TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal de la
Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 14 de mayo de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2015-001768
ASUNTO : VP03-R-2015-000740

DECISION No. 160-15
PONENCIA DE LA JUEZA: DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA.-
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abogada CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Pública Segunda Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer, actuando con el carácter de Abogada Defensora del Imputado ALFREDO MANRIQUE ZAMBRANO; en contra de la Decisión de fecha 30-03-2015, publicado el texto in extenso, en la misma fecha, bajo Resolución No. 431-15, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en virtud del acto de Imputación, en el cual la a quo acordó: Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, del ciudadano ALFREDO MANRIQUE ZAMBRANO; continuar el proceso por el Procedimiento Especial, contemplado en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; Decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 de la norma procesal penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declarando Sin Lugar la solicitud de la Defensa Pública en cuanto a una medida menos gravosa, y Con Lugar la solicitud Fiscal; asimismo fueron acordadas las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la víctima de autos, contempladas en el artículo 90, numerales 5, 6 y 13 de la referida Ley Especial.
Recibida la causa en fecha 30 de Abril de 2015, quedando finalmente esta Sala constituida por el DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL (Presidente), y por las Juezas Suplentes DRA. MARÍA CHOURIO DE NUÑEZ, en sustitución de la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, y YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, en sustitución de la Jueza Dra. VILEANA MELEAN VALBUENA, se le dio entrada y se designó como ponente, según el Sistema de Distribución Independencia, a la Jueza Suplente de Corte de Apelaciones DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Se realizó la Admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto interpuesto, en fecha 06 de mayo de 2015, mediante decisión signada bajo el No. 143-15, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, se procede a resolver el fondo de la presente controversia, atendiendo a los vicios impugnados, y a constatar la existencia o no de violaciones de rango Constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 de la Norma Procesal Penal, por lo que se pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I
DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

La Profesional del Derecho CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES, Defensora Pública Auxiliar Encargada de la Defensoría Pública Segunda Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como Defensora del Imputado ALFREDO MANRIQUE ZAMBRANO, identificado en actas, ejerce su Recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439.4.5 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la Decisión de fecha 30-03-2015, publicado el texto in extenso, en la misma fecha, bajo Resolución No. 431-15, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en los siguientes términos:
Inició denunciando la apelante, que se desprende de la recurrida, abuso de facultades y Violación de la Ley por errónea aplicación de la Norma Jurídica; asegurando al respecto, que el Tribunal se pronunció sobre la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra de su defendido, sin los suficientes elementos de convicción, pues a consideración de la defensa, no constan en actas Informe médico privado, ni experticia médico forense, que permitan determinar la existencia de este ilícito penal, vulnerando el principio de legalidad a su defendido.
Corolario con ello, manifestó la recurrente que la a quo admitió la precalificación jurídica impuesta por la Representación Fiscal al imputado de actas, la cual a su juicio resulta ambigua e inexacta, ya que en ningún momento puntualizó si hubo penetración genital, anal u oral, y que ello tampoco fue debidamente analizado ni motivado por la Jueza de mérito.
Continúo la Defensora, analizando el contenido del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señalando al respecto, que el referido artículo contempla dos supuestos, el primero, aplicable a aquellos casos en los cuales no existe penetración genital, anal u oral, cuya pena es de dos a seis años de prisión, y el segundo supuestos, refiere penetración genital, anal, oral, contemplando una pena de prisión de quince a veinte años, finalmente analizó la agravante específica referida en el mismo artículo, para concluir este punto afirmando, que tanto la doctrina como la jurisprudencia han dejado por sentado que este tipo de delitos admite la TENTATIVA, como forma inacabada del inter-criminis, lo que a su consideración, es aplicable al presente caso.
Alegó quien recurre, que no es proporcional la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta al Imputado de autos, ya que a su consideración, existen dos medidas cautelares menos graves que pueden ser perfectamente sustituidas por la medida privativa, indicando además, que ante tales circunstancias la Vindicta Público con su solicitud, incumplió el contenido del artículo 105 de la Norma Procesal Penal.
Posteriormente indicó la apelante, que el Ministerio Público optó en pre-calificar los hechos ambiguamente, contraviniendo con las funciones inherentes a dicho organismo, toda vez que éste, es el ente que representa al estado, y el cual es el encargado de velar en todo estado y grado de la causa, no sólo por el cumplimiento de la ley sino más aún por los derechos y garantías constitucionales tipificados en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela; para sustentar su alegato, la Defensora Pública, citó criterios doctrinal y jurisprudencial, así como el contenido de los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y el numeral 3 del artículo 3 ejusdem.
Aseguró que la Representación Fiscal incumplió con el contenido del artículo 105 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que en abuso de sus funciones, no indicó de manera clara, precisa y concisa, como se subsumen los hechos narrados en el ilícito penal atribuido a su defendido, solicitando además la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, para el ciudadano ALFREDO MANRIQUE ZAMBRANO; afirmó además que ni la Vindicta Pública ni la Jueza de instancia, se comunicaron vía telefónica con la Medicatura Forense a los fines de tramitar de manera urgente el informe médico legal practicado a la niña víctima; circunstancias estas, que a su consideración, merecen un pronunciamiento por parte de esta Alzada hacia la buena fe que deben tener las partes durante el proceso.
Insiste la apelante, en afirmar que el Tribunal de Instancia, realizó largas disertaciones sobre los delitos de género, para finalmente declarar con lugar lo solicitado por la Vindicta Pública y Sin Lugar la solicitud hecha por la defensa técnica, evidenciando la defensora que la a quo de manera errónea, dejó constancia que el ilícito penal atribuido a su representado, es decir el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, contempla una pena de 10 a 15 años.
Alegó igualmente, que la Juzgadora de Control, no aplicó el test de racionalidad y proporcionalidad, y que examinó los hechos desde la óptica del Ministerio Público y no de la mujer víctima, pues a su juicio, los hechos difieren diametralmente de lo indicado por la Representante Fiscal y acogidos por la a quo, indicando que la misma, no examinó a cabalidad los hechos narrados en actas, motivándolo de manera exigua, vulnerando los principios de legalidad y Seguridad Jurídica, que menoscaba y destruye el derecho a la defensa e igualdad de las partes.
Continúo aseverando, que la Recurrida, se basó en un falso supuesto, o en una errada aplicación de la Norma Jurídica, al no tener certeza en cual de los supuestos contemplados en el artículo 259 de la Ley Adolescencial, encuadra el presunto comportamiento de su defendido, ya que no existen informes médicos privados, practicados a la víctima o las resultas de las experticias forenses, y que ante tales dudas, la a quo debió apartarse de la pre-calificación jurídica dada por el Ministerio Público; ya que encuadran perfectamente otros tipos penales, como AUTOR DEL DELITO DE ULTRAJE AL PUDOR, AMENAZAS y ABUSO SEXUAL A NIÑA EN LA MODALIDAD DE ACTOS LASCIVOS EN GRADO DE TENTATIVA, planteando además que en el caso que alguno de estos delitos contemplen una pena mayor de diez (10) años, en el caso bajo estudio no opera la presunción del peligro de fuga, por lo que ineludiblemente no se encuentran cubiertos los extremos de ley, establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la norma procesal penal, siendo en consecuencia viable la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.
Arguye la apelante, que la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta desproporcional en relación al hecho punible y que la Juez de Instancia, no tomó en consideración los principios inherentes a la proporcionalidad, afirmación de libertad, in dubio pro reo, el arraigo de su representado en el país, la mínima pena a imponer, la baja magnitud del daño causado, así como que al momento de la aprehensión de su defendido, al mismo no le fueron incautados objetos de interés criminalísticos, indicando que ante tales argumentos indiscutiblemente la decisión recurrida resulta exigua, ambigua, desproporcional, ilógica e irracional; afirmó además que no existe Peligro de Fuga, al no evidenciarse ninguno de los cinco (5) supuestos concurrentes, establecidos en el artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Finalmente denunció la Defensora Pública, que la recurrida viola la Presunción de Inocencia que ostenta a su defendido, y que resulta violatoria de Derechos Constitucionales, al haberle imputado un delito que no ha cometido, e imponerle una Medida de Coerción Personal de la más alta entidad y peligrosidad, por causa de un delito de menor entidad.
Pruebas: como medios probatorios, ofertó las copias de las actas que conforman el presente asunto penal.
Petitorio: Solicita a este Tribunal de Alzada, declare Con Lugar el presente medio recursivo, y en consecuencia, imponga una correcta calificación jurídica sobre los hechos expuestos en las actas procesales, asimismo otorgue a su defendido una Medida Cautelar sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, dejando sin efecto la actual medida de coerción personal que pesa sobre el mismo; sin que ello afecte la aprehensión en flagrancia o el procedimiento especial y las medidas de protección y seguridad dictadas a favor de la víctima mientras transcurre el proceso.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
Se deja constancia que vencido el lapso de Ley, establecido en el artículo 446 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la Representación Fiscal no dio contestación a la Apelación de autos, interpuesta por la Defensora Pública, Abogada CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El fallo apelado corresponde a la Decisión de fecha 30-03-2015, publicado el texto in extenso, en la misma fecha, bajo Resolución No. 431-15, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en virtud del acto de Imputación, en el cual la a quo acordó: Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, del ciudadano ALFREDO MANRIQUE ZAMBRANO; continuar el proceso por el Procedimiento Especial, contemplado en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; Decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 de la norma procesal penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declarando Sin Lugar la solicitud de la Defensa Pública en cuanto a una medida menos gravosa, y Con Lugar la solicitud Fiscal; asimismo fueron acordadas las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la víctima de autos, contempladas en el artículo 90, numerales 5, 6 y 13 de la referida Ley Especial.

IV
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observa la Sala que la Defensa Pública, interpuso el presente medio recursivo, basándolo en el artículo 439 ordinales 4 y 5 de la Norma Procesal Penal; asegurando que existe abuso de facultades y violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica; así como que el Tribunal de Control, se pronunció sobre la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, con elementos de convicción inexistentes en actas; del mismo modo denunció, que fue desproporcional la Medida de Coerción Personal impuesta a su representado, y que la a quo, no aplicó correctamente el test de racionalidad y proporcionalidad vulnerándole a su defendido los principios como la afirmación de libertad, in dubio pro reo, el arraigo en el país, la mínima pena a imponer y la baja magnitud del daño causado.
Continuó denunciando, que al momento de la aprehensión no le fueron incautados objetos de interés criminalísticos, y que no existe el Peligro de Fuga, ya que no se evidencian los supuestos establecidos en el artículo 237 de la norma procesal penal y finalmente que se le violentó a su representado la presunción de inocencia, imputándole un delito que no cometió e imponiéndole la Medida de Coerción Personal de más alta entidad y peligrosidad, por causa de un delito de menor entidad; en consecuencia, esta Alzada pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente manera:
Ante la primera de las denuncias planteadas por la apelante, en la cual afirmó que en la recurrida existe violación de Ley por errónea aplicación de la Norma Jurídica, ya que a su defendido, le fue impuesta la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sin existencia de elementos de convicción, y que la misma es desproporcionada en cuanto al hecho punible.
Quienes aquí deciden, acuerdan aclara a la apelante; que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, sólo es autorizada en los casos que exista una Orden Judicial de Aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes; siendo que el Proceso Penal en aras de una mayor garantía de Seguridad Jurídica para todos los administrados, una vez efectuada la captura de ciudadanos bajo estos supuestos, se dispone de la celebración de una Audiencia Oral, a los fines que estos, en primer término verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos Constitucionales y Legales exigidos por el Orden Jurídico Vigente
Y posteriormente se procederá a verificar si por las condiciones objetivas (aquellas referidas al Delito Imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño) y subjetivas (aquellas referidas a las condiciones personales de los Imputados; nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, conducta predelictual y otras) de los imputados, se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal vigente.
Ahora bien, el Ministerio Público a los efectos de mantener aseguradas las resultas del proceso -como ocurrió en el presente caso-, puede solicitar al momento de hacer la formal Imputación en audiencia de presentación; la imposición de una Medida de Coerción Personal, como lo es una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad o en su forma más gravosa como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, (Vid. Sentencia No. 504 de fecha 06 de Diciembre de 2011, de Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño), la cual debe ser decretada ponderadamente tomando en consideración, las circunstancias propias que rodean cada caso en particular; en este sentido, esta Sala considera que tales elementos fueron observados por la Jueza de Instancia al momento de decretar en contra del imputado de autos la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, así como por encontrarse satisfechos todos y cada uno de los extremos legales previstos en el artículo 236 de la Norma Procesal Penal, los cuales vamos a analizar a continuación:
1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrito.
2.- Esta acreditada hasta la presente fecha, la existencia de elementos de convicción para estimar que el hoy imputado ha tenido participación en la comisión de los hechos punibles imputados.
3.- Y finalmente, la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.
Así pues observamos, que nos encontramos ante la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, delito este, de acción pública, perseguibles de oficio, que por el quantum y la naturaleza de la pena que pudiera llegar a imponerse, así como por la fecha en el que está acreditada su comisión, se evidencia que no se encuentran prescritos.
Ahora bien, en cuanto al segundo supuesto, tenemos que se desprende del contenido de la entrevista a la víctima y demás actuaciones que corren insertas en la presente causa, fundados y plurales elementos de convicción que permiten estimar suficientemente la presunta participación del imputado de marras, en la perpetración del delito atribuido por la Representación Fiscal.
En este sentido, quienes regentan este Tribunal, convienen en aclarar a los efectos de la presente Decisión, que si bien es cierto, la Investigación no se encuentra concluida y además sólo será en la fase de Juicio Oral y Público, en la que luego de la práctica de todas las pruebas y el desarrollo del contradictorio, se podrá establecer la existencia o no de la responsabilidad penal del Imputado o Imputada, no obstante hasta el presente estado procesal está demostrado a los solos efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal como lo es la prevista en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la participación del imputado en la comisión del delito atribuido, el cual la hacía procedente, como bien lo estimó la Juzgadora y por lo que Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; dentro de los cuales se encuentran:
1) Acta Policial de fecha 28-03-2015, suscrita por los funcionarios actuantes, adscritos al instituto Autónomo Policial de san Francisco, en la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el Imputado de autos.
2) Acta de Denuncia Verbal, interpuesta por la niña víctima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), acompañada por su representante legal, la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN)por ante el referido cuerpo policial, en la cual manifestó: “… el día de ayer, como a las 02:00 horas de la tarde, estaba en el cuarto de mi mamá haciendo tareas cuando el señor Alfredo, que vive al lado de mi casa, comenzó a llamarme por los lados de la cerca y con un palo movió el trapo que tiene mi mamá puesto allí y me comenzó a llamar, después me tiró un billete de cincuenta bolívares (50) bsf y me decía que fuera para allá, como ya mi mamá me había dicho que si ese señor volvía a hacer eso le devolviera el billete, entonces lo que hice fue tirarle el billete, pero me seguía llamando que fuera, que me iba a dar cobre (dinero), yo pensé que me iba a dar más dinero y fui hasta su casa, me llevo a un cuarto y allí me bajo los pantalones, se saco su pene y me lo puso por delante en el coco (genital femenino) y le rozaba, luego me metió el dedo en el coco (genital femenino) me decía que me iba a dar caramelos y que me iba a dar más dinero pero que no le dijera nada a nadie…Omissis…”
3) Oficio de remisión, signado bajo el No. OR-PSF-MF-0348-2015, de fceha 28-03-2015, suscrito por el director general del instituto Autónomo Policial de san Francisco, dirigido al departamento de Medicatura Forense, en el cual solicitó examen físico, ginecológico, ano rectal y psicológico a la niña víctima.
4) Acta de Inspección Técnica del sitio donde presuntamente ocurrieron los hechos, adjunto a sus respectivas fotografías;
5) Valoración médica practicada a la niña víctima, por ante el seguro social, suscrito por la Pediatra Kimber Machado, la cual dejó constancia del estado físico de la presunta víctima al momento de su valoración.
Elementos estos, que fueron valorados por la Jueza de Instancia al momento de tomar su dictamen, circunstancia esta que en ningún momento comporta pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad penal del Ciudadano ALFREDO MANRIQUE ZAMBRANO, pues los elementos cursantes en autos y aquí evaluados por esta Instancia Superior, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada de la Medida Coerción Personal que correctamente fue decretada, como lo es, la Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Finalmente en cuanto a este aspecto, aprecia esta Alzada, partiendo de la circunstancia que en el presente caso el delito imputado ut supra mencionado, es ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, creándose de esta forma el peligro de fuga y de obstaculización que nace no solo de la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso de una condena, sino de la magnitud del daño causado desde el punto de vista psicológico y emocional de una niña y los actos de intimidación que pudiera el imputado de actas ejercer sobre la víctima, toda vez que este reside en la vivienda contigua a la de la presunta víctima; en consecuencia, ello se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 2º del artículo 237 y del artículo 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto disponen:
“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omissis...
3. La magnitud del daño causado;
Omissis...” (Negrillas y subrayado de la Sala)

“Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”..(Resaltado de la Sala)

Del análisis de lo contemplado en los artículos anteriormente citados, tenemos que la Juzgadora de mérito al momento de dictaminar el Fallo Recurrido, indiscutiblemente analizó el peligro de fuga por las circunstancias en que se desarrollo el caso bajo análisis, así como no solo por la pena que podría llegar a imponerse en el caso de una condena; y valoró igualmente, la magnitud del daño causado por este tipo de delitos; del mismo modo, en cuanto al Peligro de obstaculización, puede la Juzgadora de Control, tener la grave sospecha de que el imputado influirá sobre la víctima, poniendo de esta manera en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; circunstancias estas que indefectiblemente fueron valoradas y analizadas por la a quo para el dictamen de la Medida de Coerción Personal, que pesa sobre el ciudadano ALFREDO MANRIQUE ZAMBRANO.

En relación a este particular, la Sentencia No 3389 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de Agosto de 2010. Expediente Nº A09-065, la cual señala:
“igualmente en atención a las decisiones que se dicten con arreglo a las medidas privativas de libertad, el Juzgado deberá razonar y exponer, con argumentos basados en autos y criterios jurídicos propios, por qué en su concepto, además de los presupuestos de procedencia relatados en el artículo 250 del Código Adjetivo, existe en el caso sometido a su prudente arbitrio un real peligro de fuga, de acuerdo a los parámetros del artículo 251 ejusdem, o por qué existe el peligro de obstaculización (artículo 251 ibidem), en el proceso en curso.
Tal criterio judicial, fue explicado por la Sala de Casación Penal, en varias ocasiones, y particularmente, en una oportunidad, reflexionó así:
“…del artículo trascrito se infiere que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción de real de fuga o de obstaculización de la investigación y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supras citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal …” (decisión N° 242 de fecha 28 de abril de 2008.) (Negrilla Subrayado de la Sala)

Del mismo modo, es evidente que al momento del dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la a quo, valoró la proporcionalidad, la cual va referida a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, la magnitud del daño causado y la sanción probable a imponer, es decir, que ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el Juzgador debe valorar los anteriores elementos, para luego con criterio racional, mensurar la necesidad de acordar o no la medidas de coerción personal, a los fines de que no quede enervada la acción de la justicia.
En el caso concreto, las circunstancias especiales, se refieren a la entidad del delito por el cual está siendo juzgado el ciudadano ALFREDO MANRIQUE ZAMBRANO, por ello cabe destacar, que por ser una niña la víctima de actas, debe respetarse el Principio del Interés Superior del Niño, previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Así tenemos que si bien, dicho principio, que forma parte de la Doctrina de la Protección Integral, sobre la cual descansa el actual derecho de los niños, niñas y adolescentes, debe ser observado en todas las decisiones concernientes a ellos, para asegurarse su desarrollo integral, prevaleciendo sus derechos e intereses, en caso de existir conflicto entre éstos y otros derechos e intereses igualmente legítimos, en virtud de ser personas humanas en desarrollo, deben necesariamente apreciarse ciertos aspectos para su procedencia, tales como, la opinión de los mismos; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías y sus deberes; la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías de ellos y; la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los suyos; por ello, en el caso concreto, al versar la causa sobre un ilícito penal donde la víctima es una adolescente, conlleva a que, precisamente, sobre la base de tal principio, se resguarden los derechos que le asisten a los niños y adolescentes, garantizándole así el Estado sus derechos.
Sobre el Principio del Interés Superior del Niño, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada en fecha 04-04-2011, Exp. N° 10-0557, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes.
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.
En virtud de dicha norma, la jueza debió advertir que se trataba de una actuación judicial que crearía eventualmente una situación beneficiosa y afortunada para la niña. En este sentido es necesario recordar que esta Sala Constitucional ha dejado sentado que “en la aplicación e interpretación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el interés superior del niño es de obligatorio cumplimiento” (No. 2371/2002).
Asimismo, ha dejado sentado esta misma Sala (vid. Sentencia No. 1.917/2003) que:
“…El ‘interés superior del niño’, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.
El concepto jurídico indeterminado ‘interés superior’ del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)
Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.
Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primero’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico”.
Por otra parte, es de advertir que en la actividad jurisdiccional llevada a cabo por el juzgador, es aplicable el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…” (Negrillas de esta Corte Superior).

En consecuencia esta Alzada observa, que no se han conculcado al imputado de autos, Derechos Constitucionales ni Procesales; todo lo contrario, se estableció a priori que efectivamente existen suficientes elementos que la Jueza a quo consideró y plasmó en la resolución que hoy se recurre, de manera que la jurisdicente sí realizó un pronunciamiento ajustado a todos y cada uno de los extremos exigidos en el artículo 236 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, valorando igualmente la presunción que existe en cuanto al peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, contemplados en los artículos 237 y 238 Ejusdme.
Ante ello, y en cuanto a lo afirmado por la apelante, cuya duda exponencial es que el ilícito penal atribuido a su defendido admite la TENTATIVA, es oportuno referir que, la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al Principio de Legalidad que rige las medidas de Coerción Personal, sólo está sujeta a las causales de improcedencia que impone las propias disposiciones que en tal sentido prevé el Código orgánico Procesal penal; siendo precisamente una de ellas, la contenida en el artículo 239 ejusdem, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a Una Vida Libre e Violencia, cuyo contenido es del tenor siguiente:
“Artículo 239. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutiva”. (Negritas y subrayado de la Sala).

De este modo, observamos que en el caso bajo examen y vista la imputación ejercida por el Ministerio Público al ciudadano ALFREDO MANRIQUE ZAMBRANO, la pena a imponer indiscutiblemente excede de tres años en su limite máximo, por lo que no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello en razón que la pena en su límite superior, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 239 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, ante la presencia de elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación del Imputado en la comisión del delito provisionalmente calificado, no resulta censurable, el criterio de valoración y ponderación que utilizó la Juzgadora de mérito para decretar la Medida Privativa de Libertad.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 2654, de fecha 02 de Octubre de 2003-, señaló que:
“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional, en Ponencia del Magistrado, Dr. Eladio Aponte Aponte, de fecha 28-04-2008, extracto de Sentencia No. 242; manifiesta:
…La Privación de Libertad, es una Medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

De allí, que al constatar esta Alzada, que no se han conculcado al imputado de autos, Derechos Constitucionales ni Procesales; sino que efectivamente existen suficientes elementos que la Jueza a quo consideró y plasmó en la resolución que hoy se recurre, encontramos, que la misma sí realizó un pronunciamiento ajustado a todos y cada uno de los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 de la norma procesal penal; en tal sentido, no se puede marginar la presunción de inocencia ni adelantar una pena, antes de que se produzca una condena, y dado que sólo se limita la libertad en casos de estricta necesidad y de manera excepcional, en función del proceso, y realizado un análisis exhaustivo de las actas que integran la presente causa, es por lo que no se evidencia la violación al Derecho a la Libertad Personal y el Debido Proceso estatuido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollados en el Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
Ahora bien, en relación a la solicitud de la apelante, en cuanto a realizar un pronunciamiento de la Buena fe que deben tener las partes en el proceso penal; ello al indicar, que el Ministerio Público en el caso de marras, incumplió con lo estatuido en el artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, imputando a su defendido el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, con fundamentos en hechos, que a su juicio no se encuentran explanados en actas.
Es por lo que esta Corte Superior, considera imperante referir a la Defensora Pública, que nos encontrarnos en la fase de investigación, y que la víctima, en su denuncia manifestó, expresamente:
“…el día de ayer, como a las 02:00 horas de la tarde, estaba en el cuarto de mi mamá haciendo tareas cuando el señor Alfredo, que vive al lado de mi casa, comenzó a llamarme por los lados de la cerca y con un palo movió el trapo que tiene mi mamá puesto allí y me comenzó a llamar, después de tiró un billete de cincuenta bolívares (50) bsf y me decía que fuera para allá, como ya mi mamá me había dicho que si ese señor volvía a hacer eso le devolviera el billete, entonces lo que hice fue tirarle el billete, pero me seguía llamando que fuera, que me iba a dar cobre (dinero), yo pensé que me iba a dar más dinero y fui hasta su casa, me llevo a un cuarto y allí me bajo los pantalones, se saco su pene y me lo puso por delante en el coco (genital femenino) y le rozaba, luego me metió el dedo en el coco (genital femenino) me decía que me iba a dar caramelos y que me iba a dar más dinero pero que no le dijera nada a nadie después me dijo que me fuera y que mas tarde me daba el dinero porque iba a botar la basura, cuando iba saliendo de la casa de Alfredo, el vecino de nombre Jonathan me vio y me pregunto que estaba haciendo allí? Te voy a acusar!. Llamo a mi prima Claudia y le contó que me había visto en la casa de Alfredo, y que me acusara con mi mamá que me había visto en la casa de Alfredo, llamaron a mi mamá y le dijeron que me había visto en la casa de Alfredo, mi mamá llegó y comenzó a preguntarme que había pasado en la en la casa de Alfredo, y que me había hecho el señor, yo no le dije nada porque ya ella me había dicho que no me saltara para la casa de Alfredo, porque no le gusta que vaya a la casa de él, pero hoy siguió preguntándome que había pasado y le dije lo que había pasado…Es todo” (Resaltado de la Sala)

En este sentido observa esta Sala, que tales hechos encuadran a priori dentro de los supuestos del tipo penal por el cual fue imputado el Ciudadano ALFREDO MANRIQUE ZAMBRANO, asimismo, que dado lo incipiente de la investigación; la cual dentro del Proceso Penal tiene por objeto ordenar la practica de todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias que permitan evidenciar la comisión del delito investigado, aquellas que puedan influir en su calificación, en la responsabilidad del autor, y en fin las encaminadas al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, todo ello con la finalidad de reunir los elementos de convicción necesarios para determinar la inculpación o exculpación del imputado y que en definitiva permitirán al Órgano Titular de la Acción Penal, establecer los fundamentos serios, ciertos y concretos en los que se fundará su correspondiente acto conclusivo, tal y como lo señalan los artículo 262 y 263 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal vigente.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 2654, de fecha 02 de Octubre de 2003-, señaló que:
“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negrillas de la Sala)

Por ello, estando en el presente caso llenos los supuestos establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y no vulnerarse los Principios de Libertad y Presunción de Inocencia; considera esta Alzada, que lo ajustado a derecho es declarar Sin Lugar la presente denuncia; por lo que mal puede pretender la Recurrente un llamado de atención al Ministerio Público cuando su actuación, se encuentra ajustada a derecho y dentro del Marco Legal que rige el proceso penal acusatorio. Así se Decide.
Como otro aspecto a denunciar, refirió la apelante, que la motivación de la recurrida, resulta exigua y ambigua, ya que el Juzgado de Control, no tomó en cuenta los principios de proporcionalidad, afirmación de libertad, Indubio pro reo, la mínima pena a imponer, la baja magnitud del daño causado, al momento de imponer la Medida de Coerción personal que pesa sobre el Imputado de marras; por ello, este Tribunal Colegiado considera oportuno hacer las siguientes consideraciones:
Es preciso señalar, que para que una decisión resulte ambigua, exigua, desproporcionada, ilógica e irracional; debe ser lo contrario de una decisión suficientemente motivada y revestidas de razón jurídica; sin embargo; cabe destacar, como se mencionó ut supra, por lo incipiente o inicial de la investigación, a las decisiones no se les exigen la complejidad y motivación profunda de las del resto del Proceso Penal; en consecuencia y visto que la hoy recurrida a pesar de encontrarnos en esta fase Incipiente, cuenta con los suficientes elementos para considerarla como una motivación lógica, mal podría alegar la Defensa Pública asegurar que la misma resulta ambigua e inexacta.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:
“…. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. …”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Así las cosas, constata esta Corte que en el presente caso, no se evidencia, violaciones de derechos, ya que una vez concluida la investigación, que arroje como posible acto conclusivo la acusación en contra del imputado, y un eventual juicio oral donde se debatan los hechos y se presenten las pruebas, es cuando definitivamente se demostrará la culpabilidad o no del procesado. Asimismo, es de hacer notar que, el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto irreparable, ya que por encontrarnos en esta fase primigenia del proceso tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, en relación a lo denunciado por la apelante, en cuanto a que el Tribunal de Instancia no tomó en cuenta los principios de proporcionalidad, afirmación de libertad, Indubio pro reo, la mínima pena a imponer y la baja magnitud del daño causado; este Tribunal Superior considera aclarar a quien recurre, respecto a que debió ser aplicado en la causa sub judice el principio del Indubio pro reo; que el mismo, solo es aplicable en los casos en los cuales el Juez o la Jueza frente a la falta de certeza probatoria debe favorecerle al reo, y solo se podrá emplear en un estado procesal posterior a la fase en la cual ocurre el recurso que aquí se decide; vale decir, en la fase de juicio, donde el juzgador o juzgadora efectúa la correspondiente recepción del acervo probatorio y la valoración por aplicación de la inmediación de las mismas, y no en la fase preparatoria, donde son traídos ante el Juez o la Jueza de Control solo elementos de convicción, los cuales pondera para decretar la procedencia o no de una Medida Cautelar Asegurativa de la comparecencia del imputado o imputada al proceso, quedando vedado a ese Órgano Jurisdiccional evaluar cuestiones de fondo propias de la fase de Juicio Oral y Público.
En cuanto a la afirmación de libertad, la mínima pena a imponer y la baja magnitud del daño causado, importa a esta Sala señalar, que estamos en la primera fase del Proceso Penal; donde la juzgadora a quo, consideró las circunstancias y elementos ut supra señalados existentes en el proceso hasta el momento de la presentación de imputados; así como el daño que originan estos ilícitos penales, ya que afectan tanto física como psíquica y moralmente a la niña especialmente vulnerable, en virtud de la edad de ésta, ya que por tener solo ocho (08) años de edad, no cuenta con la suficiente capacidad y madurez para enfrentar estos tipos de actos.
Por lo que a criterio de quienes aquí deciden, el Tribunal de Primera Instancia, valoró de manera acertada todos y cada uno de los elementos existentes para decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano ALFREDO MANRIQUE ZAMBRANO, por la presunta comisión del delito de; ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Asi se Decide.-
Finalmente la Apelante, manifiesta que la hoy recurrida, viola la Presunción de Inocencia; por cuanto se le imputa a su representado un delito que no ha cometido, imponiéndole de esta manera, la Medida de Coerción Personal de más alta entidad y peligrosidad por causa de un delito de menor entidad.
A este tenor, considera imperante esta Sala, referir a quien apela, que el dicho de la víctima tiene un valor y debe ser considerado por el Tribunal de Primera Instancia al momento de tomar una decisión, y si bien hasta el momento del acto de presentación, ni la Jueza a quo ni la Representación Fiscal, contaban con exámen Médico Legal, que confirmara lo expuesto por la niña víctima, no debe olvidar la recurrente, que la pre-calificación jurídica, atribuida por el Ministerio Público en los actos de imputación, son modificables y que los mismo están sujetos al desarrollo de la investigación, de la cual se podrá determinar si efectivamente el procesado incurrió en el ilícito penal a él atribuido, o si por el contrario su actuación puede ser subsumida en cualquier otro tipo penal ó en un acto conclusivo distinto a una acusación formal.
De allí, y ante la presunción por parte del Tribunal de Instancia, que la víctima de marras efectivamente fue objeto de violencia sexual y que ésta señaló al hoy imputado como su agresor, aunado a que por encontramos en la fase de Investigación, en el cual el Ministerio Público recavará los medios necesarios para determinar la inculpación o exculpación del imputado, considera esta Alzada que el Tribunal a quo, de manera acertada decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; hasta tanto se presente algún Acto Conclusivo que demuestre la participación o no, del ciudadano ALFREDO MANRIQUE ZAMBRANO, en la presunta comisión del delito a él atribuidos.
Congruente con lo anterior, resulta necesario señalar el criterio de la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Dr. Eladio Ramón Aponte Aponte; relacionado con los derechos de la víctima en el proceso penal, en tal sentido ha expresado:
“…la víctima como sujeto procesal de la causa y parte con extremo interés en las resultas del mismo, tiene derecho a ser oída, es decir, ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva, en el sentido de tener igual acceso al órgano de administración de justicia, todo esto de conformidad con el principio de igualdad entre las partes ante la ley y el debido proceso, consagrados en los artículos 21, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Sentencia N° 90 del 19 de marzo de 2007). (resaltado de la sala)

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 1268, de fecha 14 de Agosto de 2012, Exp. No. 11-0652, con ponencia de la Magistrada, Dra. Carmen Zuleta de Merchan; refiere:
“…Ante esa realidad, y dado que se debe garantizar los derechos de igualdad y de acceso a la justicia al Ministerio Público y a la víctima, así como la obtención de una tutela judicial efectiva para ésta última, la Sala, ratifica la sentencia N° 3267, dictada el 20 de noviembre de 2003 (caso: Francesco Porco Gallina Pulice), mediante la cual se asentó, lo siguiente:
…Ahora bien, en el nuevo proceso penal venezolano, la víctima del delito tiene extremo interés en las resultas del proceso debido a la lesión que recibe; en todo caso, debe dársele un trato igual que al imputado, sobre todo cuando la ley no lo prohíbe, sino que por el contrario lo establece como principio del proceso en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del derecho a la igualdad procesal de las partes como expresión del derecho a la defensa.
…Omissis…
El principio de igualdad entre las partes aparece también consagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica -aplicable dentro de nuestro ordenamiento jurídico, con rango constitucional, por así disponerlo el artículo 23 del texto fundamental- establece en su artículo 8 lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. (Negrillas y Subrayado de la Sala)
En correspondencia con el derecho a la igualdad como expresión del derecho a la defensa y el debido proceso coexiste el derecho a la tutela judicial efectiva. La Sala, en la sentencia del 10 de mayo de 2001 (Caso: Juan Adolfo Guevara y otros), asentó:
…Omissis…
…En tal sentido, la Sala, en aras de garantizar la vigencia plena de los derechos constitucionales de la víctima, dispone como mecanismo que le permite a la víctima instar y controlar el ejercicio de la acción por parte de su titular -el Ministerio Público- poder requerir al Juez de Control -sólo en los casos en que el Ministerio Público no procure dar término a la fase preparatoria del proceso con la diligencia que el asunto requiera- la fijación de un plazo prudencial para la conclusión de la investigación….Omissis…. (Resaltado de la Sala)

En efecto, visto lo anterior se hace indiscutible el valor que tiene la víctima actualmente en el Proceso Penal venezolano; y mucho más en los procesos de Violencia de Género, por cuanto indefectiblemente, son innumerables los casos que a diario se vislumbran ante los Órganos Jurisdiccionales; donde las mujeres son violentadas por sujetos del sexo masculino; en este sentido la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, fue creada a tal fin, es decir, para resguardar la integridad física, mental, emocional y psíquica de las mujeres objetos de Violencia; en consecuencia, estima esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa Pública en relación al primer motivo de impugnación, enfocado en el artículo 439.4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo ajustado a derecho es declararlo SIN LUGAR. Así se decide-.
En relación al segundo motivo de impugnación, concerniente al gravamen irreparable, que según la Defensa se cometió en perjuicio de su representado, con el dictamen de la Recurrida; quienes aquí deciden establecen que efectivamente existen suficientemente elementos, los cuales como se estableció previamente, la Jueza a quo consideró y plasmó en la resolución que hoy se recurre, de manera pues, que sí realizó un pronunciamiento ajustado a todos y cada uno de los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; además de evidenciarse que en el caso de autos, la aprehensión se efectuó de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico, de manera flagrante, y siendo la medida privativa de libertad, preventiva, y dado que sólo se limita la libertad en casos de estricta necesidad, en función del proceso, y realizado un análisis exhaustivo de las actas que integran la presente causa, no se aprecian las violaciones constitucionales y procesales que arguye el apelante.
Ahora bien, sobre el gravamen irreparable, esta Alzada considera oportuno citar extracto de la Sentencia Nº 466 de fecha 07 de Abril de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:
“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva”. (Destacado de la Sala).

Así, es de hacer notar, que el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto irreparable, ya que –como se señalo ut supra- nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 250 de la Norma Procesal Penal vigente, siendo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este particular de impugnación. Así se Decide.
Por todo lo antes expuesto, una vez verificado por este Tribunal Colegiado, que la decisión recurrida emitida por el Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, no violentando garantías legales ni constitucionales, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública Auxiliar Encargada de la Defensoría Pública Segunda Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES, actuando con el carácter de Abogada de confianza del Imputado ALFREDO MANRIQUE ZAMBRANO, y en consecuencia, se CONFIRMA la Decisión de fecha de fecha 30-03-2015, publicado el texto in extenso, en la misma fecha, bajo Resolución No. 431-15, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, todo ello, conforme lo establece el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Así se Decide.-

V
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública Auxiliar Encargada de la Defensoría Pública Segunda Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES, actuando con el carácter de Abogada de confianza del Imputado ALFREDO MANRIQUE ZAMBRANO, venezolano, fecha de nacimiento 26-07-1957, estado civil Soltero, profesión u oficio obrero, Indocumentado, (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
SEGUNDO: SE CONFIRMA la Decisión de fecha 30-03-2015, publicado el texto in extenso, en la misma fecha, bajo Resolución No. 431-15, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo y notifíquese.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL

LAS JUEZAS,

DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ
(Ponente)
LA SECRETARIA,

ABOG. ZOA SERRADA DE ROSALES
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 160-15, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte y se libraron las correspondientes boletas de notificación.
LA SECRETARIA,

ABOG. ZOA SERRADA DE ROSALES

Asunto Penal No. VP03-R-2015-000740
YMF/naileth.-