En la presente causa de Nulidad de Documento, interpuesta por la ciudadana MARÍA DE JESÚS MACHADO BARRIOS, titular de la Cédula de Identidad No. V-6.831.462, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 121.213, domiciliada en esta ciudad y municipio autónomo Maracaibo del Estado Zulia, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JESÚS HERRERA MACHADO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-17.086.221, domiciliado en la ciudad de Praga, República Checa, representación que consta según poder otorgado por ante la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ciudad de Praga, República Checa, en fecha 15 de enero de 2013, el cual quedó autenticado y registrado bajo el No. 1, folios uno (01), dos (02) y tres (03), Protocolo 1 del libro de poderes, protestos y otros actos civiles del año 2013, llevado por esa embajada, y posteriormente, registrado por ante el Registro Público del Segundo Circuito del municipio Maracaibo, Estado Zulia, el cual quedó identificado con el No. 480.2013.1.1267 e inscrito bajo el No. 25, Folio 90, Tomo 6, del Protocolo de Trascripción del año 2013, e invocando la representación sin poder prevista en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, de la ciudadana GRISELL CRISTINA HERRERA FERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 14.278.186, a los fines de establecer el litisconsorcio necesario surgido con el fallecimiento del ciudadano JESÚS HERRERA MORÁN, quien fuese el legítimo padre de los prenombrados representados y de cuya sucesión nace el derecho subjetivo sustancial de los demandantes que hoy accionan en sede jurisdiccional; por escrito de fecha tres (3) de diciembre de 2014, solicitó la intervención forzosa en calidad de terceros, de las entidades financieras; BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. y BANCO NACIONAL DE LA VIVIENDA Y EL HÁBITAH, el primero en calidad de operador financiero y el segundo por haberse constituido a su favor una hipoteca de primer grado, por la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SEIS BOLÍVARES 00/100 (Bs. 261.306,00) sobre el inmueble respecto el cual se demanda la nulidad de venta por ausencia de los requisitos esenciales del contrato y simulación en perjuicio de los herederos.

En atención a ello, este Tribunal dictó auto en fecha doce (12) de diciembre de 2014, admitiendo el llamamiento de terceros en la causa y ordenando la citación de las sociedades mercantiles BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. y BANCO NACIONAL DE LA VIVIENDA Y HABITAH, para que comparezcan dentro de los tres (03) días de despacho siguientes, más el término de distancia, a dar contestación a la demanda, suspendiendo la causa por el término de noventa (90) días, a partir de este auto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil.

Así, mediante diligencia de fecha doce (12) de enero de 2015, la representante judicial actora indica los nombres de los apoderados judiciales y representantes de las entidades llamadas como terceros en la causa, consignando al efecto soporte documental del cual deviene la cualidad para ser citados en nombre de sus poderdantes o representados.

Posteriormente, por auto de fecha veintitrés (23) de enero de 2015, este Sustanciador acordó librar recaudos de citación a la entidad bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., en la persona de cualquiera de sus apoderados judiciales, HENDER CASTILLO, DAVID MORALES, OSCAR VELARDE, JAVIER PÉREZ ARANAGA, ALFONSO RUBIO o ENRIQUE CÁRDENAS y a la entidad bancaria BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAH (BANAVIH), en la persona de los ciudadanos RAÚL ABREU, en su carácter de consultor jurídico, JELIXE SILVIO, como Coordinadora Ejecutiva del Despacho de la Presidencia, o KARINA VILLANUEVA, en su condición de Gerente General Operativa, para esta última, se comisionó a algún Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Área Metropolitana del Distrito Capital, a los fines de practicar la citación ordenada en el presente juicio. En la misma fecha, se libraron recaudos de citación a los terceros y despacho de comisión bajo el No. 038-09-14.

En fecha veintiséis (26) de enero de 2015, el Alguacil de este Despacho deja constancia de haber recibido los mecanismos de transporte necesarios para practicar la citación. Asimismo, en fecha seis (6) de febrero de 2015, consignó en actas planilla de envío de despacho de comisión con oficio No. 038-09-14, a través de MRW de Venezuela.

En fecha cinco (5) de marzo de 2015, el Alguacil expone haber citado al ciudadano OSCAR VELARDE, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 19.444, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., consignando la boleta firmada.

De seguidas, por escrito de fecha veintitrés (23) de marzo de 2015, el abogado en ejercicio OSCAR VELARDE RINCÓN, procediendo con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., solicitó se deje sin efecto la citación practicada en su persona y se ordene efectuarla en la persona de los representantes legales de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., según su acta constitutiva estatutaria.

Por su parte, la ciudadana MARÍA MACHADO, actuando con el carácter de apoderada actora, presenta escrito en fecha veintiséis (26) de marzo de 2015, oponiéndose a la solicitud antes descrita.

Posteriormente, en fecha quince (15) de abril de 2015, se reciben resultas de la comisión conferida al Tribunal Décimo Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de la cual se desprende que el Alguacil Titular de la Unidad de Coordinación de Alguacilazgo, expuso haber consignado boleta de citación, en sede del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, firmada en señal de recibido.

Ahora bien, como quiera que la presente causa fue paralizada por el término de noventa (90) días, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, cumpliéndose tal término el treinta y uno (31) de marzo del año en curso, previo a examinar aspectos de fondo correspondientes al decurso del juicio principal, resulta elemental efectuar las siguientes estimaciones con relación a la citación de las entidades llamadas como terceros en la causa.

En consideración al tema bajo estudio resulta oportuno traer a colación la exposición del ciudadano OSCAR VELARDE, asentada mediante el señalado escrito de fecha veintitrés (23) de marzo de 2015, que textualmente reza: “aún cuando soy representante judicial de la señalada institución bancaria y tengo poder especial de dicha entidad para darme por citado, carezco de legitimidad para dar por consumada la citación de mi poderdante en el aludido juicio en su pretendida condición de tercero interviniente forzoso en el citado juicio, pues la sola consignación del poder donde fui constituido como mandatario no es suficiente para consumar un acto de carácter personalísimo, tanto más cuanto que no ha mediado mi voluntad de darme por citado en nombre de dicho tercero como lo exige el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil para la citación por medio de apoderado”.

En contraste, la ciudadana Maria Machado Barrios, actuando con el carácter de representante judicial de la parte actora, por escrito de fecha veintiséis (26) de marzo de 2015, realizó las siguientes determinaciones; “el abogado OSCAR VELARDE RINCÓN, no consignó documento alguno del cual se evidencie que le ha sido revocado el poder general, amplio y suficiente que le confiriera BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., lo que hace presumir la vigencia del poder consignado al momento de solicitar el llamamiento de los terceros forzosos, razón por la cual debe considerarse como válida y ajustada a derecho la citación practicada en su persona para todos los efectos legales que corresponden”. De igual manera, traza textualmente el contenido de decisión proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en expediente signado con el No. 00-2542, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, relacionado con criterios de citación de los demandados. Concluye refiriendo que consta en sentencia emanada de este Despacho en fecha doce (12) de diciembre de 2014, que el abogado en ejercicio OSCAR VELARDE, demandó en nombre y representación de la mencionada institución financiera, por lo que a su decir “resulta ilógico pensar que quien tenga facultad para demandar, no la tenga para darse por citado”.

Así las cosas, este Jurisdicente en observancia a la relación de señalamientos transcritos encuentra conveniente proceder a determinar en primer lugar si la entidad BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. se encuentra efectivamente citada, para luego extender su estudio hacia el BANCO NACIONAL DE LA VIVIENDA Y EL HÁBITAH, sociedades llamadas como terceros forzosos en la presente causa, ello en estricto apego al debido proceso y a la garantía de la tutela judicial efectiva.

En el caso particular se evidencia que el Alguacil del Tribunal en fecha cinco (05) de marzo de 2015, hizo constar en el expediente que practicó la citación personal de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., en la persona de su apoderado judicial, abogado OSCAR VELARDE, no obstante, el señalado ciudadano expuso ante este oficio jurisdiccional que aun siendo representante judicial de esa institución bancaria carece de legitimidad para dar por consumada la citación de su poderdante, por cuanto no medió su voluntad de darse por citado en nombre del llamado tercero forzoso. Al respecto, conviene traer a colación la normativa civil adjetiva establecida para regular la citación por medio de apoderado judicial, que a fines netamente didácticos se rezan en el siguiente orden:

“Artículo 216. La parte demandada podrá darse por citada personalmente para la contestación, mediante diligencia suscrita ante el Secretario. Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad”. Negrita del Tribunal.

“Artículo 217. Fuera del caso previsto en el artículo anterior, cuando se presentare alguien por el demandado a darse por citado, sólo será admitido en el caso de exhibir poder con facultad expresa para ello. Si el poder no llenare este requisito, se hará la citación de la manera prevenida en este Capítulo, sin perjuicio de que, llenadas que sean todas las formalidades en él establecidas, según los casos, pueda gestionar en el juicio el mismo que no haya sido admitido a darse por citado, si tuviere poder suficiente para intervenir en él”. Negrita del Tribunal.

“Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa”.

En análisis de las últimas dos (02) disposiciones citadas se debe precisar que si bien del artículo 154 del Código de Procedimiento Civil Venezolano se infiere que en ejercicio de un poder judicial no se requiere facultad expresa para darse por citado, al considerar que dicha potestad no se encuentra incluida dentro de los supuestos que sí la requieren y en dicha norma se encuentran establecidos, por interpretación extensiva del artículo 217 ejusdem, y en sujeción al criterio jurisprudencial reiterado por nuestro Máximo Tribunal de la República de considerar que estos preceptos normativos están relacionados con la citación por medio de apoderado judicial, cuya naturaleza deviene enteramente de la voluntad del mandante, debe concluirse que para estos casos sí se requiere facultad expresa en el documento poder para darse por citado. En contraposición, el artículo 216 del Código Adjetivo, contempla la citación presunta o tácita, en cuyos supuestos se excluye la necesidad de facultad expresa para tenerse como citada la parte para los actos del proceso.

En sintonía y mayor abundamiento sobre lo expuesto, se cita parte de la decisión proferida por la Sala de Casación Civil, en fecha veintitrés (23) de marzo de 2004, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, a continuación:

“Ahora bien, estima la Sala, extremando sus deberes, aclararle al demandado, que se está en supuestos diferentes el comparecer a darse por citado en calidad de representante o comparecer y realizar alguna diligencia en el proceso, pues la intención de lo preceptuado en el aparte único del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, es considerar que al haber realizado alguna actuación en el juicio, el demandado o su apoderado, se entiende que está en conocimiento de que se ha incoado contra él una demanda, cuestión que fue consagrada en la reforma de la Ley Adjetiva como un medio de aligerar los procesos y cumplir con el principio de celeridad procesal tan infringido y hasta burlado en razón de según disponía el Código Procesal Civil derogado no era posible considerar citado al demandado aun cuando hubiese realizado alguna actuación en el expediente, y sólo se estimaba que se encontraba a derecho una vez realizado formalmente su emplazamiento. La figura que consagró el código vigente en el artículo mencionado, se conoce como la citación tácita o presunta, ya que se repite, al enterarse el accionado, por el hecho de haber realizado alguna diligencia en el juicio, de que existe acción en contra de su poderdante deberá, por razones de la confianza que se evidencia depositó aquel en su persona, alertar a éste a preparar su defensa y de ésta manera queda a buen resguardo el derecho a la defensa que con la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999 adquirió rango constitucional.

Así pues, en el supuesto de que el apoderado tenga acceso al expediente, deberá entenderse que él y su representado están enterados de la demanda y se considerará citado el demandado para la contestación. Es oportuno resaltar que en el supuesto en comentario, no se hace necesario que el abogado exhiba poder con facultad especial para darse por citado y así lo ha establecido éste Máximo Órgano de Justicia en su doctrina de vieja data tal como se evidencia de la sentencia de fecha 3/8/94, expediente Nº. 93-375, en el juicio de José María Hernández Zamora contra Servicios V.P.C.A., oportunidad en la que se estableció:

“...Tales situaciones procesales, según la práctica forense, se han completado para mayor seguridad jurídica, con la advertencia del Juez a la parte o al apoderado de que la presencia en el acto significaba la presunción de citación, e incluso, en algunos tribunales se deja constancia en el expediente de que desde esa fecha comienza a correr el lapso del emplazamiento para la contestación de la demanda.
No obstante la claridad de la relación de la disposición legal en comento, ha habido dudas en torno a si el apoderado al cual se refiere el aparte único del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, debe ser cualquier mandatario judicial con las facultades plenas de representación, o si además de ello, el poder del caso debe contener, adicionalmente, la facultad expresa para el apoderado de darse por citado.
En este sentido, el autor antes reseñado, en la misma obra, afirma:
‘Ha surgido la duda, expresada en conferencia, foros de estudio y comentarios, con motivo de la entrada en vigencia del nuevo Código, y con él la de la norma del Art. (Sic) 216, si la presunción de citación se realiza, cuando se trata de la actuación no de la parte misma, sino de su apoderado, en cuyo poder no figura la facultad de ‘darse por citado’ o bien se le prohíbe expresamente hacerlo. Se invoca en apoyo de la posición negativa, que el artículo siguiente (Art. 217 C.P.C.) no admite al apoderado a darse por citado por el demandado sino en el caso de exhibir poder con facultad expresa para ello’. ‘Nosotros sostenemos que no debe confundirse la citación presunta con la citación expresa mediante apoderado con facultad para ello (Art. 217 C.P.C.).
‘La citación presunta se realiza por virtud de la ley, la cual establece la presunción; la expresa autorizada por el Art. 217 se realiza por voluntad del apoderado, que en sustancia, es la voluntad del mandante. Por ello, para que el apoderado pueda darse por citado por el demandado, se exige que el demandado le haya conferido facultad expresa para ello. No así en la citación presunta, la cual no es efecto de la voluntad del demandado, sino de la ley, que tomando en cuenta determinadas circunstancias de hecho, y la experiencia de lo que ocurre normalmente en la vida, la han llevado a establecer verdad, que cuando el demandado, o un apoderado suyo, han realizado alguna diligencia en el proceso o han estado presentes en algún acto del mismo, antes de haberse practicado formalmente la citación, el demandado está ciertamente enterado de la demanda y, por ello se le tiene por citado, sin más formalizada”

Precisado lo anterior, puede este Operador Jurisdiccional destacar que cuando el profesional del derecho OSCAR VELARDE, comparece personalmente ante este Despacho a solicitar se deje sin efecto la citación practicada en su persona, lo realiza procediendo con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., y así lo manifiesta expresamente, con lo cual a juicio de este Sustanciador, se configuraría el supuesto de la citación tácita, por cuanto como determinó la Sala, si el apoderado judicial ha realizado alguna diligencia en juicio y se encuentra en pleno conocimiento de que existe acción en contra de su poderdante deberá, por razones de la confianza que se evidencia depositó aquel en su persona, alertar a éste a preparar su defensa y de ésta manera queda a buen resguardo el derecho a la defensa consagrado constitucionalmente, máxime cuando está desplegando su actividad procesal invocando el carácter de apoderado judicial del llamado al proceso como tercero forzoso. Bajos los asertos explanados, este Juzgador considera plenamente citada a la señalada sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., para los correspondientes actos subsiguientes.

Ahora bien, con relación a la citación de la entidad BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAH (BANAVIH), este Juzgador a tales efectos acordó comisionar a algún Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Área Metropolitana del Distrito Capital, indicándole que dicho acto de comunicación procesal debería efectuarse en la persona de cualquiera de los siguientes ciudadanos, RAÚL ABREU, en su carácter de consultor jurídico, JELIXE SILVIO, como Coordinadora Ejecutiva del Despacho de la Presidencia, o KARINA VILLANUEVA, no obstante, de las resultas de la comisión encomendada se aprecia que el Alguacil Titular de la Unidad de Coordinación de Alguacilazgo, expuso haber consignado boleta de citación, en sede del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, firmada en señal de recibido, sin determinar concretamente a quién citó, únicamente se limitó a asentar en autos que consignó boleta de citación, no siendo ésta la práctica ajustada a derecho para considerar válida la citación ordenada en el proceso.

No obstante lo anterior, en estricto apego a lo dispuesto en el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, que establece textualmente: “(…) al proponerse la primera cita, se suspenderá el curso de la causa principal por el término de noventa días, dentro del cual deberán realizarse todas las citas y sus contestaciones (…)”, queda entendido que en dicho lapso, se debían concretar todas las citaciones a que hubiese lugar, por lo que debe concluirse que en superación a este estadio, corresponde dar continuidad a la causa en las etapas subsiguientes. Así se decide.

Publíquese. Regístrese.

Déjese copia certificada por Secretaría de la presente Resolución a los fines legales previstos en los Ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los siete (07) días del mes de mayo de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez

Abog. Adan Vivas Santaella
La Secretaria,

Abog. Zulay Virginia Guerrero