TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO
JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN, SUSTANCIACIÓN Y EJECUCIÓN
ASUNTO: J5MSE-16473-2015.-
JUICIO PRINCIPAL: Autorización para Viajar.
DEMANDANTE: ciudadano Eduardo Alfonso Rivera Montes, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-22.087.191.
DEMANDADA: Marisela Morales Terraza, colombiana, mayor de edad, sin cédula de identidad.
NIÑO BENEFICIARIO: (nombre omitido art. 65 LOPNNA), de nueve (09) años de edad.
MOTIVO: Medida Cautelar de Salida del País.
PARTE NARRATIVA
Consta en los autos demanda de Autorización para Viajar, intentada por el ciudadano Eduardo Alfonso Rivera Montes, asistido por la abogada Yanquis Rubio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 129.589, en contra de Marisela Morales Terraza, en relación con el niño (nombre omitido art. 65 LOPNNA).
Alega la parte actora que de la relación que sostuvo con Marisela Morales Terraza, procrearon un hijo que lleva por nombre (nombre omitido art. 65 LOPNNA), que a los quince (15) días después del nacimiento del prenombrado niño, la progenitora se lo entregó, siendo él desde entonces con ayuda de su madre (abuela paterna del niño) le ha brindado todo el amor y cuidado necesario para su pleno desarrollo, siendo que ocasionalmente lo visitaba, hasta el año 2011, fecha en la que se marchó hasta la actualidad, motivo por el cual desconocen su paradero.
Al respecto señala que en ocasión al cumpleaños número nueve (9) del niño, programó un viaje en compañía de su hijo para Aruba con la aerolínea Avior Airlines con salida el día 06 de mayo de 2015 y retorno el día 13 de mayo de 2015, siendo necesaria la autorización de la progenitora para la salida del país del niño, razón por la cual acude ante este órgano judicial a fin de que autorice el referido viaje, para cuyos efectos consignó copia fotostática de los boletos aéreos.
En fecha 26 de marzo de 2015, se le dio entrada y se admitió la demanda, ordenándose formar expediente y numerarlo, asimismo, se dictó despacho saneador instando a la parte actora a indicar el domicilio de la demanda.
Por medio de diligencia de fecha 06 de abril de 2015, la parte actora cumplió con lo ordenado por el Tribunal en el despacho saneador y en el mismo acto otorgó poder apud acta a las abogadas karina Bracho y Yanquis Rubio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 130.317 y 129.586, respectivamente.
A través de auto de fecha 10 de abril de 2015, se ordenó la notificación de la demandada de autos, la notificación de la Fiscal Especializada del Ministerio Público y la comparecencia del niño de autos a los fines de que ejerza su derecho a opinar y ser oído.
Mediante escrito de fecha 30 de abril de 2015, la parte actora alegó que la demandada no pudo ser localizada y solicitó medida provisional de salida del niño, a fin de poder realizar el viaje objeto de su pretensión.
En fecha 05 de mayo de 2015, fue agregada a las actas la boleta donde consta la notificación de la Fiscal Trigésima Cuarta (34ª) del Ministerio Público.
Por medio de acta de fecha 05 de mayo de 2015, se dejó constancia de la comparecencia del niño, quien ejerció su derecho a opinar y ser oído conforme al artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA).
A través de auto de fecha 06 de mayo de 2015, se ordenó desglosar el escrito de medidas a los fines de abrir un cuaderno separado con la misma numeración de la pieza principal, a los fines de sustanciar en él la medida solicitada.
Con ese antecedente, esté Órgano Jurisdiccional pasa a decidir con la siguiente consideración:
CONSTA EN ACTAS
• Copia certificada de la partida de nacimiento signada bajo el No. 710, expedida por la Unidad de Registro Civil de la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del estado Zulia, la cual corre inserta en el folio 03 del presente expediente, la cual demuestra la filiación entre el niño y las partes del presente asunto.
• Copia fotostática de los boletos aéreos emanados por la empresa Avior Airlines donde consta que el destino del viaje es Aruba con salida el día 06 de mayo de 2015 y retorno el día 13 de mayo de 2015.
• Copias de los pasaportes del niño y del demandante de autos.
PARTE MOTIVA
Los artículos 78 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CNRBV y CSDN) y 8 de la LOPNNA (2007), consagran el precepto y el principio del Interés Superior de Niño.
El artículo 78 constitucional consagra que los niños y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.
En las mencionadas normas constitucionales y legales se acoge la Doctrina de la Protección Integral, evidenciándose entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño y el de participación.
En este orden de ideas, la LOPNNA (2007) tiene como objetivo fundamental, garantizar a los niños y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre estos los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar de acuerdo con lo establecido en su artículo primero (1°).
Entre estos derechos consagra:
Artículo 63: “Derecho al descanso, recreación, esparcimiento, deporte y juego: “Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho al descanso, recreación, esparcimiento, deporte y juego.
Parágrafo Primero: El ejercicio de los derechos consagrados en esta disposición debe estar dirigido a garantizar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes y a fortalecer los valores de solidaridad, tolerancia, identidad cultural y conservación del ambiente. El Estado debe garantizar campañas permanentes dirigidas a disuadir la utilización de juguetes y de juegos bélicos o violentos” (subrayado del Tribunal).
Este derecho más que ser visto como aquél que tienen los niños, niñas y adolescentes a jugar, hacer deporte o distraerse como una actividad de poca trascendencia e importancia; muy por el contrario, su ejercicio pleno y efectivo está concebido como una forma lúdica de garantizar el desarrollo integral de éstos, es decir, mediante la práctica de actividades sanas de recreación, se busca fortalecer su desarrollo físico, psicológico, moral, espiritual, y a la vez, que estas actividades le permitan a la población infanto-juvenil interactuar con el medio ambiente y con la comunidad en la cual se desarrolla, para de esta manera fortalecer valores espirituales y morales que le permitan ir formándose e integrándose al ejercicio de la ciudadanía activa.
Ejemplo de esto, es que a priori un viaje puede percibirse como una actividad de puro placer y descanso, sin embargo, a través de los viajes los niños, niñas y adolescentes visitan lugares que les permiten ampliar sus conocimientos sobre biología, botánica, geografía, historia, etc., por ejemplo, a través de visitas a sitios históricos, museos, iglesias, plazas, acuarios, serpentarios, viveros, jardines botánicos, entre otros lugares que suelen visitarse cuando se está de paseo.
Pero más importante puede resultar el contacto e intercambio con personas que pertenecen a culturas diferentes, porque la interacción con éstas favorece el crecimiento espiritual y moral y el aprendizaje de costumbres, idiosincrasias, incluso idiomas y dialectos, que con la debida orientación por parte de los padres, representantes o responsables, sin duda alguna, favorece el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.
Por otra parte, los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la libertad de tránsito, consagrado en la LOPNNA (2007) de la forma siguiente:
Artículo 39: Derecho a la libertad de tránsito: “Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la libertad de tránsito, sin más restricciones que las establecidas en la Ley y las derivadas de las facultades legales que corresponden a su padre, madre, representantes o responsables. Este derecho comprende la libertad de:
a) Circular en el territorio nacional;
b) Permanecer, salir e ingresar al territorio nacional;
c) Cambiar de domicilio o residencia en el territorio nacional;
d) Permanecer en los espacios públicos y comunitarios” (subrayado del Tribunal).
Así pues, todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la libertad de tránsito el cual se entiende como la potestad de circular dentro del territorio nacional, a ingresar al país, a permanecer en él o salir del mismo, a cambiar de residencia y a permanecer en lugares públicos.
Sin embargo, el ejercicio de este derecho, consagrado también en el artículo 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como se desprende de la norma antes transcrita tiene dos (2) limitantes, que son: a) las restricciones establecidas por la ley, y b) las derivadas de las facultades legales que corresponden a sus padres, representantes o responsables.
Una de esas limitantes se encuentra en el régimen de autorizaciones para viajar que la misma LOPNNA (2007) estableció en los artículos 391 al 393, las cuales están estrechamente relacionadas con las facultades legales que corresponden a los padres, representantes o responsables, ya que, el consentimiento otorgado o negado u otorgado pero con condiciones, es lo que viene a determinar la situación en el caso en específico para que las autorizaciones para viajar sean otorgadas por uno u otro órgano del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Si existe aprobación y acuerdo entre las personas llamadas a otorgar la autorización éstas pueden acudir a la Jefatura Civil, al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente o ante el Notario Público.
En cambio, si hay negativa o desacuerdo pueden acudir ante el Juez del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que no implica que el Juez -en uso de las atribuciones conferidas por la ley- necesariamente debe conceder la autorización para viajar que se le solicita cuando alguna de las personas llamadas a otorgar la autorización se negare a concederla, no esté de acuerdo con los términos del viaje o no se encontrare o se desconociere su paradero; muy por el contrario, el Juez de Protección en su condición de autoridad está en el deber de resolver y decidir lo que convenga al interés superior del niño o adolescente tal como lo prevé la LOPNNA (2007) en el artículo 393, tomando en cuenta -además- que el Estado debe garantizarles protección adecuada conforme a lo establecido en los artículos 39 de la LOPNNA (2007), en concordancia con lo previsto en los artículos 10 y 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
La protección por parte del Estado, constituye una garantía fundamental para asegurar a todo niño, niña y adolescente el derecho a ser criados en una familia y el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres.
En el caso de autos, se ha solicitado la intervención judicial en razón de que el progenitor solicitante manifiesta que la progenitora, se marchó desde el año 2011 y hasta la actualidad desconoce su dirección.
Ahora bien, se observa que el progenitor activó el aparato judicial a los fines de que se concediera a su hijo la autorización para viajar en su compañía; en ese sentido, consta en actas que a pesar de que en el auto de fecha 10 de abril de 2015, se ordenó la notificación de la parte demandada a los fines de participarle acerca de la iniciación del presente juicio contentivo de Autorización Judicial para Viajar y haciéndole saber que debería comparecer ante este Tribunal en la oportunidad que se fijare para la celebración de la Audiencia Preliminar en su fase de mediación, hasta la presente fecha no existe constancia en autos de que la parte actora haya impulsado dicha notificación, por cuanto no consta exposición del Alguacil de este Circuito Judicial que logre corroborar lo manifestado por la parte actora al referir que la demandada no pudo ser localizada.
Al respecto, puede resaltarse lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se consagra el debido proceso y dentro de éste el derecho a la defensa que tienen todos los ciudadanos y ciudadanas así:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un Tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete”.
Por otra parte, se evidencia que el demandante solicita medida de salida del país, cual es también la pretensión al fondo del asunto que nos ocupa; así pues, establece el artículo 466 de la LOPNNA (2007) lo siguiente:
“Artículo 466. Medidas preventivas.
Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, conque la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Parágrafo Primero. El juez o jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas:
a) Medida de arraigo o prohibición de salida del país al niño, niña, adolescente, su padre, madre, representantes o responsables, o a terceras personas que ejerzan la Responsabilidad de Crianza.
b) Restitución de la Custodia al padre, la madre o terceras personas que ejerzan la Responsabilidad de Crianza en caso de retención indebida del niño, niña o adolescente.
c) Custodia provisional al padre, la madre o a un familiar del niño, niña o adolescente.
d) Régimen de Convivencia Familiar provisional.
e) Colocación familiar o en entidad de atención provisional durante el trámite del procedimiento de colocación familiar.
f) Separación de la persona que maltrate un niño, niña o adolescente de su entorno.
g) Retención del pasaporte del niño, niña o adolescente.
h) Restitución de bienes o enseres del hogar propiedad del niño, niña o adolescente, de su madre o padre, para garantizar el derecho a un nivel de vida adecuado.
i) Autorización para viajar en caso de extrema necesidad debidamente probada, para garantizar el derecho a la vida o salud del niño, niña o adolescente...” (Subrayado agregado por el Tribunal)
Los artículos antes citados y la situación que se presenta en este caso en concreto, permite inferir a esta Sentenciadora que en primer lugar, el hecho de que no se hiciera parte la demandada de autos, bien sea a través de la notificación personal, cartelaria o la designación de defensor ad-litem, sin duda alguna representa la vulneración del derecho a la defensa de ésta y/o al debido proceso; ya que el legislador ha establecido el presente procedimiento ordinario a fin de sustanciar en él asuntos de familia como el que nos ocupa, sin que se hayan llenado los extremos de ley; en segundo lugar, la parte actora al solicitar la medida de salida del país, no sólo se evidencia que su solicitud pretende satisfacer la pretensión última que lo motivó a iniciar este procedimiento; lo cual es materia del fondo, sino también, queda en descubierto que no logró probar la extrema necesidad en la realización del viaje, ni que se encontraran involucrados el derecho a la vida o la salud de su menor hijo, como para otorgar dicha autorización a través de una medida cautelar.
En razón a lo antes expuesto esta Sentenciadora se ve en la obligación de negar la medida solicitada en la parte dispositiva del presente fallo y así se decide.-
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
NIEGA la medida provisional de Salida, solicitada por el ciudadano Eduardo Alfonso Rivera Montes, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-22.087.191, en relación con el niño (nombre omitido art. 65 LOPNNA), de nueve (09) años de edad.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada por secretaria.
Dada, Firmada y sellada en el Despacho de la Juez Quinto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Maracaibo, a los seis (06) días del mes de mayo de 2015. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
La Jueza, La Secretaria,

Mgs. Mariladys González González Mgs. Seleny Vivas

En la misma fecha en horas de despacho se publicó el presente fallo bajo el No. 08, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por este Tribunal durante el presente año. La suscrita secretaria de este Tribunal hace constar que las copias que anteceden son un traslado fiel y exacto de su original. Lo certifico en Maracaibo a los seis (06) días del mes de mayo de 2015. La secretaria.