TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela

En su nombre:
Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y de Tránsito
de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia,
con sede en Cabimas

Exp. No. 2354-15-28
DEMANDANTE: La ciudadana NELLY BEATRIZ GODOY, venezolana, mayor de edad, titular de Cédula de Identidad No. V-9.751.022, y domiciliada en la Ciudad y Municipio Cabimas del estado Zulia.
DEMANDADOS: La Sociedad Mercantil PANAMERICANA LACTEOS C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22 de Agosto de 2006, en el Registro de Comercio bajo el N° 67, Tomo 7-A, Trimestre 3°, y domiciliada en el Municipio Sucre del estado Zulia; y la Sociedad Mercantil AGROPECUARIA “LA BRIZANTHA” C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 04 de junio de 1995, inserta bajo el N° 6, tomo 117-A, y domiciliada en el Estado Lara.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: El profesional del derecho CORRADO BRUNO CARUSO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 57.669.

Ante este Superior Órgano Jurisdiccional fueron remitidas por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, copias certificadas que integran el presente expediente relativo a la incidencia surgida en el juicio de NULIDAD DE VENTA seguido por la ciudadana NELLY BEATRIZ GODOY, contra la Sociedad Mercantil PANAMERICANA LACTEOS C.A. y de la Sociedad Mercantil AGROPECUARIA “LA BRIZANTHA” C.A., ya identificados, de las cuales se constata que el abogado en ejercicio CORRADO BRUNO CARUSO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ejerció recurso de apelación contra la sentencia de fecha 29 de enero del presente año, que declaró IMPROCEDENTE, el decreto de la Medida Cautelar Innominada solicitada por la parte actora.
El a quo mediante auto de fecha 06 de febrero de 2015, oyó el recurso en un solo efecto y acordó remitir en copia certificada las actas conducentes del expediente a este Tribunal Superior, quien en fecha 27 de abril de 2015, le dio entrada.
Llegada la oportunidad para que las partes presentaran sus respectivos escritos de informes, ninguna de las partes asistió a dicho acto.
En fecha 14 de mayo de 2015, esta Alzada mediante auto para mejor proveer, ordeno oficiar al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, con sede en Cabimas, a los fines de que remita copia certificadas de la diligencia o escrito mediante el cual apelaron, así como del auto donde se admite la apelación interpuesta por el profesional del derecho CORRADO BRUNO CARUSO, apoderado judicial de la ciudadana NELLY BEATRIZ GODOY, parte actora.
Con estos antecedentes históricos del asunto, siendo hoy el cuarto día del lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal Superior procede a dictar su fallo por considerar que es competente de conformidad con lo previsto en el artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y para ello efectúa las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
A los efectos de resolver el asunto sometido a consideración de esta Superior Instancia, se observa:
El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, dispone:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.”
(….)

A su vez el artículo 585 eiusdem, prevé:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”.

En este último artículo transcrito de la Norma Adjetiva Civil, se establecen los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.- Al respecto la doctrina ha venido aseverando que existen dos vías para acceder al otorgamiento de las medidas preventivas, primero, a través del caucionamiento, para el caso de solicitarse el embargo de bienes muebles y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, en dicho supuesto, insoslayablemente, se deberá proponer caución suficiente en los términos previstos en la Ley, bajo la rigurosa prudencia del Juez; en segundo término, por vía de causalidad, es decir, dándole satisfacción a los requisitos de procedibilidad que prevé el artículo 585 ibidem.
En este estado es oportuno conocer por la definición y demás características relativas a los llamados requerimientos de causalidad o de procedibilidad de las medidas cautelares, a las que se refiere la doctrina más calificada. En lo que al fumus boni iuris atañe, comenta Abdón Sánchez Noguera lo siguiente:
“…, esto es, que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de certeza. No puede por tanto exigirse la fundabilidad de la misma en un conocimiento exhaustivo y profundo de lo controvertido en el juicio principal, sino un conocimiento superficial que permitirá la decisión de probalidad respecto de la existencia del derecho que se discute en el proceso. Es esa apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el solicitante la que permite anticipar la probalidad de que en el proceso principal se declare su certeza definitiva, sin que influya en la validez del decreto de la medida, que tal derecho no sea reconocido por la sentencia definitiva que se dicte en el proceso principal. El fundamento de tal conocimiento superficial, se encuentra en la misma finalidad de las medidas cautelares, pues procurando éstas por naturaleza, proteger un derecho verosímil hasta tanto se adopte un pronunciamiento definitivo, postergar la decisión sobre ellas para la oportunidad en que corresponda al juicio principal en el cual se reconozca o niegue definitivamente ese derecho, significaría la negación misma de la institución cautelar.”.

Del comentario reseñado se desprende, además del carácter conservativo y proteccionista intrínseco a toda cautela, una de las características más relevantes de esta institución, como lo es la provisionalidad. De lo cual deviene como consecuencias, en primer lugar, que lo decidido en cuanto a la medida solicitada en ningún caso constituye un prejuzgamiento sobre el asunto de mérito debatido y, en segundo término, que su vigencia estará limitada hasta tanto no exista un pronunciamiento definitivo que resuelva la controversia. Lo anterior, ha de considerarse con sumo peso a la hora de analizar el requisito del fumus boni iuris in examine, o como diría Liebman, “probable existencia de un derecho, del cual se pide la tutela en un proceso principal”.
Ahora bien, el juzgador a la hora de efectuar la valoración de los elementos presuntivos que se han colocado para su estimación, en cuanto al cumplimiento del requisito in commento, debe precisar dos aspectos:
a.- Que el ordenamiento jurídico tenga establecida una particular tutela que comprenda lo pretendido por el actor en su demanda y, por ende, su petitorio no contravenga las buenas costumbre y orden público; y
b.- Que en relación al derecho cuya tutela se requiera a los órganos jurisdiccionales del Estado existan elementos presuntivos en cuanto a su verosimilitud, es decir, que consten en autos al menos meras suposiciones que permitan influir en el animus del jurisdicente, sin prejuzgamiento alguno, que lo pretendido por el actor le será satisfecho en la definitiva.- Para lo cual, se deberá igualmente considerar esa misma apariencia de buen derecho respecto a la contraparte, esto es, el Juez está compelido a efectuar si bien un análisis que se agota en lo preliminar, el mismo no ha dejar de ser integrar y signado por la más elevada prudencia, pues el decreto de toda medita cautelar comporta una limitante a la esfera de los derechos de los particulares.
El autor Ricardo Henríquez La Roche, en relación con lo antes expresado comenta:
“El fundamento o ratio legis del requisito de la presunción grave del derecho que se reclama radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida. Resulta conveniente un juicio que previamente haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de garantizar el resultado práctico de la ejecución forzosa, la cual, a su vez, depende de la estimación de la demanda.”.

En relación con el periculum in mora, o como también se le conoce en la doctrina, peligro en la infructuosidad del fallo, se define como el riesgo manifiesto sustentado en evidencias, si bien presumibles, pero constantes en las actas procesales, en cuanto a que la tutela jurídica otorgada en la sentencia pueda quedar inefectiva o infructuosa.

Al respecto, el ya citado Sánchez Noguera comenta:
“Se considera que el periculum in mora mas que un requisito de procedencia de las medidas cautelares constituye el fundamento de ellas, puesto que el peligro que se procura combatir es la duración del proceso, de modo que (en cita que hace de Calamandrei) “no es el genérico peligro del daño jurídico, el cual se puede en ciertos casos obviar con la tutela ordinaria, sino el peligro específico de aquel ulterior daño marginal que puede derivarse del retraso, consecuencia inevitable de la lentitud del proceso ordinario.”.

Por otra parte, en lo referido a la demora como elemento de riesgo que eventualmente justifica el requisito de procedibilidad in commento, se es del criterio que éste no constituye la única causal que ha de tomarse como argumento de procedencia del riesgo en la mora, pues también existe como aspecto integrante de dicho evento la conducta que experimente la parte contra la cual se solicita que obre la cautela, es decir, lo que se conoce en doctrina como el suspectio debitori.- Quiroga Cubillos señala que el suspectio debitori atañe “al hecho de que la persona que ha de soportarlas dé la impresión de que se sustraerá al cumplimiento de la sentencia” .- Como ejemplo de lo antes indicado, se tienen los actos que se efectúen con el propósito de producir una insolvencia sobrevenida.
Por otra parte en relación con las medidas innominadas, el autor Rafael Ortíz Ortíz, en su obra: “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, pág. 518 y ss., comenta:
“no sólo basta que se hayan cumplido con los requisitos anteriores, sino que el propio artículo 588, el cual constituye la norma especial de las medidas innominadas, establece que este tipo de medidas sólo es procedente ‘cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra’ (preiculum in damni), y según se infiere de lo señalado más adelante, también es procedente cuando la lesión sea de carácter continua y se requiera alguna providencia para hacer cesar esa continuidad.”

Ahora bien, en cuanto a la prueba de los requisitos antes vistos, el autor citado en último término, en la obra referenciada (pág. 522 y ss), señala:
“En materia de medidas cautelares el artículo 585 dispone: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez sólo cuando exista riesgo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. El medio de prueba exigido en este artículo, esto es, la presunción grave, es de contenido mínimo, es decir, que pueden utilizarse cualquier medio de prueba, pero para que proceda la medida se requiere al menos una presunción grave de los requisitos que el artículo dispone. Por otro lado puede colegirse que estamos en presencia de una presunción bominis, esto es, quedan a la prudencia del Juez, pero enmarcada dentro de los canales interpretativos que la propia ley señala.
Sin embargo, esta prudencia judicial sólo es aplicable en el caso en que la prueba del periculum in mora y el fumus boni iuris se pretenda con una ‘presunción’ pero no operaría en los casos en que se utilice otro medio de prueba como la documental, testimonial o de inspección ocular, ya que en estos últimos casos la valoración ya no es de libre convicción sino a través de la sana crítica y la tasación legal.
La presunción grave a la cual se refiere el artículo debe ser ‘grave, precisa y concordante’, la doctrina y la jurisprudencia han ido precisando que de esta presunción debe derivarse un daño posible, inminente o inmediato, patente. De esto se colige también que conforme al Código Civil la sola presunción no es suficiente para dar por probado un hecho pues tiene que ser además de grave y precisa ‘concordante’ con otros medios de prueba; pero según lo vimos en materia de medidas cautelares al ser –la norma- de contenido mínimo se requiere ‘al menos’ una presunción que también debe ser ‘grave, precisa, inminente, posible, etc.”

Como puede observarse, ineludiblemente debe acompañarse a la solicitud elementos probáticos, al menos de manera presuntiva, que soporten verosímilmente los argumentos expresados en cuanto a la concurrencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas innominadas. No encontrando esta Superior Instancia, en las copias remitidas para corroborar la juridicidad de la recurrida, fórmula probatoria alguna que evidencie, se insiste, presuntivamente, aspectos como el periculum in mora y el periculum in damni.
Ahora bien, atendiendo el asunto sub iudice, consta en el auto de fecha 20 de octubre de 2014, que riela al folio 06 y su vuelto de estas actuaciones, lo siguiente: “…. se observa de actas que la parte solicitante de la medida preventiva, no acompaña ningún instrumento o documento de prueba que arrojen indicios suficientes para demostrar tales requisitos, en este caso específico, el periculum in mora; por lo que, este Juzgado al no encontrar llenos los extremos de Ley exigidos, insta a la parte solicitante de la medida en cuestión, proceda de conformidad con lo establecido en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, para luego resolver sobre lo solicitado. “ (las negrillas de la sentencia).

Luego, según escrito de fecha 23 de enero de 2015, la parte solicitante de la cautela presenta escrito de ampliación tomando en cuenta lo ordenado por la a quo en el auto reseñado ut supra. Sin embargo, al observa la motiva del fallo recurrido, se aprecia lo siguiente:

“En otras palabras, siendo que las medidas preventivas como claramente se acotó, tienen como finalidad cierta proteger la ejecución del fallo principal, y dado que la medida cautelar peticionada resulta al entender de este Sentenciador totalmente inadecuada de la pretensión principal, este Tribunal debe concluir que no se llena el extremo de periculum in damni, en analisis exhaustivo del pedimento cautelar, por cuanto no existe adecuación, entre la finalidad de la medida cautelar y la pretensión de la parte actora. Así se decide.-…”

Como se puede colegir de lo anterior, existe una reconocible contradicción entre el auto dictado en fecha 20 de octubre de 2014, en el cual se ordena la ampliación de la medida solicitada, lo que sólo se limita, específicamente, al requisito del periculum in mora, sin hacer referencia alguna en relación con el periculum in damni, sin embargo, en el fallo recurrido se argumenta como no probado este último requisito, lo que sin duda afecta en cierta manera el principio de la buena fe procesal, configurando una forma de indefensión que no debe ser avalada por esta superioridad.
Conforme a lo precedente, en aras del buen juicio y la prudencia que debe subyacer en el ejercicio de la actividad jurisdiccional, se considera pertinente reponer la causa al estado que, el juez de la primera instancia que le corresponda decidir en primer grado de la jurisdicción, ordene a la parte solicitante de la medida, de conformidad con el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, la ampliación en cuanto al requisito de procedibilidad del periculum in damni, esto en concordancia con lo dispuesto en el artículo 206 eiusdem, tomando además como soporte la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de mayo de 2000, N°. 175, Exp. N°. 99-317, en la cual se asienta que “…debe el formalizante denunciar la violación del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, como norma rectora de nulidad de los actos procesales…omissis… razón que motiva el que, a partir de la fecha de publicación de este fallo, también se exigirá en el contexto de una denuncia de indefensión o menoscabo del derecho a la defensa, la infracción del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil”. (las negrillas de la sentencia)

En consecuencia, en virtud de lo argumentado en el presente fallo, en la Dispositiva que corresponda, irremisiblemente, ha de declararse: CON LUGAR, la actividad recursiva ejercida en el sub iudice. Quedando de esta manera REVOCADA la sentencia cautelar impugnada en todas sus partes. ASI SE DECIDE.
EL FALLO
Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
 CON LUGAR, la actividad recursiva ejercida por el abogado en ejercicio CORRADO BRUNO CARUSO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana NELLY BEATRIZ GODOY, contra la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha 29 de enero del 2015, y en consecuencia,
 SE ORDENA Reponer la causa al estado que, el Juez de la Primera instancia que le corresponda decidir en primer grado de la jurisdicción, ordene a la parte solicitante de la medida, de conformidad con el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, la ampliación en cuanto al requisito de procedibilidad del periculum in damni, esto en concordancia con lo dispuesto en el artículo 206 eiusdem.
Queda de esta manera revocada la decisión apelada.
No se hace especial pronunciamiento en costas procesales en virtud de lo decidido.
REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los veintidós (22) días del mes de mayo del año dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156° de la Federación.
EL JUEZ,

Dr. JOSE GREGORIO NAVA

LA SECRETARIA,

MARIANELA FERRER GONZÁLEZ.
En la misma fecha, se dictó y publicó este fallo, Expediente No. 2354-15-28, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (12:30 a.m.), previo el anuncio de ley dado por el Alguacil a las puertas del despacho.
LA SECRETARIA,

MARIANELA FERRER GONZÁLEZ.
JGN/ca.