TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Expediente No. 13.416

I
INTRODUCCIÓN

Conoce este Juzgado Superior de la presente causa, en virtud de la Distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del estado Zulia en fecha diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011), con ocasión de la apelación interpuesta en fecha cuatro (04) de marzo de dos mil once (2011) por la ciudadana MIRELLA JOSEFINA ATENCIO MACHADO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-4.332.373, domiciliada en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, debidamente asistida por la abogada en ejercicio LEANNE BEATRIZ GUTIÉRREZ, inscrita en el inpreabogado bajo el número 89.869, contra la sentencia dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha dos (02) de marzo de dos mil once (2011); en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE TRANSACCIÓN sigue la ciudadana MIRELLA JOSEFINA ATENCIO MACHADO, anteriormente identificada, contra el ciudadano CARLOS EDUARDO SIERRA RAMÍREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-14.264.867, de igual domicilio.

II
NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada al presente expediente ante esta Superioridad en fecha veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011), tomándose en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de Interlocutoria.

En fecha cuatro (04) de mayo de dos mil once (2011), la ciudadana MIRELLA JOSEFINA ATENCIO MACHADO, asistida por la abogada en ejercicio LEANNE BEATRIZ GUTIÉRREZ, antes identificadas, presentó escrito de Informes por ante esta Instancia Superior, mediante el cual expuso lo siguiente:
“(…) el a quod, al ponderar la prueba que se le produjo para acreditar el peligro en la demora, consideró que la misma era insuficiente, pese a que dicha probanza, acreditó suficientemente, la voluntad del ciudadano CARLOS EDUARDO SIERRA, de tratar a través de maniobras fraudulentas de excluir y eludir su responsabilidad en la administración de la sociedad mercantil LAGOSPORT MOLL, C.A., recurriendo al socorrido expediente de convocatorias fraudulentas a asambleas de accionistas que le permitiera legitimar las acciones ilícitamente realizadas.
Ahora bien, lo que se advirtió en su momento, en la actualidad se ha materializado: CARLOS EDUARDO SIERRA, procedió motu propio y de manera inconsulta a desmantelar las tiendas, sustrayendo la mercancía y el mobiliario, extinguiendo de hecho, la sociedad mercantil LAGOSPORT MOLL, C.A., a tal fin promovemos en su cabalidad de Instrumento Público, Inspección Judicial realizada por el Juzgado Segundo de los Municipios Maracaibo, San Francisco y Jesús Enrique Lossada de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en los que se deja constancia de la ausencia de mercancía, mobiliario y enceres en la sedes (sic) de LAGOSPORT MOLL, C.A.
En fuerza de la argumentación precedentemente expuesta, solicito de este digno Despacho, proceda a decretar las medidas solicitadas, (…)”

Ahora bien, no existiendo más actuaciones procesales en esta Instancia Superior, es menester para este Tribunal proceder a narrar el resto de las actas constitutivas del presente expediente en orden cronológico.

En fecha veinticuatro (24) de febrero de dos mil once (2011), la ciudadana MIRELLA JOSEFINA ATENCIO MACHADO, debidamente asistida por la abogada en ejercicio LEANNE BEATRIZ GUTIÉRREZ, antes identificadas, presentó por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, escrito de solicitud de medida junto con ciento cuarenta y ocho (148) folios anexos, donde expuso lo siguiente:
“(…) ha quedado plenamente demostrado en el escrito libelar de demanda que el ciudadano CARLOS EDUARDO SIERRA RAMIREZ, (sic) (…) según “TRABAJO ESPECIAL “DEL15 DE SEPTIEMBRE E (sic) 2009 AL 31 DEL (sic) AGOSTO DE 2010”, incurrió en las siguientes conductas:
1.- Ausencia de Libro de Inventario: (Arts. 32, 33 y 260 del Código de Comercio), (… omissis…)
2.- Inexistencia de pago al aporte inicial del Capital Suscrito por el accionista CARLOS EDUARDO SIERRA RAMIREZ (sic) (Art. 249 del Código de Comercio): (… omissis…)
3.- Desviación de ingresos propios de LAGOSPORT MOLL, C.A., a Empresas relacionadas con el accionista-administrador CARLOS EDUARDO SIERRA RAMIREZ: (sic) (… omissis…)
4.- Apropiación del mobiliario del establecimiento mercantil de Lagosport Moll C.A., que funciona en el Centro Comercial Lago Mall: (… omissis…)
Por tales razones, ciudadana Jueza, de conformidad a lo prescripto (sic) ex articulo (sic) 507 del Código de Procedimiento Civil, dicho informe indudablemente hace verosímil el derecho invocado y deducido en la pretensión, y que tiene su etiología en los hechos y situaciones en él expresados, ya que el ciudadano CARLOS EDUARDO SIERRA RAMIREZ, (sic) y mi persona MIRELLA JOSEFINA ATENCIO MACHADO de PEREZ, (sic) hemos aceptado expresamente los resultados obtenidos, y los métodos y procedimientos utilizados por la firma contable, tanto para la recolección de la información, como para su evaluación y diagnosis.
Ciudadana Jueza el resultado del informe especial contable acordado por nosotros, las partes del conflicto, a saber: el ciudadano CARLOS EDUARDO SIERRA RAMIREZ (sic) y yo, MIRELLA ATENCIO MACHADO de PEREZ, (sic) no puede ser más elocuente, los resultados expuestos prueban plenamente mi derecho a la prestación contenida en la Transacción, (…omissis…)
Expuesta y demostrada la verosimilitud del buen derecho, de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, procederé a allegar a este digno Despacho, elementos que acreditan la llamada verosimilitud del peligro en la demora o fumus periculum in mora, y en tal sentido, ciudadana Jueza, el ciudadano CARLOS EDUARDO SIERRA R, se ha encargado de la administración y gestión del giro de la sociedad mercantil LAGOSPORT MOLL, C.A., con los resultados que han sido puestos en evidencia por el trabajo especial contable, (… omissis…) Indudablemente, de seguir encargándose únicamente de la administración, es inminente la quiebra de la Empresa, y la pérdida de mi cuantiosa inversión, y se hace nugatorio mi derecho a obtener la prestación acordada en el contrato de transacción, pues la extensión propia del proceso, seguramente hará que la gestión de dicho ciudadano como Presidente, se prolongue en el tiempo.
Ahora bien, en lo que concierne al llamado por doctrina periculum in danni o riesgo en la agravación del daño, (…) la conducta aviesa del ciudadano CARLOS EDUARDO SIERRA, se hace manifiesta cuando al imponerse del contenido del informe que refleja el trabajo especial contable, optó por convocar a una Asamblea Extraordinaria de Accionistas, sin esperar la casi inminente formación de la Asamblea Ordinaria de Accionistas, que debía realizarse en el año 2011, para que por “coincidencia”, precisamente deliberara y decidiera sobre el pago de las acciones por el suscritas, en base a una capitalización de acreencias, que se reflejaban en un supuesto balance de gestión, en el que es imposible determinar con exactitud, las ganancias y pérdidas, tal y como quedó demostrado en el informe especial contable, al que probatoriamente se ha hecho referencia, y que de manera indefectibles genera certeza sobre las irregularidades cometidas; aunado a ello (…) se produce y consigna con esta solicitud (…) copia simple de la totalidad del expediente, (…) de nulidad de convocatoria a Asamblea de Accionistas de la sociedad mercantil LAGOSPORT MOLL, C.A., lo que demuestra de manera ostensible y palpable que la conducta de CARLOS EDUARDO SIERRA, es la de urdir cualquier conducta capaz de sorprender mi buena fe. Y así solicito sea declarado.
Siendo esto así, (…) conforme al artículo 585 y 588 parágrafo único del Código de Procedimiento Civil, solicitamos las siguientes medidas de carácter conservativo:
(… omissis…)
(…) solicito de este digno Oficio Jurisdiccional, se sirva proveer al decreto de MEDIDA INNOMINADA DE PROHIBICIÓN DE INNOVAR SU SITUACIÓN REGISTRAL
(… omissis…)
II.- MEDIDA INNOMINADA DE PROHIBICIÓN DE INNOVAR LA COMPOSICIÓN ACCIONARIA:
(… omissis…)
(…) solicito, se sirva decretar MEDIDA INNOMINADA DE COADMINISTRACION, que haga efectiva la conjunta gestión patrimonial de dicha sociedad. (…)”

En fecha dos (02) de marzo de dos mil once (2011), el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dictó y publicó sentencia en la presente causa, declarando lo siguiente:
“(…) siendo la oportunidad procesal en que se verifica el estado de pendencia necesario para pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la cautela solicitada, según escrito presentado por ante este despacho por la representación judicial de la parte demandante de autos; esta Juzgadora pasa a resolver el referido pedimento de tutela preventiva asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones:
(… omissis…)
FUMIS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.
(… omissis…)
Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, la solicitante acompaña los siguientes documentos:
-Copia fotostática simple de acta constitutiva y estatutos de la sociedad mercantil LAGOSPORT MOLL C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el No. 20, tomo 63-A.
-Original de documento de transacción suscrita entre los ciudadanos CARLOS EDUARDO SIERRA RAMIREZ (sic) y MIRELLA JOSEFINA ATENCIO MACHADO, ya identificados con anterioridad.
De modo que, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta Juzgadora pondera estos documentos como indicios del derecho que se reclama; y los valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento y 1.399 del Código Civil Vigente, y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta Juzgadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la Verosimilitud del Buen Derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASI (sic) SE DECLARA.
PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTACIÓN DE LA PRETENSIÓN POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.
(…) entra esta juzgadora al análisis de lo expuesto por la parte actora en el escrito de medida innominada solicitada, a los fines de acreditar la verosimilitud simple del peligro en la demora, o Periculum in Mora, el cual, el recurrente ha fundamentado de la siguiente manera:
(… omissis…)
Así pues, la parte recurrente, a los fines de acreditar el PERICULUM IN MORA, acompaña el siguiente soporte instrumental:
-Original de informe contable y auditoria de la sociedad mercantil LAGOSPORT MOLL C.A, supra identificada, llevado a cabo por la firma contable León, Delgado y Asociados.
-Copia fotostática simple de expediente administrativo mercantil de la empresa D´SPORT, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el No. 54, tomo 56 A.
- Copia fotostática simple de expediente administrativo mercantil de la empresa D´SIR, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha nueve (09) de febrero de 2.004, bajo el No. 34, tomo 6 A.
- Copia fotostática simple de expediente administrativo mercantil de la empresa D´VOGUE inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha cuatro (04) de julio de 2.000, bajo el No. 21, tomo 34-A.
Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa que el material probatorio aportado y los hechos alegados al presente proceso, dirigidos a demostrar el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, son suficientes a los fines de emerger en esta Juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal. ASÍ SE DECIDE.
PERICULUM IN DAMNI
PELIGRO INMINENTE DE DAÑO
(… omissis…)
(…) según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada. (Subrayado por el Tribunal).
En el mismo orden de ideas, a los fines de fundamentar el PERICULUM IN DAMNI, la solicitante allega al presente expediente los siguientes soportes instrumentales:
-Copia fotostática simple de expediente signado bajo el No. 03441, llevado por ante el Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, San Francisco y Jesús Enrique Lossada de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiente al juicio que por nulidad de acta, incoare la ciudadana MIRELLA JOSEFINA ATENCIO MACHADO, en contra de la sociedad mercantil LAGOSPORT MOLL, C.A.
Así pues, constata esta juzgadora que, si bien es cierto la convocatoria de asamblea extraordinaria de accionistas podría constituir para la parte demandante de autos, un daño inminente que comporte un riesgo manifiesto a la cabal satisfacción de su pretensión en caso de ser favorecida, no es menos cierto, que se desprende del estudio sistemático de las actas que componen el presente expediente, que riela en los folios del ciento veintinueve (129) al ciento treinta y uno (131), resolución proferida por el Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la cual se decreta medida cautelar innominada en fecha nueve (09) de diciembre de 2.010, de SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LA CONVOCATORIA A LA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL LAGOSPORT C.A, por lo que la inminencia del daño o riesgo de que la situación jurídica de la demandante se vea expuesta a mayores vulneraciones, ya ha desaparecido derivado del decreto antes referido, el cual aún se encuentra vigente. (Subrayado del Tribunal).
Bajo esta óptica, la Sala Político-Administrativo, en sentencia No. 1.596 de fecha seis (06) de julio de 2000, dejó asentado lo siguiente:
(… omissis…)
Siendo así, se constata que en el presente caso, no se configura el supuesto necesario a los fines del decreto de una medida innominada, a saber, del PERICULUM IN DAMNI, ya que, como ya ha quedado explanado con anterioridad, el telos de la medida cautelar innominada es evitar que, en el curso de un proceso, una de las partes pueda cometer una lesión en los derechos de la otra.
En consideración con lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora no considera acreditada la existencia de un temor fundado de que la parte demandada pueda causar lesiones graves o de difícil reparación. ASI SE DECLARA.-
En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados y siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y observando que no se evidencia de actas el cabal cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el referido artículo; esta juzgadora se encuentra en el deber de negar las medidas innominadas solicitadas, tal cual como se hará constar en el dispositivo que prosigue. ASÍ SE DECLARA.-
En merito (sic) de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, NIEGA el decreto de las medidas cautelares innominadas solicitadas por la parte actora de la presente causa, ciudadana MIRELLA JOSEFINA ATENCIO MACHADO, ya identificada, de conformidad con lo ut supra explicitado.- ASÍ SE DECIDE.-
Sin embargo, se le hace saber a la parte interesada, que el Tribunal podrá decretar medidas cautelares en cualquier estado y grado de la causa, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.-“

En fecha cuatro (04) de marzo de dos mil once (2011), la ciudadana MIRELLA JOSEFINA ATENCIO MACHADO, debidamente asistida por la abogada en ejercicio LEANNE BEATRIZ GUTIÉRREZ, mediante diligencia consignada por ante el Tribunal a quo, APELÓ de la sentencia dictada en fecha dos (02) de marzo de dos mil once (2011).
III
MOTIVOS PARA DECIDIR
Vistas y analizadas las actas que conforman el presente expediente, pasa a decidir esta Sentenciadora Superior tomando en consideración los siguientes aspectos legales, doctrinarios y jurisprudenciales en relación al presente caso.
El Código de Procedimiento Civil en sus artículos 585 y 588 establece lo siguiente:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
(… omissis…)
Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código.” (Negrillas del Tribunal)

El distinguido autor Ricardo Henríquez La Roche, en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano, tomo IV, 3era edición, ediciones Liber, expone lo siguiente en relación a los artículos anteriormente citados:
“(…) Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). (…omissis…)
4. Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.
(… omissis…)
6. Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad (…) concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. (… omissis…)
La función jurisdiccional cautelar, como toda función jurisdiccional, tiene, a la par del fin privado aludido arriba, un cometido de eminente orden público, cual es evitar que la inexcusable tardanza del proceso de conocimiento se convierta «en una verdadera y propia befa a la justicia y, por consiguiente, en una disminución de la autoridad del Estado» (cfr CALAMANDREI, PIERO: Instituciones…, vol.I, p.158). De allí la importancia de garantizar el resultado práctico de la ejecución a los fines de asegurar la continuidad del derecho objetivo. (…)
(… omissis…)
La medida cautelar innominada es discrecional –conforme se pone de manifiesto en la locución verbal podrá acordar; interpretada a la luz del artículo 23-,pero esa discrecionalidad «no es para conceder o denegar la medida –si así fuera sobrarían los presupuestos-,sino para elegir, caso de ser fundamentada, aquella que goce de esa caracterización necesaria según las circunstancia, para asegurar la efectividad de la sentencia» (CALDERÓN CUADRADO, Mª PÍA: Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Valencia, p.185).” (Negrillas del Tribunal)

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 00701 dictada en fecha 22 de mayo de 2002, en el expediente número 2000-1067, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente referente a las condiciones que se deben cumplir para que se acuerde una medida innominada:
“(…) De los artículos anteriormente transcritos puede esta Sala colegir que a los efectos del otorgamiento de la protección cautelar deben cumplirse una serie de requisitos o condiciones fundamentales para que el juez acuerde dicha protección; en este sentido, deberá probarse el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), esto es, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte por el retardo en obtener la sentencia definitiva; luego, la presunción de la existencia del derecho alegado (fumus bonis iuris) o que el derecho que se pretende proteger aparezca como probable y verosímil, es decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere y, por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que existiere el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).” (Negrillas del Tribunal)

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 46 dictada en fecha 03 de abril del 2003, en el expediente número 19, declaró lo siguiente:
“Las medidas cautelares son actos procesales, que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que, la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto de decretarse como procedente, el Juez dispondrá de actos de ejecución que impidan que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.
En tal sentido, el legislador patrio ha establecido rigurosos requisitos para su procedencia, estos son el periculum in mora (retardo de la decisión que pone fin al juicio que acarrea peligro en la satisfacción del derecho que se invoque), y el fumus boni iuris (presunción o apariencia de buen derecho, que supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y cuya lesión sea aparentemente ilegal); requisitos éstos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, la Sala Político Administrativa ha sostenido criterio pacífico y reiterado en relación con el contenido de estos requisitos. Así, lo reprodujo en reciente decisión, en la cual estableció:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
En cuanto al primero de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al segundo de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama” (Exp. N° 16.560, caso: EMPACANDO, C.A. vs. MINISTERIO DE AGRICULTURA Y CRIA; Sent. N° 2.203, de fecha 15.11.00)”.” (Negrillas del Tribunal)

Ahora bien, observa esta Juzgadora que se evidencia de actas que el presente caso versa sobre la solicitud de varias medidas innominadas, entre ellas la de prohibición de innovar la situación registral de la sociedad mercantil LAGOSPORT MOLL, C.A., prohibición de innovar la composición accionaria de la referida sociedad mercantil y por último, medida de co-administración de la antes identificada sociedad mercantil conforme a lo establecido en los artículos 585 y parágrafo único del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de asegurar a la parte actora la satisfacción de sus derechos patrimoniales sobre las acciones de la sociedad mercantil y la conjunta gestión patrimonial de dicha sociedad, anteriormente identificada.

En este sentido, a los fines de probar la presunción grave de que existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y del peligro inminente de daño (periculum in damni), la parte actora consignó en actas copia simple de la pieza principal y pieza de medida del expediente número 0344-11 llevado por ante el Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de esta misma Circunscripción Judicial, contentivo del juicio de Nulidad de Acta de Asamblea seguido por la ciudadana Mirilla Josefina Atencio contra la sociedad mercantil LAGOSPORT MOLL, C.A., donde consta que en fecha 09 de diciembre de 2010, el referido Tribunal dictó medida innominada donde se suspenden los efectos de la convocatoria a la asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil LAGOSPORT, C.A. del trece (13) de diciembre de dos mil diez (2010), y en tal sentido se ordenó la suspensión de su celebración hasta tanto sea decidido el referido proceso de Nulidad de Acta. Así se observa.

En razón de lo previamente observado, para decidir establece esta Juzgadora que para la procedencia en derecho de toda medida preventiva, se tiene que cumplir en primer lugar con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, donde se dispone que debe existir un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo además que se debe acompañar un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, es decir, los requisitos conocidos como el periculum in mora y el fumus boni iuris.
En este caso en particular, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte actora solicitó varias medidas innominadas, entre ellas la de prohibición de innovar la situación registral de la sociedad mercantil LAGOSPORT MOLL, C.A., prohibición de innovar la composición accionaria de la referida sociedad mercantil, y por último, medida de co-administración de la antes identificada sociedad mercantil; no obstante, para la procedencia en derecho de las medidas innominadas solicitadas, establece esta Juzgadora que la parte actora debió acompañar con la solicitud de las medidas, los medios de prueba que demostraran conjuntamente con el periculum in mora y el fumus boni iuris, una presunción grave del periculum in damni, donde el Juez que conociere de la causa considerara la existencia de un fundado temor que la parte demandada pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación a la parte actora, para cumplir a cabalidad con los requisitos intrínsecos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, observa este Órgano Superior que lo consignado en actas por la parte actora sólo demuestra la existencia de un procedimiento por Nulidad de Acta de Asamblea llevado en un Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de esta misma Circunscripción Judicial, donde se verifica en actas que se dictó una medida cautelar innominada donde se suspendieron los efectos de la convocatoria a la asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil LAGOSPORT, C.A. del trece (13) de diciembre de dos mil diez (2010), y en tal sentido se ordenó la suspensión de su celebración hasta tanto sea decidido el referido proceso de Nulidad de Acta; empero la parte actora no demostró en este proceso el periculum in damni como lo dispone la norma adjetiva civil, para la procedencia en derecho de las medidas innominadas solicitadas en la presente causa, por cuanto mientras se encuentre vigente el decreto antes referido, se considera que no existe riesgo o un fundado temor de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Así se observa.

En consecuencia, es menester para este Órgano Superior establecer que el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en sentencia de fecha 02 de marzo de 2011, efectivamente decidió de forma apropiada con argumentos legales, doctrinarios y jurisprudenciales correspondientes al pedimento realizado por la parte demandante en actas, en la cual negó el decreto de las medidas innominadas solicitadas, por no haber constituido un fundado temor que la parte demandada pudiera causar lesiones graves o de difícil reparación a la parte actora, es decir, no demostró en actas lo exigido como requisito intrínseco para la procedencia en derecho del decreto de una medida innominada dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, correspondiente al periculum in damni. Así se establece.

En virtud de lo previamente establecido, esta Sentenciadora vistos los fundamentos anteriormente expuestos, en la parte dispositiva del presente fallo deberá declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha cuatro (04) de marzo de dos mil once (2011) por la ciudadana MIRELLA JOSEFINA ATENCIO MACHADO, debidamente asistida por la abogada en ejercicio LEANNE BEATRIZ GUTIÉRREZ; y en consecuencia CONFIRMAR la sentencia dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha dos (02) de marzo de dos mil once (2011), en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE TRANSACCIÓN sigue la ciudadana MIRELLA JOSEFINA ATENCIO MACHADO contra el ciudadano CARLOS EDUARDO SIERRA RAMÍREZ, todos identificados en el texto de esta sentencia. ASÍ SE DECIDE.-

IV
DISPOSITIVA
Este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha cuatro (04) de marzo de dos mil once (2011) por la ciudadana MIRELLA JOSEFINA ATENCIO MACHADO, debidamente asistida por la abogada en ejercicio LEANNE BEATRIZ GUTIÉRREZ.
SEGUNDO: CONFIRMA la sentencia dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha dos (02) de marzo de dos mil once (2011); en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE TRANSACCIÓN sigue la ciudadana MIRELLA JOSEFINA ATENCIO MACHADO contra el ciudadano CARLOS EDUARDO SIERRA RAMÍREZ, todos identificados en el texto de esta sentencia.
TERCERO: Se condena en costas a la parte actora apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los trece (13) días del mes de mayo de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR,
(FDO)
Dra. ISMELDA RINCON OCANDO.
EL SECRETARIO,
(FDO)
Abg. MARCOS FARÍA QUIJANO.

En la misma fecha anterior, siendo las ocho y treinta minutos de la mañana (08:30 a.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede.
EL SECRETARIO,
(FDO)
Abg. MARCOS FARÍA QUIJANO.