o adolescentes, o ellos mismos, manifiesten su rechazo a la divulgación de datos o material que permita identificar a los menores de edad de que se trate, para que los mismos no puedan ser publicitados, idem, cuando sea notorio que pudiera afectar su honor o reputación, o cuando los involucre como actores o víctimas de delitos.
En esos casos, a los fines de dejar a salvo la dignidad de esa persona en plena formación que pudiera verse seriamente afectada y sometida al escarnio público, y con ello garantizar el goce de su derecho al honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar, este Alto Tribunal y los demás Tribunales de la República, están en el deber de omitir en sus decisiones los datos que permitan identificar a los menores de edad involucrados, evitando con ello su divulgación cuando el fallo es publicado en la página Web.
Asimismo, en los referidos asuntos los Órganos Jurisdiccionales están en el deber de tomar todas las medidas que consideren necesarias en el caso concreto, para salvaguardar el ejercicio del mencionado derecho, entre las que figura la reserva de todo o parte de los expedientes.
No obstante, cuando no sea ostensible la configuración de los supuestos aludidos, sino que por el contrario la publicación de los datos de identificación de niños, niñas o adolescentes permitiera con una claridad inequívoca reconocerle derechos, como por ejemplo derechos de naturaleza patrimonial, lejos de reservarse la identificación de los menores de edad, el tribunal deberá colocarla.
En conclusión, en función del interés superior del niño, principio orientador de la interpretación de la legislación que regula la protección de los menores de edad, deben los jueces y demás operadores de justicia ser en extremo cautelosos, a los fines de determinar cuándo los fallos pueden contener los datos de identificación de los niños, niñas y adolescentes sin que se les lesione su derecho al honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar, sino que por el contrario hacerlo les favorezca, y cuando deben reservarse dichos datos ante el riesgo de que su publicación los afecte, de manera que se logre resguardar la dignidad de los menores de edad, en los casos en que se amerite” (Destacado y subrayado nuestro).

Debe entenderse, que la intención del legislador al establecer la prohibición expresa de exponer o divulgar, por cualquier medio, datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente, a los niños, niñas y adolescentes, en su condición de sujetos activos o pasivos de hechos ilícitos, está dirigida precisamente al resguardo de su honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad, no obstante, a nivel jurisdiccional, es necesario en el texto físico de la sentencia la inclusión de tal identificación; lo cual es necesario, en el caso de los imputados, como lo sostiene el Máximo Tribunal de la República, en sentencia dictada en fecha 08-05-2012, por la Sala Constitucional, exp. N° 11-0855, al asentar “…para alcanzar el objetivo jurisdiccional, no implica ilícito alguno, toda vez que, como cualquier sentencia, constituye un acto jurídico individualizado que cuenta con una presunción de conformidad al ordenamiento jurídico; y mientras dicha presunción no sea desvirtuada no es susceptible de ser utilizada como elemento constitutivo de ilícito alguno”; mientras que, cuando los niños, niñas y adolescentes son víctimas, es necesario ser identificados para poder ostentar tal condición en un proceso y consecuencialmente tener cualidad jurídica en el mismo.
Ahora bien, la finalidad de la mencionada la prohibición expresa, en criterio del Máximo Tribunal de la República, lo es “…para evitar tales injerencias, debe eliminarse de las decisiones a publicar, toda identificación de los menores involucrados en cualquier tipo de demanda…” (Sentencia dictada en fecha 21-03-2014, por la Sala Constitucional, Exp. N° 13-0760), por ello, determina esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes con Competencia en los Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, es que la identificación del niño, niña y adolescente, debe ser suprimida al momento de publicar en el sitio web del Tribunal Supremo de Justicia, en atención al artículo 65 (para los casos donde éstos son víctimas de un hecho delictivo) y conforme al artículo 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (para los adolescentes en conflicto con la ley penal), que prevé “Artículo 545. Confidencialidad. Se prohíbe la publicación de datos de la investigación o del juicio, que directa o indirectamente, posibiliten identificar al adolescente. Se dejan a salvo las informaciones estadísticas y el traslado de pruebas previsto en el artículo 535 de esta Ley”; ello en consonancia con lo establecido en el artículo 286 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, referido al carácter de las actuaciones, las cuales son reservados para los terceros. Así se decide.
Finalmente y en otro contexto, esta Alzada en su función revisora del Derecho, observa de las actas que integran la presente causa, cuyo conocimiento deviene del recurso de apelación de autos, interpuesto por la Defensa, que no consta la respectiva notificación consular, a la que se contrae el aparte in fine del numeral segundo del artículo 44 Constitucional, puesto que se evidencia que el ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN, es de nacionalidad colombiana, en tal sentido, se ordena al Juzgado a quo, a cumplir con dicho trámite legal. Así se decide.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia. Así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Pública Segunda Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en audiencia oral de presentación de imputados, de fecha 30-03-2015, publicado el texto in extenso en la misma fecha bajo el N° 432-2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
TERCERO: ORDENA al Juzgado a quo, a realizar la respectiva notificación consular, a la que se contrae el aparte in fine del numeral segundo del artículo 44 Constitucional, puesto que se evidencia que el ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN, es de nacionalidad colombiana.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal a los fines legales consiguientes.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL
Ponente

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ

LA SECRETARIA,

ABOG. ZOA SERRADA DE ROSALES

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nº 161-15, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA,

ABOG. ZOA SERRADA DE ROSALES

JADV/lpg.-
CASO PRINCIPAL: VP02-R-2015-000037
CASO : VP03-R-2015-000741

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 15 de mayo de 2015
203º y 155º

CASO PRINCIPAL: VP02-R-2015-000037
CASO : VP03-R-2015-000741

DECISION N° 161-15
PONENCIA DEL JUEZ_DE CORTE DE APELACIONES: DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL.
Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Pública Segunda Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN; en contra de la Decisión dictada en audiencia oral de presentación de imputados, de fecha 30-03-2015, publicado el texto in extenso en la misma fecha bajo el N° 432-2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual, se decretó la aprehensión en flagrancia al mencionado ciudadano, en atención al artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, imponiéndole medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niña, con la agravante genérica, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 ejusdem, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, así mismo, se decretó el procedimiento especial, previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y se dictaron medidas de protección y seguridad a favor de la víctima, en atención al artículo 90 ordinales 5°, 6° y 13° de la citada Ley Especial.
Recibida la causa en fecha 06-05-2015, en esta Sala constituida por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL, por la DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ (quien se encuentra en su condición de Jueza Suplente, en virtud de reposo médico concedido a la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ) y por la DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA (quien se encuentra en su condición de Jueza Suplente, en virtud de reposo médico concedido a la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA), se le da entrada, y se designó como ponente, según el Sistema de Distribución Independencia, al Juez de Corte de Apelaciones DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Posteriormente, en fecha 08 de mayo de 2015, mediante decisión Nº 144-15, se admitió el Recurso de Apelación de Autos, en atención a lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley que rige esta materia.
Ahora bien, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, y es por ello que se pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La ciudadana CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Pública Segunda Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN, interpuso Recurso de Apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
PRIMERO: Denuncia la apelante que existe abuso de facultades y violación de ley, por errónea aplicación de una norma jurídica, ya que el Ministerio Público no presentó informe médico privado o experticia médico forense, estimando la apelante, que éstos son elementos de convicción para evidenciar este tipo de delitos, para corroborar el dicho de la víctima, de la testigo y de los funcionarios policiales, por lo que estima que no hubo agresión sexual en contra de la víctima, así como tampoco se ejecutaron actos lascivos o el delito de violación.
En torno a lo anterior, la Defensa estima que existe violación al principio de legalidad, al admitir el Tribunal la precalificación jurídica que el Ministerio Público le dio a los hechos por ser ambigua e inexacta, por no indicar en su exposición, si hubo o no penetración genital, anal u oral sobre la víctima, lo cual señala que no fue analizado en la decisión impugnada. En tal sentido, trae a colación el contenido del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para manifestar que el mismo admite tentativa, como forma inacabada del iter criminis, que en su criterio ocurrió en el presente caso.
Continuó manifestando la recurrente, que la Vindicta Pública incumplió el contenido del artículo 105 de Texto Adjetivo Penal, al no indicar de manera precisa, cómo se subsumen los hechos narrados en las actas, con el tipo penal atribuido a su defendido, y tampoco el supuesto en el cual lo enmarca, por ello, transcribe el contenido del artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, así como de los artículos 3.3, 77 y 78 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y un extracto de la Sentencia N° 962, dictada en fecha 12-07-2000, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, para señalar, que los Jueces pueden diferir la decisión hasta por cuarenta y ocho (48) horas, donde la Vindicta Pública consignará las experticias médico forense que se le practiquen a la víctima, y en consecuencia, decidir sobre la correcta adecuación jurídica sobre los hechos y poder determinar si procede una medida de coerción personal, bien privativa o sustitutiva de aquella, por ello, la Defensa solicita a esta Alzada, que dicte un pronunciamiento sobre la buena fe, que deben tener las partes en el proceso, para que no se repitan los casos donde el Ministerio Público no presenta informe médico privado o experticia médico forense.
Adujo además la apelante, que el Tribunal de Instancia no aplicó el test de racionalidad y proporcionalidad, ya que analizó los hechos desde la óptica de la Vindicta Pública y no de la mujer víctima, aunado al hecho de no examinar los hechos narrados en actas, puesto que de manera exigua motivó la precalificación jurídica acogida, estimando que en consecuencia se vulnera el principio de seguridad jurídica, el derecho a la defensa y la igualdad de las partes, en atención a los artículos 49 constitucional y 12 del Texto Adjetivo Penal. Al respecto, citó extractos de las Sentencias Nros. 637 y 086, dictadas en fechas 08-11-2005 y 13-04-2005, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, para denunciar, que la Jurisdicente al acoger la calificación jurídica del delito de Abuso Sexual a Niña, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo hizo de manera ambigua, por no indicar si procedía el primer o segundo supuesto, circunstancia que en su opinión, le causa un gravamen irreparable en virtud de decretar medida de privación judicial preventiva de libertad, además de no contar el Juzgado de Instancia, con elementos de convicción que estimaran el delito de Abuso Sexual a Niña en la modalidad de penetración anal, genital u oral, por lo que considera, que el fallo se sustenta sobre la base de un falso supuesto o errada aplicación de una norma jurídica, ya que no se sustentó de un informe médico privado o experticia médico forense, conforme lo sostiene la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en la Sentencia N° 1550, dictada en fecha 27-11-2012, que transcribió la apelante.
Sostuvo a su vez la Defensa, que en el fallo debió establecerse que los hechos narrados por el Ministerio Público, se subsumían en los delitos de Ultraje al Pudor, Amenazas y Abuso Sexual a Niña en la Modalidad de Actos Lascivos, en grado de tentativa, previstos y sancionados en los artículos 381 del Código Penal, 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, por lo que considera la Defensa, que al no superar los mencionados tipos penales el límite máximo de la pena de diez (10) años, en su criterio, no existe la presunción del peligro de fuga, en consecuencia alega la recurrente, que nos están acreditados los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal.
Por lo anterior, solicitó la apelante, que la Corte de Apelaciones imponga una correcta calificación jurídica de los hechos, anule la medida de privación judicial preventiva de libertad y otorgue una medida cautelar sustitutiva a ésta, en atención al artículo 242 ordinales 3° y 4° del Texto Adjetivo Penal, sin afectar la aprehensión flagrante, el procedimiento especial y las medidas de protección y seguridad decretadas a favor de la víctima.
SEGUNDO: Denunció la Defensa, que la medida de privación judicial preventiva de libertad, resulta desproporcionada en relación al hecho punible, toda vez que el Ministerio Público y la Jurisdicente no indicaron si se trataba del delito de Abuso Sexual a Niña, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con penetración, cuya pena en su límite máximo es de tres (03) años de prisión, sin estimarse además los principios de proporcionalidad, afirmación de libertad e in dubio pro reo, aunado al arraigo del imputado en el país, la mínima pena a imponer, la baja magnitud del daño causado, el imputado no se encuentra solicitado por la comisión de un hecho punible, no le fueron incautados objetos de interés criminalísticos, estimando que la decisión impugnada se encuentra motivada de manera exigua.
En consecuencia, transcribió el contenido del artículo 233 del Texto Adjetivo Penal, para señalar que no se cumplen con los presupuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, así como doctrina de los autores Carlos Moreno Brant, en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano” y Fernando Fernández, en su obra “Manual de Derecho Procesal Penal”, además de extractos de sentencias dictadas en fechas 11-05-2005, 24-08-2004 y 21-06-2005, por la Sala Constitucional y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente.
PRUEBAS: La Defensa promovió como pruebas para acreditar el fundamento de su recurso, copia de la causa y de la decisión recurrida.
PETITORIO: Solicitó la accionante, se declare con lugar el recurso, se imponga una correcta calificación jurídica, se anule la medida de privación judicial preventiva de libertad y se otorgue una medida cautelar sustitutiva a ésta, en atención al artículo 242 ordinales 3° y 4° del Texto Adjetivo Penal, sin afectar la aprehensión flagrante, el procedimiento especial y las medidas de protección y seguridad decretadas a favor de la víctima.

II. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La ciudadana Abogada DULCE DE JESÚS ARAUJO, actuando en su carácter de Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación de autos interpuesto, alegando:
PRIMERO: La precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público se encuentra ajustada a derecho, al considerarse los hechos planteados en el acto de presentación de imputados, momento en el cual, se contaban con elementos de convicción suficientes para presumir la participación del imputado en el delito atribuido, cuya pena excede de cinco (05) años.
Sostiene que en el caso en análisis, si bien no existía resultas médico forense, sí había una constancia médica de revisión corporal de la víctima, efectuada por los médicos de guardia, adscritos al centro asistencial donde los funcionarios policiales trasladaron a la víctima. En tal sentido, trajo a colación un extracto de la Sentencia N° 272, dictada en fecha 15-02-2007, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así como doctrina de la autora Miranda Estrampes, sobre “La Mínima Actividad Probatoria en el Proceso Penal”.
Continúa quien contesta, realizando consideraciones doctrinarias en relación al acta policial y a la fase de investigación penal.
SEGUNDO: Aduce la Vindicta Pública, que la Defensa consideró la pena del tipo anterior previsto en la derogada Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para alegar, que la Jurisdicente no afectó derechos fundamentales del imputado, estimando que el fallo se encuentra ajustado a derecho, considerando que la medida de coerción decretada, cumple con los presupuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal.
PETITORIO: Solicitó el Ministerio Público, que se declare sin lugar el presente recurso, se ratifique la decisión impugnada y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad recaída en contra del imputado de autos.
III. DE LA DECISION RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la dictada en audiencia oral de presentación de imputados, de fecha 30-03-2015, publicado el texto in extenso en la misma fecha bajo el N° 432-2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual, se decretó la aprehensión en flagrancia al ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN, en atención al artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, imponiéndole medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niña, con la agravante genérica, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 ejusdem, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, así mismo, se decretó el procedimiento especial, previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y se dictaron medidas de protección y seguridad a favor de la víctima, en atención al artículo 90 ordinales 5°, 6° y 13° de la citada Ley Especial.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la defensa en su escrito de apelación, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
PRIMERO: Se revuelven en conjunto ambos motivos de denuncia por estar íntimamente vinculados. Al respecto, denuncia la apelante que el Ministerio Público no presentó informe médico privado o experticia médico forense para evidenciar el delito, por ello, estima que existe violación al principio de legalidad, al admitir el Tribunal de manera ambigua e inexacta, la precalificación jurídica que el Ministerio Público le dio a los hechos, ya que no indicó en su exposición, si hubo o no penetración genital, anal u oral sobre la víctima, circunstancia que no fue analizada en la decisión impugnada, donde de manera exigua se motivó la precalificación jurídica acogida, puesto que no contaba el Juzgado de Instancia, con elementos de convicción que estimaran el delito de Abuso Sexual a Niña en la modalidad de penetración anal, genital u oral, considerando que los hechos narrados por el Ministerio Público, se subsumían en los delitos de Ultraje al Pudor, Amenazas y Abuso Sexual a Niña en la Modalidad de Actos Lascivos, en grado de tentativa, previstos y sancionados en los artículos 381 del Código Penal, 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y al no superar los mencionados tipos penales, el límite máximo de la pena de diez (10) años, en su criterio, no existe la presunción del peligro de fuga, en consecuencia alega que nos están acreditados los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, y consecuencialmente la medida de privación judicial preventiva de libertad, resulta desproporcionada en relación al hecho punible, toda vez que el delito de Abuso Sexual a Niña, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con penetración, prevé una pena en su límite máximo de tres (03) años de prisión.
Al respecto, esta Alzada estima pertinente recordar que la presente causa deviene de la decisión que se dictó en el acto de presentación de imputado, donde se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niña, con la agravante genérica, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 ejusdem.
Ahora bien, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del último aparte del artículo 96 de la Ley Especial de Género, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Así las cosas, precisa esta Sala señalar que la presente causa, se originó en virtud de la actuación policial efectuada en fecha 28-03-2015, cuando funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Nº 11, “Sub Región Perijá”, realizaban un recorrido por el “Sector La Guajira” y recibieron un reporte radial, donde les indicaron que se trasladaran hasta la vía principal del sector “La Cañada”, donde al parecer “habían violado” a una niña, una vez en el lugar señalado, se entrevistaron con la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), quien manifestó que el hoy imputado, se encontraba en la parte posterior de la vivienda, por lo cual fue ubicado por los funcionarios policiales, quienes procedieron a efectuar una revisión corporal, antes de ser aprehendido.
Ahora bien, verifica este Órgano Colegiado, que para el decreto de la medida de coerción personal acordada al ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN, la Jueza a quo plasmó en la decisión impugnada, que los hechos expuesto por el Ministerio Público, se subsumían en el delito de Abuso Sexual a Niña (encabezado), con la agravante genérica, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 ejusdem, hecho punible perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encontraba prescrita.
Así mismo, en cuanto a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN, era autor o partícipe en el tipo penal señalado anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos devenían del acta policial suscrita en fecha 28-03-2015, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Nº 11, “Sub Región Perijá”; así como el acta de inspección realizada por los funcionarios adscritos al mencionado Centro de Coordinación Policial; además del acta de notificación de derecho del imputado, de fecha 28-03-2015; el acta de denuncia narrativa de fecha 28-03-2015, formulada por la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); reseña fotográfica de fecha 28-03-2015, donde se muestra el lugar donde se suscitaron los hechos; solicitud de experticia efectuada a los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia de fecha 28-03-2015; registro de cadena de custodia de evidencias físicas de fecha 28-03-2015; informe médico de fecha 28-03-2015; oficio dirigido a medicatura forense, donde se solicitó practicar examen de reconocimiento médico legal a la víctima, de fecha 28-03-2015 y acta de entrevista de fecha 28-03-2015, donde se interrogó al ciudadano Darwin Sarcos; elementos que fueron considerados suficientes por la Jueza de la Instancia, para presumir que el ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN, era autor o partícipe de ese delito atribuido por el Ministerio Público.
Es necesario acotar, en atención a este presupuesto, que la apelante denunció la inexistencia de un dictamen emitido por el médico forense que probara los hechos denunciados; por lo que, quienes aquí deciden, estiman oportuno señalar, que de las actas que integran el presente asunto, así como de la decisión impugnada y de lo argüido por la Vindicta Pública en su escrito de contestación a la apelación, se evidencia la existencia de un informe médico, emitido por la Dra. Onelia Hinostroza (COMEZU 17164), donde se plasmó que en fecha 28-03-2015, evaluó a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de cuatro (04) años de edad, sugiriendo su valoración por parte de medicatura forense, por observar en sus “GENITALES: A la inspección genitales femeninos normoconfigurados, se evidencia mercado enrojecimiento en labios menores e introito vaginal. Miembros eutróficos Neurológico. Conservado”, el cual a este momento procesal, se considera un elemento de convicción (folio 05 de la causa principal).
Asimismo, se observa comunicación signada bajo el N° EPCU/145-215, de fecha 28-03-2015, emanada del Centro de Coordinación Policial N° 11, Sub Región Perijá, dirigida al Jefe del Departamento de Ciencias Forenses adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual, solicitan la práctica de un examen médico legal (Vaginal y Psicológico), a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES); lo que significa, que para la fecha de la presentación del ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN, ante la Jueza en funciones de Control, ya se había ordenado la práctica de un examen médico legal, en este caso, vaginal y psicológico, cuyas resultas para la fecha de la audiencia de presentación de imputados, no podían ser obtenidas, sino durante el transcurso de la fase de investigación.
Sobre ello, se indica que en el presente asunto se decretó la aprehensión en flagrancia al imputado de autos, en atención al 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por ello, es oportuno citar la Sentencia N° 272, dictada en fecha 15-02-2007, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, relativa a la aprehensión en fragancia en los delitos de género, donde se estableció que:

“…..El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio (…omissis…).
Para solventar tal situación, y sin entrar a considerar aquí los delitos de género porque ello implicaría desglosar cada uno de los tipos que se han recogido legislativamente de la doctrina y de los convenios y tratados internacionales sobre la materia; vale destacar que en cada uno de ellos los bienes jurídicos específicamente protegidos son, entre otros, el derecho a la vida, a la igualdad, y a la integridad de la mujer.
La detención judicial del sujeto activo de los delitos de género, más que ser una medida preventiva privativa de la libertad en el concepto tradicional del derecho penal o una medida de aseguramiento con fines privativos como lo establecen la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la nueva normativa agraria, es una medida positiva de protección que incardina a la Ley que regula la materia dentro de las normas de Derechos Humanos. No en vano las mencionadas Leyes son concreción de la Convención de Belém Do Pará, ratificada por Venezuela mediante Ley Aprobatoria del 24 de noviembre de 1994 sancionada por el Presidente de la República el 16 de enero de 1995, y publicada en Gaceta Oficial de esa misma data.
Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres-víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos. Por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar (…omissis…).
En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, quiere insistir la Sala en que la postergación del examen es sólo a los efectos de la detención in fraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas. Para acudir a juicio la realización del examen médico forense es indispensable.
En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer víctima como el agresor. En este punto, la Sala no quiere desarrollar exhaustivamente las hipótesis desconociendo la experiencia que sobre este tema, como es natural, poseen en abundancia los órganos policiales; sin embargo, cabe aclarar que se trata de simples pero de fundados elementos, por ejemplo: que el entorno del victimario (o el de ambos si conviven) evidencia una escena violenta, o si existen signos de lucha o sangre en el cuerpo del señalado, o si existe reincidencia, etcétera. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin de que la medida de protección a favor de la mujer víctima no pierda eficacia.
La necesidad de corroborar el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de género y su autor o sospechoso también aplica para el supuesto en que haya “persecución”, pues la persecución deriva de la comisión in fraganti del delito. Lo importante es que la persecución sea continua y que se haya generado con motivo del delito, por tanto puede producirse inmediatamente o después en caso de que haya sospecha fundada de quién es el agresor, obtenida con motivo de la ejecución del delito flagrante.
En definitiva, la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer víctima” (Negrillas y subrayado de esta Sala).

Esto es, que en materia de género, específicamente en los delitos contra las personas, el examen médico forense, que sirve para demostrar la comisión del hecho punible, puede ser postergado sólo a los efectos de la detención en forma flagrante de un ciudadano, por tratarse de sospechas fundadas; en el caso en concreto, se ordenó la práctica de dicho examen médico legal, solo es, que se está en espera de las resultas del mismo, circunstancia que no excluye, la existencia de los otros elementos de convicción que operan en contra del imputado de actas y que la Jurisdicente estimó como válidos, para considerar que el ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN, era autor o partícipe en el tipo penal atribuido por el Ministerio Público, por ello, no se vulnera el principio de legalidad como lo denunció la Defensa.
Ahora bien, estas Juzgadoras y este Juzgador, convienen en aclarar a los efectos de la presente decisión, que la investigación en el presente caso, no se encuentra concluida, por ello se habla de elementos de convicción, en consecuencia, hasta el presente estado procesal, está demostrado solo a los efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal, como lo es la prevista en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes, para considerar la participación del referido imputado en la comisión del delito atribuido, contrario a lo señalando por la Defensa, al manifestar que no existen fundados elementos de convicción para estimar que su defendido haya sido autor del delito atribuidos, por tanto, tales elementos cursantes en autos, y aquí evaluados por esta Alzada, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada y ajustada a derecho, de la medida de coerción personal impuesta al ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN. A este punto, también debe dejarse asentado, que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del mencionado ciudadano.
Luego, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, la Jurisdicente refirió que en el caso concreto, el peligro de fuga operaba de pleno derecho, por la pena a imponer en virtud del delito imputado por el Ministerio Público, excede de Diez (10) años en su término máximo, además de la magnitud del daño causado, señalando igualmente la Jueza de Instancia, que se presume peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad, toda vez que el imputado pueda ejercer actos intimidatorios en contra de la víctima, colocando en riesgo la investigación.
En cuanto a este presupuesto, es de acotarse que el peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, deviene de la apreciación de las circunstancias del caso particular, el cual, no se presume solamente por el quantum de la pena, que prevé el delito imputado a una persona incursa en un proceso penal, sino a una serie de circunstancias, que el Texto Adjetivo Penal hace referencia, que no se relacionan al mencionado parámetro, a saber, el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y; la conducta predelictual del imputado o imputada.
En el caso concreto, la Jurisdicente se basó en la magnitud del daño causado, estimando que el imputado podía poner en riesgo la investigación, apreciando así las circunstancias del caso particular, para considerar cumplido el presupuesto relativo a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.
Así las cosas, conviene la Sala en señalar, que la magnitud del daño causado, deviene del hecho, de que el tipo penal de Abuso Sexual a Niños y Niñas, es concebido como un delito pluriofensivo, toda vez que se ponen en peligro bienes jurídicamente tutelados por el legislador, tales como, la libertad sexual y la indemnidad sexual. El primero de ellos, entendido como la libertad que tiene cada sujeto de decidir lo relacionado a su propio sexo, mientras que la indemnidad sexual, se relaciona con la formación sana del niño, niña y del adolescente en cuanto a su libertad sexual futura se refiere y es lo que precisamente el legislador protege como bien jurídico.
Aunado a ello, la magnitud del daño causado, se produce por el hecho de la condición de la víctima, quien es una niña de cuatro (04) años de edad, por lo tanto debe respetarse el Principio del Interés Superior del Niño, previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así tenemos que si bien, dicho principio, que forma parte de la Doctrina de la Protección Integral, sobre la cual descansa el actual derecho de los niños, niñas y adolescentes, debe ser observado en todas las decisiones concernientes a ellos, para asegurarse su desarrollo integral, prevaleciendo sus derechos e intereses, en caso de existir conflicto entre éstos y otros derechos e intereses igualmente legítimos, en virtud de ser personas humanas en desarrollo, deben necesariamente apreciarse ciertos aspectos para su procedencia, tales como, la opinión de los mismos; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías y sus deberes; la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías de ellos y; la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los suyos; por ello, en el caso concreto, al versar la causa sobre un ilícito penal donde la víctima es una adolescente, conlleva a que, precisamente, sobre la base de tal principio, se resguarden los derechos que le asisten a los niños y adolescentes, garantizándole así el Estado sus derechos.
Sobre el Principio del Interés Superior del Niño, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada en fecha 04-04-2011, Exp. N° 10-0557, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes.
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.
En virtud de dicha norma, la jueza debió advertir que se trataba de una actuación judicial que crearía eventualmente una situación beneficiosa y afortunada para la niña. En este sentido es necesario recordar que esta Sala Constitucional ha dejado sentado que “en la aplicación e interpretación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el interés superior del niño es de obligatorio cumplimiento” (No. 2371/2002).
Asimismo, ha dejado sentado esta misma Sala (vid. Sentencia No. 1.917/2003) que:
“…El ‘interés superior del niño’, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.
El concepto jurídico indeterminado ‘interés superior’ del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)
Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.
Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primero’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico”.
Por otra parte, es de advertir que en la actividad jurisdiccional llevada a cabo por el juzgador, es aplicable el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…” (Negrillas de esta Corte Superior).

Visto así, es necesario señalar, que contrario a lo denunciado por la Defensa de actas, no solo se determina el presupuesto relativo al peligro de fuga, por el quantum de la pena, sino por otras circunstancias que prevé el legislador, como sucedió en el caso concreto, por ello, en criterio de esta Alzada, en el caso en análisis, existe la presunción no solo del peligro de fuga, sino además de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, por residir el imputado cerca del domicilio de la víctima, pudiendo por ello influir en ella.
Aunado al hecho de que el tipo penal atribuido al imputado de autos, prevé una pena superior que excede de tres años, por lo cual, debe atenderse al contenido del artículo 239 del Texto Adjetivo Penal, que preceptúa la procedencia de medidas cautelares sustitutivas a la privación preventiva de libertad, prescribiendo dicha norma que:

“Artículo 239. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”.

De la norma transcrita supra, se determina que el Legislador impuso otras limitantes al Juez o Jueza Penal, además de las previstas en el artículo 231 del Texto Adjetivo Penal, para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad (personas mayores de setenta años; mujeres en los tres últimos meses de embarazo; madres durante la lactancia de sus hijos, hasta los seis meses posteriores al nacimiento y; personas afectadas por una enfermedad en fase terminal), a saber: 1) cuando el delito atribuido merezca pena privativa de libertad, que no exceda de tres años en su límite máximo y; 2) que el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual; supuestos que son concurrentes, esto es, que ambos deben ser observados por el Jurisdicente, para otorgar una medida menos gravosa.
De allí, que para quienes aquí deciden, en la presente causa, se encuentra acreditada la existencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada al ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN.
Ahora bien, en relación a lo denunciado por la Defensa de actas, cuando refiere que los hechos se subsumían en los delitos de Ultraje al Pudor, Amenazas o Abuso Sexual a Niña en la Modalidad de Actos Lascivos, en grado de tentativa, previstos y sancionados en los artículos 381 del Código Penal, 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, ya que la Vindicta Pública y la Jueza no especificaron, a cuál de los supuestos contenidos en la norma, se subsumía el presente caso, por lo que, en su criterio el Tribunal de Instancia, admitió de manera ambigua e inexacta, la precalificación jurídica que el Ministerio Público le dio a los hechos, ya que no indicó en su exposición, si hubo o no penetración genital, anal u oral sobre la víctima; es preciso acotar, que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el Representante Fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos atribuidos al ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN, se subsumen en el tipo penal de Abuso Sexual a Niña, con la agravante genérica, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 ejusdem, aunado a ello, es necesario destacar que, la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público, atribuye en el acto de presentación de imputados, a las personas que se encuentran inmersas en la presunta comisión de ilícitos penales, no es definitiva, ya que por el contrario la misma puede ser modificada, en las fases procesales posteriores a este acto inicial, dado a que ésta depende directamente de los resultados que surjan precisamente de la investigación que al efecto, deberá realizar el Representante de la Vindicta Pública. Es necesario recordar, que la calificación jurídica:

“…viene a ser el punto en el que confluye la interpretación de la norma con el resultado de la prueba acerca de los hechos aportada por las partes… se puede afirmar que en la calificación jurídica coexiste un elemento de derecho con otro de hecho: el elemento de derecho es la interpretación de la norma jurídica que ha realizado el juez, el elemento de hecho es el aportado por las partes y en el que se ha basado el juez para otorgar una u otra calificación” (Couture, Eduardo. “Pruebas y su Valoración”. 1° Edición. Caracas. Paredes Editores. 2000. pag. 488).

Por lo tanto, esta Alzada estima que, en cuanto a la existencia del tipo penal, aspecto impugnado por la Defensa, tal circunstancia se determinará durante la investigación que se haga al respecto y en su oportunidad correspondiente, sin que ello signifique, como lo denunció la apelante, que la precalificación acogida por el Tribunal de Instancia es “ambigua e inexacta”, por no indicar si hubo o no penetración genital, anal u oral sobre la víctima.
Ahora bien, esta Alzada estima oportuno realizar algunas consideraciones sobre el delito de Abuso Sexual, a tal efecto es pertinente traer a colación el precepto legal que define y sanciona dicho tipo penal, el cual está contenido en la ley que regula la materia adolescencial, que a la letra señala:
“Artículo 259. Abuso Sexual a Niños y Niñas. Quien realice actos sexuales con un niño o una niña o participe en ellos, será penado con prisión de dos a seis años.
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.
Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio”.

Esta norma legal ha sido analizada por el Máximo Tribunal de la República, en diversas sentencias, siendo una de ellas la dictada por la Sala de Casación Penal, en fecha 18-07-09, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, que estableció:

“…estima la Sala, que en razón a los enunciados normativos previstos en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic), se reputarán, residualmente, como delito de abuso sexual a niños y adolescentes, todas aquellas acciones de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes, cuando ésta actividad es inconsentida.
Esta actividad sexual ilícita, comprende entonces, todas aquellas no contenidas de forma expresa en el artículo 374 del Código Penal y entre otros supuestos de hechos, serían la penetración manual por vía vaginal u anal y la masturbación forzada. En concreto, se materializa por un acto de significación sexual, que se ejecuta con el contacto corporal o psicológico con la víctima y afecte sus genitales, el ano o la boca…” (Sent. Nº 411), (subrayado nuestro).

Cabe destacar, que la doctrina comparada describe dicho tipo penal como “…todo acto salaz en el que se implica a otra persona sin su consentimiento o con éste viciado, sin emplear violencia ni intimidación. Faltará el consentimiento siempre que el sujeto pasivo haya expresado su negativa o no se le haya dado oportunidad de pronunciarse” (Vives Antón, Tomas y otros. “Derecho Penal. Parte Especial”. Valencia-España. Tirant Lo Blanch. 2004. p: 257).
Desde el punto de vista médico legal, el delito de Abuso Sexual: “… es la explotación de un niño a experiencias sexuales que son inapropiados para su nivel de desarrollo físico y emocional, en forma coercitiva e iniciado, con el propósito de la gratificación sexual de un adulto…” (Lencioni, Leo. 2002. Los Delitos Sexuales, Manual de Investigaciones Pericial para Médicos y Abogados. Editorial Trillas, S.A. de C.V. México, D.F. p: 114).
De los criterios legales, jurisprudenciales y doctrinales antes referidos, sobre el tipo penal de Abuso Sexual a Niños, Niñas y Adolescentes, en criterio de esta Superioridad, se desprenden varios aspectos, el primero de ellos, que la norma transcrita ut supra prescribe: “quien realice actos sexuales…o participe en ellos”, esto es, presenta dos verbos rectores de amplísimo contenido, previéndose tres supuestos, a saber: 1) cuando el sujeto activo del delito realice o participe en un acto sexual cometido contra un niño o niña; 2) cuando ese acto sexual conlleve penetración genital o anal, a través de acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral, la cual inclusive puede ser con herramientas que simulen objetos sexuales y; 3) la existencia de una agravante específica, que procede cuando el autor del hecho delictual, ejerce sobre el sujeto pasivo, alguna autoridad, guarda o vigilancia.
Esta definición que de manera amplia preceptúa la norma legal sobre el delito de Abuso Sexual a Niño o Niña, en opinión de quienes aquí deciden, implica todo acto de connotación o sentido sexual, tanto para la víctima como para el sujeto activo y existirá siempre y cuando, tales actos sexuales no se subsuman perfectamente en la descripción que, del tipo penal de Violación, consagra el actual Código Penal en el artículo 374, ello en base al Principio de Legalidad de los delitos, previsto en los artículos 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 1 del Código Penal.
Además de ello, estiman estos Juzgadores, que para la configuración del delito aquí discutido, es preciso que exista alguno de estos dos elementos; a saber: 1) un elemento objetivo, el cual se verifica con el contacto corporal o tocamiento impúdico o; 2) un elemento psicológico subjetivo, que conlleva el ánimo libidinoso por parte del sujeto activo del delito, tanto para producir satisfacción a sí mismo, o para provocar en el niño (a) una reacción favorable a sus intenciones o deseos, aún cuando esto no es determinante, es decir que no se requiere necesariamente, que se produzca la yuxtaposición de sus cuerpos o partes de ellos o genitales del sujeto activo y del niño víctima.
Establecido lo anterior, en criterio de esta Sala, no existe violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica, ya que ésta versa sobre un error de derecho en el cual incurre el Jurisdicente, al interpretar erróneamente una norma jurídica, no sólo procesal sino también sustantiva (errónea interpretación) o cuando no se emplea la norma aplicable para el caso en concreto (inobservancia). Sobre este punto, la autora Vásquez, citada por Rodrigo Rivera (“Los Recursos Procesales”. 2° Edición. San Cristóbal. Editorial Jurídica Santana. 2006. p: 222), aduce:

“Esta causal tiene su fundamento en el principio iura novit curia y autoriza al tribunal de apelación para indagar la norma aplicable al caso controvertido, analizando también su vigencia y aplicabilidad, configurando jurídicamente los hechos, fijando su naturaleza y sus efectos, o valorando un hecho, como culposo o negligente, o como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito”.

Por su parte, el Máximo Tribunal de la República en Sentencia dictada en fecha 13-11-2001, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, Exp. N° 01-0200, señaló:

“Se entiende por errónea interpretación de la ley cuando el Juez, aún conociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan en su contenido”.

De lo anterior, se desprende que la Jueza de Instancia, para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN acreditó el cumplimiento de los supuestos previstos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, en el caso en concreto, para el decreto de la medida de coerción personal impuesta al ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN, se evidencia el cumplimiento por parte de la Juez de Instancia, de los presupuestos contenidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; ahora bien, en virtud de haber denunciado la Defensa de actas, la falta de motivación en la decisión recurrida, es oportuno traer a colación el contenido del artículo 232 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la motivación del decreto de una medida de coerción personal, siendo el mismo:
“Artículo 246. Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados...”.

La mencionada disposición legal, debe concatenarse con el artículo 157 del citado código adjetivo penal, el cual versa sobre las decisiones dictadas por un Tribunal de la República, siendo del siguiente tenor:

“Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente”.

En este orden de ideas, es necesario acotar, que la decisión aquí recurrida constituye un auto fundado, y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa inicial del proceso, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otro tipo de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia N° 499, dictada en fecha 14-04-2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, cuando al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control, señala:

“En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (…ómissis…) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral” .

En tal sentido, quienes aquí deciden observan que en la decisión apelada, la Jurisdicente indicó las razones por las cuales procedía la medida de privación judicial preventiva de libertad, decisión a la que arribó una vez que constató las actuaciones practicadas al inicio del presente asunto penal, así como, de la exposición que la Vindicta Pública, la Defensa y el imputado, rindieron en el acto de presentación; por ello, no se observa transgresión alguna de principios y garantías constitucionales, que pudieran conllevar a la nulidad de la decisión dictada por el a quo, respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada al ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN, por tanto, en criterio de este Cuerpo Colegiado, no existe falta de motivación de la decisión impugnada, toda vez que la Jueza en funciones de Control, señaló las razones que hicieron procedente el decreto de la medida de coerción personal, por lo que estima esta Sala, que el Juzgado de Instancia, cumplió con los presupuestos establecidos en la norma adjetiva penal, relativa a la motivación que corresponde en el presente caso.
Cabe destacar además, que en el presente caso, el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto que cause un gravamen o daño irreparable, como lo denunció la Defensa de actas, ya que, como se señaló ut supra, nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.
Ahora bien, sobre el gravamen irreparable, esta Alzada considera oportuno citar un extracto de la Sentencia Nº 466, dictada en fecha 07-04-2011, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:
“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva” (Destacado de la Sala).

De todo lo anterior, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no se vulneraron los principios, garantías y derechos denunciados por la Defensa, por ello, no le asiste la razón a la apelante en las denuncias contenidas en su recurso de apelación de autos, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. Así se decide.
En razón de los razonamientos efectuados, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Pública Segunda Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN, y por vía de consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en audiencia oral de presentación de imputados, de fecha 30-03-2015, publicado el texto in extenso en la misma fecha bajo el N° 432-2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual, se decretó la aprehensión en flagrancia al mencionado ciudadano, en atención al artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, imponiéndole medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niña, con la agravante genérica, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 ejusdem, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, así mismo, se decretó el procedimiento especial, previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y se dictaron medidas de protección y seguridad a favor de la víctima, en atención al artículo 90 ordinales 5°, 6° y 13° de la citada Ley Especial. Así se decide.
OBSERVACIÓN: Esta Sala evidencia, con suma preocupación, el hecho que en la decisión impugnada, así como en las demás actas que integran la causa, el Juzgado de Instancia al momento de identificar a la víctima, quien es una niña de cuatro (04) años, solo señaló las iniciales de ésta. Si bien el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referido al derecho al honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad, prevé:
“Artículo 65. Derecho al Honor, Reputación, Propia Imagen, Vida Privada e Intimidad Familiar. Todos los niños y adolescentes tienen derecho al honor, reputación y propia imagen. Asimismo tienen derecho a la vida privada e intimidad de la vida familiar. Estos derechos no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales.
Parágrafo Primero: Se prohíbe exponer o divulgar, a través de cualquier medio, la imagen de los niños y adolescentes contra su voluntad o la de sus padres, representantes o responsables. Asimismo, se prohíbe exponer o divulgar datos, imágenes o informaciones, a través de cualquier medio, que lesionen el honor o la reputación de los niños y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar.
Parágrafo Segundo: Está prohibido exponer o divulgar, por cualquier medio, datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente, a los niños y adolescentes que hayan sido sujetos activos o pasivos de hechos punibles, salvo autorización judicial fundada en razones de seguridad u orden público”.

Al interpretar dicha norma legal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dejó asentado:
“De lo anterior se desprende, que tanto niños, niñas y adolescentes, tienen un cúmulo moral, el cual se va formando en la medida en que transcurre su vida; por lo que como consecuencia de ese proceso evolutivo se forma su personalidad, su acervo moral, el cual incluye su honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar; por lo que por la necesidad de su resguardo en caso de amenaza o de su restitución, en caso de transgresión, el legislador ha establecido dicha norma así como los dispositivos y garantías para su protección; queriendo evitar que a través de la publicidad indiscriminada se pueda ocasionar lesiones a los derechos que forman ese acervo moral que en tanto seres humanos corresponde a niños, niñas y adolescentes.
Así, la confidencialidad equivale en el espíritu del artículo comentado, a un mecanismo de garantía para el pleno disfrute del derecho al acervo moral que corresponde a los niños, niñas y adolescentes, a los fines de lograr un correcto desarrollo, buscando con ello evitar el estigma que a futuro les impediría un progreso pleno y armonioso de la personalidad del niño o adolescente afectado.
Esta prohibición de divulgar datos de los menores de edad a que hace referencia la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 65 antes reseñado, consiste en mantener la confidencialidad de todo menor de edad de cualquier acto procesal celebrado ante cualquier órgano jurisdiccional, a los simples efectos de proteger su integridad y su normal desenvolvimiento como ciudadano cuando llegue a la edad adulta” (Sentencia dictada en fecha 21-03-2014, por la Sala Constitucional, Exp. N° 13-0760).

Por su parte, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 163, dictada en fecha 12-11-2008, con ponencia del Magistrado: Fernando Ramón Vegas Torrealba, al analizar dicha artículo, estableció:
El citado dispositivo consagra el derecho al honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar, de los menores de edad, lo que se corresponde con lo previsto en el artículo 60 constitucional, el cual contempla ese derecho atribuyéndoselo a toda persona, e incluyendo de manera expresa la confidencialidad.
Asimismo, en el citado dispositivo el Constituyente delega en el legislador la limitación del uso de la informática para garantizar el derecho bajo análisis, de manera tal que el legislador, por mandato del Constituyente, debe dictar medidas tendientes a restringir el manejo de información a través de los mecanismos informáticos, lo que se corresponde con las prohibiciones previstas en los parágrafos primero y segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respecto a divulgación de datos, imágenes o informaciones que pudieran lesionar el honor o reputación de los menores de edad, y en particular, cuando hayan sido sujetos activos o pasivos de hechos punibles.
La divulgación de datos inherentes a una persona, sin lugar a dudas siempre constituirá una ingerencia en su esfera individual, pudiendo producir consecuencias tanto positivas como negativas. En efecto, la exposición pública de datos personales, puede ser positiva para el individuo involucrado de manera que lejos de generar un posible daño al honor, reputación o dignidad de la persona, lo enaltezca y favorezca frente a otros, verbi gratia, cuando se anuncia que obtuvo un reconocimiento o adquirió algún derecho, o en el caso de menores de edad pudiera tratarse de derechos hereditarios, siendo que en este caso la mención de sus datos de identidad obraría en su beneficio, lo que es ampliamente reconocido desde la antigüedad como nos ilustra Justiniano en su Código “48. Minoribus actas in damnis subventre, non rebus prospere gestis obesse consuevit”, es decir, la edad favorece a los menores en los perjuicios, pero no les perjudica en los negocios realizados ventajosamente (Cabanellas, G. 1959. Repertorio Jurídico de Locuciones, Máximas y Aforismos Latinos y Castellanos. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, p. 4).
Sin embargo, en otros casos, la divulgación de datos de identificación, lejos de favorecer, puede lesionar severamente la dignidad del ser humano y su posición frente al resto de los individuos, colocándolo en una situación de minusvalía o de desigualdad, lo que sin duda alguna debe ser evitado, adoptando tantas medidas como sean necesarias para garantizar el derecho a la dignidad, al honor, la reputación y todo lo que ello involucra.
En el caso concreto de los niños, niñas y adolescentes, debe tomarse en cuenta sus condiciones intrínsecas, propias de su edad, que los hacen más vulnerables y susceptibles de sufrir daños morales, incluso irreversibles y capaces de perjudicar su libre desarrollo, como producto de la divulgación de información que los involucre en situaciones que puedan afectarlos psicológicamente, como por el ejemplo, la comisión de hechos punibles, en función de lo cual el legislador prohibió la exposición o divulgación de datos, informaciones o imágenes que permitieran identificar a menores de edad como sujetos activos o pasivos de delitos, tal como lo preceptúa el parágrafo segundo del artículo 65 bajo análisis.
Asimismo, en ese dispositivo legal y por idénticas razones, el legislador prohibió la exposición o divulgación de información que permitiera identificar a niños, niñas o adolescentes contra su voluntad o la de sus padres o representantes, pues quien mejor que ellos para saber lo que les puede perjudicar o favorecer, o cuando sea notorio que pueda lesionar el honor o la reputación de los menores de edad, por constituir una ingerencia en su vida privada o intimidad familiar.
Así, basta que los padres o representantes de los niños, niñas o adolescentes, o ellos mismos, manifiesten su rechazo a la divulgación de datos o material que permita identificar a los menores de edad de que se trate, para que los mismos no puedan ser publicitados, idem, cuando sea notorio que pudiera afectar su honor o reputación, o cuando los involucre como actores o víctimas de delitos.
En esos casos, a los fines de dejar a salvo la dignidad de esa persona en plena formación que pudiera verse seriamente afectada y sometida al escarnio público, y con ello garantizar el goce de su derecho al honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar, este Alto Tribunal y los demás Tribunales de la República, están en el deber de omitir en sus decisiones los datos que permitan identificar a los menores de edad involucrados, evitando con ello su divulgación cuando el fallo es publicado en la página Web.
Asimismo, en los referidos asuntos los Órganos Jurisdiccionales están en el deber de tomar todas las medidas que consideren necesarias en el caso concreto, para salvaguardar el ejercicio del mencionado derecho, entre las que figura la reserva de todo o parte de los expedientes.
No obstante, cuando no sea ostensible la configuración de los supuestos aludidos, sino que por el contrario la publicación de los datos de identificación de niños, niñas o adolescentes permitiera con una claridad inequívoca reconocerle derechos, como por ejemplo derechos de naturaleza patrimonial, lejos de reservarse la identificación de los menores de edad, el tribunal deberá colocarla.
En conclusión, en función del interés superior del niño, principio orientador de la interpretación de la legislación que regula la protección de los menores de edad, deben los jueces y demás operadores de justicia ser en extremo cautelosos, a los fines de determinar cuándo los fallos pueden contener los datos de identificación de los niños, niñas y adolescentes sin que se les lesione su derecho al honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar, sino que por el contrario hacerlo les favorezca, y cuando deben reservarse dichos datos ante el riesgo de que su publicación los afecte, de manera que se logre resguardar la dignidad de los menores de edad, en los casos en que se amerite” (Destacado y subrayado nuestro).

Debe entenderse, que la intención del legislador al establecer la prohibición expresa de exponer o divulgar, por cualquier medio, datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente, a los niños, niñas y adolescentes, en su condición de sujetos activos o pasivos de hechos ilícitos, está dirigida precisamente al resguardo de su honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad, no obstante, a nivel jurisdiccional, es necesario en el texto físico de la sentencia la inclusión de tal identificación; lo cual es necesario, en el caso de los imputados, como lo sostiene el Máximo Tribunal de la República, en sentencia dictada en fecha 08-05-2012, por la Sala Constitucional, exp. N° 11-0855, al asentar “…para alcanzar el objetivo jurisdiccional, no implica ilícito alguno, toda vez que, como cualquier sentencia, constituye un acto jurídico individualizado que cuenta con una presunción de conformidad al ordenamiento jurídico; y mientras dicha presunción no sea desvirtuada no es susceptible de ser utilizada como elemento constitutivo de ilícito alguno”; mientras que, cuando los niños, niñas y adolescentes son víctimas, es necesario ser identificados para poder ostentar tal condición en un proceso y consecuencialmente tener cualidad jurídica en el mismo.
Ahora bien, la finalidad de la mencionada la prohibición expresa, en criterio del Máximo Tribunal de la República, lo es “…para evitar tales injerencias, debe eliminarse de las decisiones a publicar, toda identificación de los menores involucrados en cualquier tipo de demanda…” (Sentencia dictada en fecha 21-03-2014, por la Sala Constitucional, Exp. N° 13-0760), por ello, determina esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes con Competencia en los Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, es que la identificación del niño, niña y adolescente, debe ser suprimida al momento de publicar en el sitio web del Tribunal Supremo de Justicia, en atención al artículo 65 (para los casos donde éstos son víctimas de un hecho delictivo) y conforme al artículo 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (para los adolescentes en conflicto con la ley penal), que prevé “Artículo 545. Confidencialidad. Se prohíbe la publicación de datos de la investigación o del juicio, que directa o indirectamente, posibiliten identificar al adolescente. Se dejan a salvo las informaciones estadísticas y el traslado de pruebas previsto en el artículo 535 de esta Ley”; ello en consonancia con lo establecido en el artículo 286 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, referido al carácter de las actuaciones, las cuales son reservados para los terceros. Así se decide.
Finalmente y en otro contexto, esta Alzada en su función revisora del Derecho, observa de las actas que integran la presente causa, cuyo conocimiento deviene del recurso de apelación de autos, interpuesto por la Defensa, que no consta la respectiva notificación consular, a la que se contrae el aparte in fine del numeral segundo del artículo 44 Constitucional, puesto que se evidencia que el ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN, es de nacionalidad colombiana, en tal sentido, se ordena al Juzgado a quo, a cumplir con dicho trámite legal. Así se decide.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia. Así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Pública Segunda Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en audiencia oral de presentación de imputados, de fecha 30-03-2015, publicado el texto in extenso en la misma fecha bajo el N° 432-2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
TERCERO: ORDENA al Juzgado a quo, a realizar la respectiva notificación consular, a la que se contrae el aparte in fine del numeral segundo del artículo 44 Constitucional, puesto que se evidencia que el ciudadano ALBERTO JOSÉ GÓMEZ SAN JUAN, es de nacionalidad colombiana.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal a los fines legales consiguientes.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL
Ponente

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ

LA SECRETARIA,

ABOG. ZOA SERRADA DE ROSALES

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nº 161-15, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA,

ABOG. ZOA SERRADA DE ROSALES

JADV/lpg.-
CASO PRINCIPAL: VP02-R-2015-000037
CASO : VP03-R-2015-000741