TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio

Sentencia No.: 09.
Asunto No.: J1J-553-2014.
Parte demandante: ciudadana Benilda del Carmen Sánchez Perozo, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-14.006.517.
Apoderada judicial: Rafael Pirela, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 14.305.
Parte demandada: ciudadano Javier Jesús Alaña Galué, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-12.256.758.
Niño: (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), de once (11) años de edad.
Motivo: Divorcio Ordinario.
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició ante la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el despacho de la juez unipersonal No. 1, mediante un escrito contentivo de la demanda por Divorcio Ordinario, interpuesto por la ciudadana Benilda del Carmen Sánchez Perozo, antes identificada, en contra del ciudadano Javier Jesús Alaña Galué, antes identificado, con fundamento en las causales primera (1ª) y segunda (2ª) del artículo 185 del Código Civil, referidas al adulterio y al abandono voluntario.
Por auto de fecha 27 de mayo de 2014, el tribunal admitió la demanda y ordenó lo conducente.
En fecha 11 de junio de 2014, fue agregada a las actas la boleta donde consta la notificación de la fiscal vigésima novena (29ª) del Ministerio Público.
En fecha 11 de julio de 2014, se recibe escrito de reforma de la demanda, el cual fue admitido por auto de fecha 14 del mismo mes y año.
En ocasión de la constitución de este Circuito Judicial, el juez unipersonal No. 1 de la Sala de Juicio del suprimido Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el auto de fecha 29 de julio de 2014, declaró que el asunto se encontraba en la etapa procesal de mediación y acordó remitir la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
En fecha 26 de septiembre de 2014, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de Ejecución de este Circuito Judicial dictó auto de abocamiento.
En fecha 15 de diciembre de 2014, fue agregada a las actas donde consta la notificación de la parte demandada.
Una vez sustanciada la audiencia preliminar, se recibió el presente asunto en este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, y por auto de fecha 13 de abril de 2015, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007), fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de juicio el día 11 de mayo de 2015.
En la oportunidad fijada, compareció a la audiencia oral y pública de juicio la parte demandante, junto con su apoderado judicial. No compareció la parte demandada, ni personalmente ni por medio de apoderado judicial. Seguidamente, se procedió conforme a lo establecido en el artículo 484 de la LOPNNA (2007) y luego de escuchar la opinión de las niñas de autos –finalmente– el juez dictó oralmente el dispositivo del presente fallo.
Ahora, se pasa a la publicación en extenso de la sentencia dentro del lapso correspondiente.
II
LÍMITES DE LA CONTROVERSIA
De esta forma, los límites de la controversia se circunscriben a determinar si los hechos alegados por la parte demandante constituyen motivo de divorcio con fundamento en la causales primera (1ª) y segunda (2ª) del artículo 185 del Código Civil, referidas al adulterio y al abandono voluntario, y si los medios de prueba promovidos y evacuados así logran demostrarlo, y así se hace saber.
III
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
1. DOCUMENTALES:
• Copia certificada de acta de matrimonio signada bajo el No. 48 de fecha 10 de marzo de 2000, correspondiente a los ciudadanos Benilda del Carmen Sánchez Perozo y Javier Jesús Alaña Galué, expedida por el Registro Civil de la parroquia Juana de Ávila del municipio Maracaibo estado Zulia. A este documento público este sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo (en adelante LOPTRA), en consecuencia queda probado el matrimonio civil contraído por los prenombrados ciudadanos, los cuales se encuentran legalmente casados. Folios 21 y 22.
• Copia certificada del acta de nacimiento signada con el No. 397 de fecha 08 de julio de 2003, expedida por el Registro Civil de la parroquia Luis Hurtado Higuera del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente al niño (identidad omitida artículo 65 LOPNNA). A este documento público este sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con el artículo 77 de la LOPTRA, en consecuencia queda probada la filiación existente entre los ciudadanos Benilda del Carmen Sánchez Perozo y Javier Jesús Alaña Galué y el mencionado niño. Folio 23.
• Copia certificada del acta de nacimiento signada con el No. 2162 de fecha 14 de julio de 2014, expedida por el Registro Principal del estado Zulia, levantada por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos de la Maternidad Dr. Armando Castillo Plaza (SAHUM) del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente a la niña (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), nacida en fecha 19 de mayo de 2003. A este documento público este sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con el artículo 77 de la LOPTRA, en consecuencia queda probada la filiación existente entre los ciudadanos Javier Jesús Alaña Galué y Kendargeil Yusara Velarde Díaz y la mencionada niña. Folios 29 y 30.
• Copia certificada de la sentencia de fijación de la obligación de manutención, dictada en fecha 26 de julio de 2011 por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – juez unipersonal No. 1, en el expediente 18411 y auto de ejecución de dicha sentencia. A este documento público este sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA. Folios 66 al 79.
2. TESTIMONIALES:
Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos Maribel Lugo, Rafael Aldana y Wilfredo Castro, portadores de las cédulas de identidad Nos. V-10-406.355, V-7.768.720 y V-7.601.821, respectivamente, los cuales fueron evacuados –previa su juramentación–, excepto el último, en la audiencia de juicio.
Ahora bien, será infra en la parte motiva cuando se valore este medio de prueba.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
No promovió prueba alguna a valorar.
IV
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, del niño (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), de once (11) años de edad, consta que compareció en fecha 11 de mayo de 2015 y ejerció el derecho a opinar y ser oído. Expuso:
Yo vivo con mi abuela Benilda Perozo, mi abuelo Esteban Sánchez y mi mamá Belnilda. Estudio sexto grado en el colegio Julia Áñez Gabaldón que está en El Soler. De mi papá no sé mucho, porque desde que se separaron no lo he vuelto a ver salvo que una vez, pero hace ya como dos o tres años, que lo vi en los tribunales del centro, por otro caso; él se fue desde que yo tenía más o menos siete u ocho años. De resto no lo he vuelto a ver. Lo único que sé es que tengo una hermanastra. Con la familia paterna tampoco tengo relación porque desde que se cortó la relación no los he vuelto a ver ni tampoco ellos han querido verme a mí. Mi mamá es quien lleva mis gastos, creo que mi papá no deposita ni nada, él no ha querido hacerse responsable de mí, tampoco sé nada de él y no me preocupa que él no pase la manutención.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
Por los motivos expuestos, aun cuando tal manifestación no constituye medio de prueba, la opinión rendida por el niño de autos, debe ser apreciada por este juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
PARTE MOTIVA
I
La parte actora fundamenta la demanda de divorcio en las causales primera (1ª) y segunda (2ª) del artículo 185 del Código Civil, referidas al adulterio y al abandono voluntario.
Según el autor patrio Francisco López Herrera (2006) “El divorcio es la disolución legal del matrimonio en vida de ambos cónyuges, como consecuencia de un pronunciamiento judicial dirigido precisamente a ese fin”.
En nuestro país, el artículo 185 del Código Civil establece las causales taxativas que hacen procedente la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial.
De las siete causales de divorcio ordinario allí previstas, el adulterio y la condenación a presidio son perentorias, en consecuencia, el juez está obligado a pronunciar el divorcio una vez comprobada cualquiera de ellas; entretanto, las otras causales (abandono voluntario, excesos, sevicia o injurias graves, etc.) son facultativas, por lo que corresponde al juez la facultad de estimar si en el caso específico sometido a su consideración, los hechos alegados y probados constituyen o no violación grave de las obligaciones que el matrimonio impone a los esposos.
En relación con la causal primera (1ª), el adulterio es el acto carnal voluntario; vale decir, la unión sexual o ayuntamiento carnal entre un hombre y una mujer siendo uno de ellos, o ambos casados.
Entre los supuestos para que se conceptué el adulterio existen los siguientes: a) que tenga como participante un hombre y una mujer; b) que unos de los participantes en el adulterio; el hombre o la mujer, debe estar válidamente casado con otra persona para el momento de consumarse el acto sexual que es susceptible de ser considerado como adulterio; c) que no hay adulterio cuando el acto sexual es producto de una ocasión tan fuerte que puede cambiar la voluntad del sujeto, en cuanto a consentir la relación sexual; y, d) para que realmente se califique como realizado el adulterio es necesario que se consume el acto sexual entre la pareja participante.
Para el autor Francisco López Herrera, así como, la mayoría de los doctrinarios tradicionales, la prueba del adulterio implica la demostración precisa de que el cónyuge de quien se trata ha mantenido relaciones carnales durante su matrimonio, con una pareja diferente del otro esposo o esposa; pero no requiere la comprobación del elemento intencional del acto, pues el comportamiento debe considerarse deliberado en ese sentido, hasta prueba en contrario (que tendría que ser aportada por la contraparte que niega haber incurrido en infidelidad y no por quien alega ésta).
En este sentido, el artículo 137 del Código Civil, establece lo siguiente:
Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardase fidelidad y socorrerse mutuamente…
Es precisamente el incumplimiento del deber de fidelidad lo que da lugar a la disolución del matrimonio por la causal de adulterio. Este deber no cesa con la separación, cualquiera que sea su especie (por mutuo consentimiento, contencioso, medida cautelar o autorización para separarse del hogar); pues la separación de cuerpos solo suspende la obligación de cohabitar (vida en común). Entretanto, las demás obligaciones subsisten y permanecen vigentes. Ello resulta de una interpretación gramatical, lógica y sistemática de los artículos antes transcritos, y sobre eso es conteste la doctrina más calificada (López Herrera, Granadillo, Bastidas, Dominici, Ramírez, Domínguez Guillén, etc.). El deber de fidelidad solo termina con la extinción del matrimonio (por muerte, nulidad o divorcio) y se mantiene mientras no ocurra. De manera que, salvo el deber de convivencia, todos los demás permanecen vigentes cuando hay separación, por ser –además– la interpretación natural de esas normas de estricto orden público.
En otro sentido, con respecto a la causal segunda (2ª), el abandono voluntario se refiere al incumplimiento grave e intencional de los deberes que artículo 137 del Código Civil, impone a los cónyuges: “Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente…”, aunque la fidelidad debe exceptuarse por constituir una causal independiente de divorcio.
Al respecto, la doctrina y jurisprudencia patria ha sido contestes en señalar que este abandono debe ser - grave: cuando es el resultado de una actitud definitiva, no momentánea, adoptada por uno de los esposos; - intencional: pues debe haber la voluntad consiente de querer abandonar, por lo que si el cónyuge demandado demuestra que el abandono no fue voluntario, que no tuvo la intención y voluntad precisas y determinantes de infringir sus obligaciones, la acción no debe prosperar; e - injustificado: el cónyuge señalado como culpable no puede tener justificación para su proceder, en caso contrario, no se infringen las obligaciones matrimoniales.
El abandono no implica necesariamente la separación o abandono físico del hogar que funge como domicilio conyugal, por tanto, puede haber abandono voluntario sin necesidad de que el cónyuge incumplidor haya salido del hogar, pero no se cumplen los deberes derivados del matrimonio, lo que implica que el abandono puede apreciarse tanto físico, como moralmente.
Como supra se dijo, esta causal es facultativa y los hechos alegados deben haber sido determinados de forma precisa y no genérica en el libelo de la demanda.
En relación con los hechos alegados como constitutivos de las causal de divorcio alegada, debe este sentenciador realizar una valoración cuidadosa y detenida de los medios de pruebas aportados por la parte actora en el proceso, para determinar si hubo el abandono en la demanda por parte de la cónyuge demandada.
En el libelo de la demanda y de forma oral en la audiencia de juicio, alegó la parte demandante que en fecha 10 de marzo de 2000, contrajo matrimonio civil con el demandado ante el Registro Civil de la parroquia Juana de Ávila del municipio Maracaibo del estado Zulia. Que de de dicha unión conyugal procrearon un (1) hijo quien lleva por nombre (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), titular de la cédula de identidad V-30.131.210, quien en la actualidad cuenta con once (11) años de edad. Que fijaron su domicilio conyugal en la urbanización San Jacinto sector 8, calle 2, casa 3 en la casa habitación de mis padre y un año después adquirimos una vivienda en la urbanización El Soler, lote 5, casa 47D-03, donde convivieron hasta que el demandado se fue de la casa y actualmente vive allí en compañía de su hijo y sus padres. Que la unión desde el principio transcurrió en completa armonía y así fue por el lapso de tres (3) años, pero en los cinco (5) años subsiguientes su esposo comenzó a cambiar de carácter, se convirtió en una persona irritable, manteniendo una conducta ofensiva hacia su persona y de manera continua, utilizándola en la cohabitación de manera denigrante (y en contra de su voluntad). Que producto del maltrato emocional y psicológico en ocasiones se sentía desalentada para mantener relaciones íntimas con su esposo y él haciendo caso omiso de lo que ella estaba experimentando y a pesar de las múltiples gestiones cordiales de su parte para que cambiase de actitud y cultivara el buen trato y el respeto, que la alentara a una bonita y armoniosa relación no consiguió resultados positivos, por el contrario la tomaba como mujer sin importar lo que ella sentía. Que a pesar de todos estos actos le propuso tratar de superar sus problemas con ayuda médica profesional con especialidad en la materia y de esta forma superar esa situación, al principio admitió que necesitaban ayuda profesional pero después le dijo que él no iba a buscar ayuda en ningún lado para satisfacer sus caprichos, sin entender que existen obligaciones de cooperación, ayuda y respeto al buen trato. Asimismo, que el mencionado ciudadano se desligó de sus deberes en el ámbito económico, actuando de manera irresponsable con las obligaciones que como esposo y sostén de familia le corresponden, pretendiendo que su progenitor (padre de la actora) absorbiera todos los gastos de la casa con sus dos pensiones de jubilado, asumiendo la responsabilidad de los gastos de alimentación de ella y de su hijo aportando además la cancelación de los servicios de luz eléctrica, cable, teléfono local etc. Que enfatizaba una y otra vez que su hijo y ella eran una carga económica para él, la cual no podía y no pensaba mantener. Que ese trato inadecuado de su parte produjo el rompimiento total de la vida marital, ya que con el transcurrir del tiempo se incrementaron los conflictos que no se superaron y por el contrario se distanció completamente de ella y de su niño. Que su cónyuge abandonó el domicilio conyugal el 20 de julio de 2008 y hasta la fecha no ha habido reconciliación de ningún tipo pues él se ha desvinculado totalmente de ellos y no solo eso sino que además su cónyuge decide vivir abiertamente su otra relación sentimental, exhibiendo su relación extramarital con la ciudadana Kendargeil Yusara Velarde Díaz, venezolana, portadora de la cédula de identidad No. V-17.738.125, viviendo con ella como marido y mujer a la vista de todo el mundo, lo cual se constata con el acta de nacimiento de su otra hija. Manifiesta que la ciudadana Kendargeil Yusara Velarde Díaz tenía igual domicilio y que de su unión con la prenombrada ciudadana procrearon una hija. Que en conversaciones su cónyuge le manifestó que efectivamente era feliz con su nueva relación extramatrimonial y también le manifestó abiertamente que tenía una nueva hija fruto de su relación, rompiendo el deber de fidelidad entre los esposos y de manera pública y a la vista de todos continua con dicha relación extramarital, ignorando y no importándole que el adulterio es catalogado como la violación más grave del deber de fidelidad conyugal. Que mantiene un presunto adulterio con la ciudadana Kendargeil Yusara Velarde Díaz, siendo notoria su relación ante los ojos de todos, ocasionando el resquebrajamiento total de la relación marital. En relación a las instituciones familiares, solicita que se le otorgue la custodia del niño. Propone un régimen de convivencia familiar y solicita la revisión de la obligación de manutención. Sin embargo, en la audiencia de juicio desistió de esta última solicitud. Por todo lo antes expuesto solicita que disuelva el matrimonio que contrajo con el ciudadano Javier Jesús Alaña Galué con fundamento en las causales primera (1ª) y segunda (2ª) del artículo 185 del Código Civil.
Entretanto, la parte demandada no contestó la demanda.
Ahora bien, el artículo 72 de la LOPTRA dispone que: “…la carga de la prueba le corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos”; por lo que, tratándose de un juicio de divorcio, en los términos en los cuales se planteó la controversia, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 522 de la LOPNNA (2007), se estima contradicha la demanda en todas sus partes y le corresponde a la parte demandante demostrar la existencia de por lo menos una de las causales de divorcio que ha alegado, por lo que se pasa a la valoración adminiculada de las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio.
Con la copia certificada del acta de matrimonio supra valorada quedó probado que los ciudadanos Benilda del Carmen Sánchez Perozo y Javier Jesús Alaña Galué, contrajeron matrimonio civil, cuya disolución se pretende con la acción de divorcio propuesta.
Con la copia certificada del acta de nacimiento supra valorada quedó demostrado que procrearon un hijo, el cual lleva por nombre (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), cuya minoría de edad arrastra la competencia para conocer de la demanda propuesta a esta jurisdicción especializada, de conformidad con lo establecido en el literal “j” del parágrafo primero del artículo 177 de la LOPNNA (2007).
Con la otra copia certificada del acta de nacimiento supra valorada quedó demostrada la filiación del demandado con la niña (identidad omitida artículo 65 LOPNNA). Infra se ahondará sobre el mérito probatorio de esta documental.
Con la copia certificada de la de la sentencia de fijación de la obligación de manutención supra valorada quedó demostrado la ciudadana Benilda del Carmen Sánchez Perozo demandó al ciudadano Javier Jesús Alaña Galué y el tribunal fijó la obligación de manutención a favor del niño de autos.
En lo que respecta a la prueba testimonial de los ciudadanos Maribel Lugo y Rafael Aldana, se observa que manifestaron que conocen a los esposos de autos, que el primer domicilio conyugal fue en San Jacinto y luego se mudaron a la urbanización El Soler. La primera manifestó ir a la casa de los cónyuges por ser vendedora de productos por catálogo (Avon) y el segundo por ser mecánico y le arreglaba los carros.
Asimismo, se constata que la testigo manifestó que hubo un momento que llegó como de costumbre a llevarle los productos y cobrarle, y estaban ella, el enfermero y el mecánico, cuando de repente llegó el cónyuge y le gritó a la demandante que se iba, agarró un bolso y se fue. Además, dijo que la demandante le mostró un documento que el ciudadano Javier Jesús Alaña Galué había presentado a una niña, que fue la fecha 14 de julio de 2011. Cuando el juez le preguntó si sabe dónde viven actualmente los esposos manifestó que la señora en El Soler y el señor no sabe.
Por su parte, se aprecia que el testigo manifestó que una vez fue a arreglar un carro y el esposo era de carácter fuerte con la demandante, y le comentó que estaba cansado de esto porque tenía muchos gastos. Que estando en la casa en julio de 2008, el demandado agarró un bolso negro, metió su ropa y se fue. También dijo que una vez fue a repararle el Fiat en casa de su mamá y el cónyuge le presentó una señora joven y me dijo que era su esposa. Le pregunté por la señora Benilda y me dijo no eso es cosa del pasado. Cuando el juez le preguntó si sabe dónde viven actualmente los esposos manifestó que la señora en El Soler y el señor en San Jacinto.
II
En este orden del análisis, considera este sentenciador que a los fines de demostrar la causal alegada de adulterio, es necesario demostrar la existencia del acto sexual consentido entre un hombre y una mujer, de los cuales uno o ambos deben estar validamente casados.
En el caso sub lite la ciudadana Benilda del Carmen Sánchez Perozo alega que su cónyuge Javier Jesús Alaña Galué se encuentra incurso en la causal de adulterio. Sin embargo, con los medios de prueba promovidos y evacuados en el curso del proceso no pudo demostrar que ella o algún tercero haya(n) presenciado el acto sexual entre el cónyuge y la ciudadana Kendargeil Yusara Velarde Díaz (presunta pareja adulterina).
Ahora bien, a pesar de la falta de prueba directa con respecto a la consumación del acto sexual como tal, la parte demandante promovió la copia certificada del acta de nacimiento No. 2162 de fecha 14 de julio de 2014, correspondiente a la niña (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), levantada ante la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos de la Maternidad Dr. Armando Castillo Plaza (SAHUM) del municipio Maracaibo del estado Zulia.
En esta prueba documental consta que la niña (identidad omitida artículo 65 LOPNNA) nació en fecha 19 de mayo de 2003, que el demandado de autos se identificó como de estado civil soltero, que indicó como lugar de domicilio la urbanización San Jacinto, sector 9, transversal 9, casa No. 44, que es la misma dirección que la ciudadana Kendargeil Yusara Velarde Díaz (madre de la niña) y que de forma voluntaria presentó (reconoció) a la niña como su hija y de la ciudadana Kendargeil Yusara Velarde Díaz; lo cual ocurrió durante la vigencia de su matrimonio con la ciudadana Benilda del Carmen Sánchez Perozo.
Ello así, por máximas de experiencia y en aplicación de la sana critica para este sentenciador es evidente que para la procreación de una niña es necesario consumar el acto sexual, salvo en los casos de embarazos asistidos, lo cual no fue alegado en este caso, y al no haber sido atacada el acta de nacimiento, gozan de eficacia y pleno valor probatorio las declaraciones en ella contenidas.
Por los motivos antes explanados considera este juzgador que existen serios indicios que, en conjunto con los demás alegatos y la prueba testimonial evacuada en la audiencia de juicio, demuestran que existió una relación adultera entre el ciudadano Javier Jesús Alaña Galué y la ciudadana Kendargeil Yusara Velarde Díaz, por lo que el demandado infringió el deber de fidelidad y la causal de adulterio alegada ha prosperado en derecho, y así se declara.
En otro orden de ideas, en relación con la causal de abandono voluntario, de la valoración adminiculada de la copia certificada del acta de nacimiento de la otra hija del cónyuge demandado con la prueba testimonial, se constata que el cónyuge demandado el 14 de julio de 2014, declaró ante un funcionario público estar domiciliado en la urbanización San Jacinto, sector 9, transversal 9, casa No. 44; mientras que con la prueba testimonial quedó probado que el último domicilio conyugal estuvo en la urbanización El Soler.
En ese mismo sentido, se aprecia que los testigos evacuados se encuentran contestes entre sí con respecto a los hechos ocurridos en el hogar conyugal el 20 de julio de 2008, alegados en el libelo de la demanda, cuando el cónyuge abandonó el hogar conyugal y que no ha regresado; por lo que se denota el incumplimiento de las obligaciones o deberes que la institución matrimonial impone y se constata el abandono.
Por los motivos antes expuestos, valoradas como han sido las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio conforme a los criterios de la libre convicción razonada y el principio de libertad probatoria (Vid. arts. 480 y 450, literal “k”), a juicio de este sentenciador la valoración armónica del acervo probatorio, especialmente la testimonial, promovida por la parte actora, le permiten llegar a la inequívoca convicción de que en el presente caso efectivamente existe abandono e incumplimiento de los deberes que la institución del matrimonio impone.
Así las cosas, valoradas como han sido las pruebas promovidas y evacuadas, concluye este sentenciador que la parte actora logró probar los hechos alegados como constitutivos de las causales primera (1ª) y segunda (2ª) del artículo 185 del Código Civil referidas al adulterio y al abandono voluntario, motivo por el cual la acción de divorcio ordinario ha prosperado en derecho con fundamento en esas causales y la demanda debe ser declarada con lugar. Así se decide.
III
DE LAS INSTITUCIONES FAMILIARES
Este juzgador, una vez apreciados los medios de prueba promovidos y evacuados y considerando que existen elementos de convicción suficientes para declarar el divorcio entre los ciudadanos Benilda del Carmen Sánchez Perozo y Javier Jesús Alaña Galué, considera necesario destacar que la competencia que atrae este tipo de procedimientos a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, más allá de pronunciarse sobre la disolución del vínculo matrimonial es el deber de establecer las instituciones familiares para el niño (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), de once (11) años de edad, a los fines de garantizar sus derechos una vez disuelto el vínculo conyugal.
En este orden de ideas, en lo que respecta al ejercicio de la Patria Potestad y de la Responsabilidad de Crianza, este sentenciador por notoriedad judicial conoce que mediante sentencia No. 14 dictada en fecha 29 de abril de 2015, declaró con lugar la demanda de privación de Patria Potestad intentada por la ciudadana Benilda del Carmen Sánchez Perozo, en contra del ciudadano Javier Jesús Alaña Galué, en relación con el niño (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), de once (11) años de edad; en consecuencia, se declaró al progenitor privado del ejercicio de la Patria Potestad.
Con respecto al ejercicio de la custodia del niño (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), se le atribuye el ejercicio de la custodia a la progenitora, ciudadana Benilda del Carmen Sánchez Perozo.
En relación con la Obligación de Manutención tomando en cuenta el desistimiento de la solicitud de revisión que la parte demandante expresó en la audiencia de juicio, se mantienen vigentes las cuotas fijadas en la sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2011 por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – juez unipersonal No. 1, en el expediente 18411.
Por otra parte, en cuanto al Régimen de Convivencia Familiar, tomando en cuenta la opinión del niño de autos y que el progenitor-demandado fue privado del ejercicio de la Patria Potestad por estar incurso en las causales de privación previstas en los literales a), e) y g) del artículo 352 de la LOPNNA (2007), en concordancia con el único aparte del artículo 353 ejusdem, según criterio de sentenciador de las actas procesales emergen serios indicios que permitan presumir que la convivencia familiar del niño de autos con su progenitor es contraria al interés superior del niño, cual es el único límite para el ejercicio del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre y del derecho a la convivencia familiar, consagrados en beneficio de ambos en los artículos 27 y 385 de la LOPNNA (2007).
Por ese motivo, únicamente se fija que el niño podrá compartir con su progenitor los días sábado en el hogar materno y ante la presencia de la progenitora, en el horario comprendido entre las cuatro de la tarde (04:00 p.m.) y las cinco de la tarde (05:00 p.m.). En caso de ser necesario, se deberá intentar la demanda de revisión de este régimen para que con el debido contradictorio se evacuen los medios de prueba pertinentes para la fijación del Régimen de Convivencia Familiar más adecuado al caso y conforme a las circunstancias vigentes.
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. CON LUGAR la demanda de Divorcio intentada por la ciudadana Benilda del Carmen Sánchez Perozo, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-14.006.517, en contra del ciudadano Javier Jesús Alaña Galué, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-12.256.758, en relación con el niño (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), de once (11) años de edad, en consecuencia, se declara disuelto el vínculo matrimonial que contrajeron ante el Registro Civil de la parroquia Juana de Ávila del municipio Maracaibo estado Zulia en fecha 10 de marzo de 2000, con fundamento en las causales primera (1ª) y segunda (2ª) del artículo 185 del Código Civil.
2. En relación con las INSTITUCIONES FAMILIARES para el niño (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), de once (11) años de edad, se resuelve lo establecido en la parte motiva del presente fallo, en el capítulo III titulado “De las Instituciones Familiares”, cuyo contenido aquí se da por reproducido.
3. CONDENA en costas a la parte demandada por haber sido vencida totalmente en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicable de forma supletoria por remisión del artículo 452 de la LOPNNA (2007).
Publíquese, regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de este tribunal.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los doce (12) días del mes de mayo de 2015. Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El juez primero de juicio,

Gustavo Alfonso Villalobos Romero
La secretaria,

Carmen Aurora Vilchez Carrero
En la misma fecha, a las tres de la tarde (03:00 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia, registrada bajo el No. 09 en la carpeta de control de sentencias definitivas. La secretaria,
Asunto J1J-553-2014.
GAVR/José D
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio

Sentencia No.: 09.
Asunto No.: J1J-553-2014.
Parte demandante: ciudadana Benilda del Carmen Sánchez Perozo, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-14.006.517.
Apoderada judicial: Rafael Pirela, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 14.305.
Parte demandada: ciudadano Javier Jesús Alaña Galué, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-12.256.758.
Niño: (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), de once (11) años de edad.
Motivo: Divorcio Ordinario.
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició ante la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el despacho de la juez unipersonal No. 1, mediante un escrito contentivo de la demanda por Divorcio Ordinario, interpuesto por la ciudadana Benilda del Carmen Sánchez Perozo, antes identificada, en contra del ciudadano Javier Jesús Alaña Galué, antes identificado, con fundamento en las causales primera (1ª) y segunda (2ª) del artículo 185 del Código Civil, referidas al adulterio y al abandono voluntario.
Por auto de fecha 27 de mayo de 2014, el tribunal admitió la demanda y ordenó lo conducente.
En fecha 11 de junio de 2014, fue agregada a las actas la boleta donde consta la notificación de la fiscal vigésima novena (29ª) del Ministerio Público.
En fecha 11 de julio de 2014, se recibe escrito de reforma de la demanda, el cual fue admitido por auto de fecha 14 del mismo mes y año.
En ocasión de la constitución de este Circuito Judicial, el juez unipersonal No. 1 de la Sala de Juicio del suprimido Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el auto de fecha 29 de julio de 2014, declaró que el asunto se encontraba en la etapa procesal de mediación y acordó remitir la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
En fecha 26 de septiembre de 2014, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de Ejecución de este Circuito Judicial dictó auto de abocamiento.
En fecha 15 de diciembre de 2014, fue agregada a las actas donde consta la notificación de la parte demandada.
Una vez sustanciada la audiencia preliminar, se recibió el presente asunto en este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, y por auto de fecha 13 de abril de 2015, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007), fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de juicio el día 11 de mayo de 2015.
En la oportunidad fijada, compareció a la audiencia oral y pública de juicio la parte demandante, junto con su apoderado judicial. No compareció la parte demandada, ni personalmente ni por medio de apoderado judicial. Seguidamente, se procedió conforme a lo establecido en el artículo 484 de la LOPNNA (2007) y luego de escuchar la opinión de las niñas de autos –finalmente– el juez dictó oralmente el dispositivo del presente fallo.
Ahora, se pasa a la publicación en extenso de la sentencia dentro del lapso correspondiente.
II
LÍMITES DE LA CONTROVERSIA
De esta forma, los límites de la controversia se circunscriben a determinar si los hechos alegados por la parte demandante constituyen motivo de divorcio con fundamento en la causales primera (1ª) y segunda (2ª) del artículo 185 del Código Civil, referidas al adulterio y al abandono voluntario, y si los medios de prueba promovidos y evacuados así logran demostrarlo, y así se hace saber.
III
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
1. DOCUMENTALES:
• Copia certificada de acta de matrimonio signada bajo el No. 48 de fecha 10 de marzo de 2000, correspondiente a los ciudadanos Benilda del Carmen Sánchez Perozo y Javier Jesús Alaña Galué, expedida por el Registro Civil de la parroquia Juana de Ávila del municipio Maracaibo estado Zulia. A este documento público este sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo (en adelante LOPTRA), en consecuencia queda probado el matrimonio civil contraído por los prenombrados ciudadanos, los cuales se encuentran legalmente casados. Folios 21 y 22.
• Copia certificada del acta de nacimiento signada con el No. 397 de fecha 08 de julio de 2003, expedida por el Registro Civil de la parroquia Luis Hurtado Higuera del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente al niño (identidad omitida artículo 65 LOPNNA). A este documento público este sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con el artículo 77 de la LOPTRA, en consecuencia queda probada la filiación existente entre los ciudadanos Benilda del Carmen Sánchez Perozo y Javier Jesús Alaña Galué y el mencionado niño. Folio 23.
• Copia certificada del acta de nacimiento signada con el No. 2162 de fecha 14 de julio de 2014, expedida por el Registro Principal del estado Zulia, levantada por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos de la Maternidad Dr. Armando Castillo Plaza (SAHUM) del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente a la niña (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), nacida en fecha 19 de mayo de 2003. A este documento público este sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con el artículo 77 de la LOPTRA, en consecuencia queda probada la filiación existente entre los ciudadanos Javier Jesús Alaña Galué y Kendargeil Yusara Velarde Díaz y la mencionada niña. Folios 29 y 30.
• Copia certificada de la sentencia de fijación de la obligación de manutención, dictada en fecha 26 de julio de 2011 por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – juez unipersonal No. 1, en el expediente 18411 y auto de ejecución de dicha sentencia. A este documento público este sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA. Folios 66 al 79.
2. TESTIMONIALES:
Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos Maribel Lugo, Rafael Aldana y Wilfredo Castro, portadores de las cédulas de identidad Nos. V-10-406.355, V-7.768.720 y V-7.601.821, respectivamente, los cuales fueron evacuados –previa su juramentación–, excepto el último, en la audiencia de juicio.
Ahora bien, será infra en la parte motiva cuando se valore este medio de prueba.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
No promovió prueba alguna a valorar.
IV
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, del niño (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), de once (11) años de edad, consta que compareció en fecha 11 de mayo de 2015 y ejerció el derecho a opinar y ser oído. Expuso:
Yo vivo con mi abuela Benilda Perozo, mi abuelo Esteban Sánchez y mi mamá Belnilda. Estudio sexto grado en el colegio Julia Áñez Gabaldón que está en El Soler. De mi papá no sé mucho, porque desde que se separaron no lo he vuelto a ver salvo que una vez, pero hace ya como dos o tres años, que lo vi en los tribunales del centro, por otro caso; él se fue desde que yo tenía más o menos siete u ocho años. De resto no lo he vuelto a ver. Lo único que sé es que tengo una hermanastra. Con la familia paterna tampoco tengo relación porque desde que se cortó la relación no los he vuelto a ver ni tampoco ellos han querido verme a mí. Mi mamá es quien lleva mis gastos, creo que mi papá no deposita ni nada, él no ha querido hacerse responsable de mí, tampoco sé nada de él y no me preocupa que él no pase la manutención.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
Por los motivos expuestos, aun cuando tal manifestación no constituye medio de prueba, la opinión rendida por el niño de autos, debe ser apreciada por este juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
PARTE MOTIVA
I
La parte actora fundamenta la demanda de divorcio en las causales primera (1ª) y segunda (2ª) del artículo 185 del Código Civil, referidas al adulterio y al abandono voluntario.
Según el autor patrio Francisco López Herrera (2006) “El divorcio es la disolución legal del matrimonio en vida de ambos cónyuges, como consecuencia de un pronunciamiento judicial dirigido precisamente a ese fin”.
En nuestro país, el artículo 185 del Código Civil establece las causales taxativas que hacen procedente la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial.
De las siete causales de divorcio ordinario allí previstas, el adulterio y la condenación a presidio son perentorias, en consecuencia, el juez está obligado a pronunciar el divorcio una vez comprobada cualquiera de ellas; entretanto, las otras causales (abandono voluntario, excesos, sevicia o injurias graves, etc.) son facultativas, por lo que corresponde al juez la facultad de estimar si en el caso específico sometido a su consideración, los hechos alegados y probados constituyen o no violación grave de las obligaciones que el matrimonio impone a los esposos.
En relación con la causal primera (1ª), el adulterio es el acto carnal voluntario; vale decir, la unión sexual o ayuntamiento carnal entre un hombre y una mujer siendo uno de ellos, o ambos casados.
Entre los supuestos para que se conceptué el adulterio existen los siguientes: a) que tenga como participante un hombre y una mujer; b) que unos de los participantes en el adulterio; el hombre o la mujer, debe estar válidamente casado con otra persona para el momento de consumarse el acto sexual que es susceptible de ser considerado como adulterio; c) que no hay adulterio cuando el acto sexual es producto de una ocasión tan fuerte que puede cambiar la voluntad del sujeto, en cuanto a consentir la relación sexual; y, d) para que realmente se califique como realizado el adulterio es necesario que se consume el acto sexual entre la pareja participante.
Para el autor Francisco López Herrera, así como, la mayoría de los doctrinarios tradicionales, la prueba del adulterio implica la demostración precisa de que el cónyuge de quien se trata ha mantenido relaciones carnales durante su matrimonio, con una pareja diferente del otro esposo o esposa; pero no requiere la comprobación del elemento intencional del acto, pues el comportamiento debe considerarse deliberado en ese sentido, hasta prueba en contrario (que tendría que ser aportada por la contraparte que niega haber incurrido en infidelidad y no por quien alega ésta).
En este sentido, el artículo 137 del Código Civil, establece lo siguiente:
Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardase fidelidad y socorrerse mutuamente…
Es precisamente el incumplimiento del deber de fidelidad lo que da lugar a la disolución del matrimonio por la causal de adulterio. Este deber no cesa con la separación, cualquiera que sea su especie (por mutuo consentimiento, contencioso, medida cautelar o autorización para separarse del hogar); pues la separación de cuerpos solo suspende la obligación de cohabitar (vida en común). Entretanto, las demás obligaciones subsisten y permanecen vigentes. Ello resulta de una interpretación gramatical, lógica y sistemática de los artículos antes transcritos, y sobre eso es conteste la doctrina más calificada (López Herrera, Granadillo, Bastidas, Dominici, Ramírez, Domínguez Guillén, etc.). El deber de fidelidad solo termina con la extinción del matrimonio (por muerte, nulidad o divorcio) y se mantiene mientras no ocurra. De manera que, salvo el deber de convivencia, todos los demás permanecen vigentes cuando hay separación, por ser –además– la interpretación natural de esas normas de estricto orden público.
En otro sentido, con respecto a la causal segunda (2ª), el abandono voluntario se refiere al incumplimiento grave e intencional de los deberes que artículo 137 del Código Civil, impone a los cónyuges: “Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente…”, aunque la fidelidad debe exceptuarse por constituir una causal independiente de divorcio.
Al respecto, la doctrina y jurisprudencia patria ha sido contestes en señalar que este abandono debe ser - grave: cuando es el resultado de una actitud definitiva, no momentánea, adoptada por uno de los esposos; - intencional: pues debe haber la voluntad consiente de querer abandonar, por lo que si el cónyuge demandado demuestra que el abandono no fue voluntario, que no tuvo la intención y voluntad precisas y determinantes de infringir sus obligaciones, la acción no debe prosperar; e - injustificado: el cónyuge señalado como culpable no puede tener justificación para su proceder, en caso contrario, no se infringen las obligaciones matrimoniales.
El abandono no implica necesariamente la separación o abandono físico del hogar que funge como domicilio conyugal, por tanto, puede haber abandono voluntario sin necesidad de que el cónyuge incumplidor haya salido del hogar, pero no se cumplen los deberes derivados del matrimonio, lo que implica que el abandono puede apreciarse tanto físico, como moralmente.
Como supra se dijo, esta causal es facultativa y los hechos alegados deben haber sido determinados de forma precisa y no genérica en el libelo de la demanda.
En relación con los hechos alegados como constitutivos de las causal de divorcio alegada, debe este sentenciador realizar una valoración cuidadosa y detenida de los medios de pruebas aportados por la parte actora en el proceso, para determinar si hubo el abandono en la demanda por parte de la cónyuge demandada.
En el libelo de la demanda y de forma oral en la audiencia de juicio, alegó la parte demandante que en fecha 10 de marzo de 2000, contrajo matrimonio civil con el demandado ante el Registro Civil de la parroquia Juana de Ávila del municipio Maracaibo del estado Zulia. Que de de dicha unión conyugal procrearon un (1) hijo quien lleva por nombre (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), titular de la cédula de identidad V-30.131.210, quien en la actualidad cuenta con once (11) años de edad. Que fijaron su domicilio conyugal en la urbanización San Jacinto sector 8, calle 2, casa 3 en la casa habitación de mis padre y un año después adquirimos una vivienda en la urbanización El Soler, lote 5, casa 47D-03, donde convivieron hasta que el demandado se fue de la casa y actualmente vive allí en compañía de su hijo y sus padres. Que la unión desde el principio transcurrió en completa armonía y así fue por el lapso de tres (3) años, pero en los cinco (5) años subsiguientes su esposo comenzó a cambiar de carácter, se convirtió en una persona irritable, manteniendo una conducta ofensiva hacia su persona y de manera continua, utilizándola en la cohabitación de manera denigrante (y en contra de su voluntad). Que producto del maltrato emocional y psicológico en ocasiones se sentía desalentada para mantener relaciones íntimas con su esposo y él haciendo caso omiso de lo que ella estaba experimentando y a pesar de las múltiples gestiones cordiales de su parte para que cambiase de actitud y cultivara el buen trato y el respeto, que la alentara a una bonita y armoniosa relación no consiguió resultados positivos, por el contrario la tomaba como mujer sin importar lo que ella sentía. Que a pesar de todos estos actos le propuso tratar de superar sus problemas con ayuda médica profesional con especialidad en la materia y de esta forma superar esa situación, al principio admitió que necesitaban ayuda profesional pero después le dijo que él no iba a buscar ayuda en ningún lado para satisfacer sus caprichos, sin entender que existen obligaciones de cooperación, ayuda y respeto al buen trato. Asimismo, que el mencionado ciudadano se desligó de sus deberes en el ámbito económico, actuando de manera irresponsable con las obligaciones que como esposo y sostén de familia le corresponden, pretendiendo que su progenitor (padre de la actora) absorbiera todos los gastos de la casa con sus dos pensiones de jubilado, asumiendo la responsabilidad de los gastos de alimentación de ella y de su hijo aportando además la cancelación de los servicios de luz eléctrica, cable, teléfono local etc. Que enfatizaba una y otra vez que su hijo y ella eran una carga económica para él, la cual no podía y no pensaba mantener. Que ese trato inadecuado de su parte produjo el rompimiento total de la vida marital, ya que con el transcurrir del tiempo se incrementaron los conflictos que no se superaron y por el contrario se distanció completamente de ella y de su niño. Que su cónyuge abandonó el domicilio conyugal el 20 de julio de 2008 y hasta la fecha no ha habido reconciliación de ningún tipo pues él se ha desvinculado totalmente de ellos y no solo eso sino que además su cónyuge decide vivir abiertamente su otra relación sentimental, exhibiendo su relación extramarital con la ciudadana Kendargeil Yusara Velarde Díaz, venezolana, portadora de la cédula de identidad No. V-17.738.125, viviendo con ella como marido y mujer a la vista de todo el mundo, lo cual se constata con el acta de nacimiento de su otra hija. Manifiesta que la ciudadana Kendargeil Yusara Velarde Díaz tenía igual domicilio y que de su unión con la prenombrada ciudadana procrearon una hija. Que en conversaciones su cónyuge le manifestó que efectivamente era feliz con su nueva relación extramatrimonial y también le manifestó abiertamente que tenía una nueva hija fruto de su relación, rompiendo el deber de fidelidad entre los esposos y de manera pública y a la vista de todos continua con dicha relación extramarital, ignorando y no importándole que el adulterio es catalogado como la violación más grave del deber de fidelidad conyugal. Que mantiene un presunto adulterio con la ciudadana Kendargeil Yusara Velarde Díaz, siendo notoria su relación ante los ojos de todos, ocasionando el resquebrajamiento total de la relación marital. En relación a las instituciones familiares, solicita que se le otorgue la custodia del niño. Propone un régimen de convivencia familiar y solicita la revisión de la obligación de manutención. Sin embargo, en la audiencia de juicio desistió de esta última solicitud. Por todo lo antes expuesto solicita que disuelva el matrimonio que contrajo con el ciudadano Javier Jesús Alaña Galué con fundamento en las causales primera (1ª) y segunda (2ª) del artículo 185 del Código Civil.
Entretanto, la parte demandada no contestó la demanda.
Ahora bien, el artículo 72 de la LOPTRA dispone que: “…la carga de la prueba le corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos”; por lo que, tratándose de un juicio de divorcio, en los términos en los cuales se planteó la controversia, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 522 de la LOPNNA (2007), se estima contradicha la demanda en todas sus partes y le corresponde a la parte demandante demostrar la existencia de por lo menos una de las causales de divorcio que ha alegado, por lo que se pasa a la valoración adminiculada de las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio.
Con la copia certificada del acta de matrimonio supra valorada quedó probado que los ciudadanos Benilda del Carmen Sánchez Perozo y Javier Jesús Alaña Galué, contrajeron matrimonio civil, cuya disolución se pretende con la acción de divorcio propuesta.
Con la copia certificada del acta de nacimiento supra valorada quedó demostrado que procrearon un hijo, el cual lleva por nombre (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), cuya minoría de edad arrastra la competencia para conocer de la demanda propuesta a esta jurisdicción especializada, de conformidad con lo establecido en el literal “j” del parágrafo primero del artículo 177 de la LOPNNA (2007).
Con la otra copia certificada del acta de nacimiento supra valorada quedó demostrada la filiación del demandado con la niña (identidad omitida artículo 65 LOPNNA). Infra se ahondará sobre el mérito probatorio de esta documental.
Con la copia certificada de la de la sentencia de fijación de la obligación de manutención supra valorada quedó demostrado la ciudadana Benilda del Carmen Sánchez Perozo demandó al ciudadano Javier Jesús Alaña Galué y el tribunal fijó la obligación de manutención a favor del niño de autos.
En lo que respecta a la prueba testimonial de los ciudadanos Maribel Lugo y Rafael Aldana, se observa que manifestaron que conocen a los esposos de autos, que el primer domicilio conyugal fue en San Jacinto y luego se mudaron a la urbanización El Soler. La primera manifestó ir a la casa de los cónyuges por ser vendedora de productos por catálogo (Avon) y el segundo por ser mecánico y le arreglaba los carros.
Asimismo, se constata que la testigo manifestó que hubo un momento que llegó como de costumbre a llevarle los productos y cobrarle, y estaban ella, el enfermero y el mecánico, cuando de repente llegó el cónyuge y le gritó a la demandante que se iba, agarró un bolso y se fue. Además, dijo que la demandante le mostró un documento que el ciudadano Javier Jesús Alaña Galué había presentado a una niña, que fue la fecha 14 de julio de 2011. Cuando el juez le preguntó si sabe dónde viven actualmente los esposos manifestó que la señora en El Soler y el señor no sabe.
Por su parte, se aprecia que el testigo manifestó que una vez fue a arreglar un carro y el esposo era de carácter fuerte con la demandante, y le comentó que estaba cansado de esto porque tenía muchos gastos. Que estando en la casa en julio de 2008, el demandado agarró un bolso negro, metió su ropa y se fue. También dijo que una vez fue a repararle el Fiat en casa de su mamá y el cónyuge le presentó una señora joven y me dijo que era su esposa. Le pregunté por la señora Benilda y me dijo no eso es cosa del pasado. Cuando el juez le preguntó si sabe dónde viven actualmente los esposos manifestó que la señora en El Soler y el señor en San Jacinto.
II
En este orden del análisis, considera este sentenciador que a los fines de demostrar la causal alegada de adulterio, es necesario demostrar la existencia del acto sexual consentido entre un hombre y una mujer, de los cuales uno o ambos deben estar validamente casados.
En el caso sub lite la ciudadana Benilda del Carmen Sánchez Perozo alega que su cónyuge Javier Jesús Alaña Galué se encuentra incurso en la causal de adulterio. Sin embargo, con los medios de prueba promovidos y evacuados en el curso del proceso no pudo demostrar que ella o algún tercero haya(n) presenciado el acto sexual entre el cónyuge y la ciudadana Kendargeil Yusara Velarde Díaz (presunta pareja adulterina).
Ahora bien, a pesar de la falta de prueba directa con respecto a la consumación del acto sexual como tal, la parte demandante promovió la copia certificada del acta de nacimiento No. 2162 de fecha 14 de julio de 2014, correspondiente a la niña (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), levantada ante la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos de la Maternidad Dr. Armando Castillo Plaza (SAHUM) del municipio Maracaibo del estado Zulia.
En esta prueba documental consta que la niña (identidad omitida artículo 65 LOPNNA) nació en fecha 19 de mayo de 2003, que el demandado de autos se identificó como de estado civil soltero, que indicó como lugar de domicilio la urbanización San Jacinto, sector 9, transversal 9, casa No. 44, que es la misma dirección que la ciudadana Kendargeil Yusara Velarde Díaz (madre de la niña) y que de forma voluntaria presentó (reconoció) a la niña como su hija y de la ciudadana Kendargeil Yusara Velarde Díaz; lo cual ocurrió durante la vigencia de su matrimonio con la ciudadana Benilda del Carmen Sánchez Perozo.
Ello así, por máximas de experiencia y en aplicación de la sana critica para este sentenciador es evidente que para la procreación de una niña es necesario consumar el acto sexual, salvo en los casos de embarazos asistidos, lo cual no fue alegado en este caso, y al no haber sido atacada el acta de nacimiento, gozan de eficacia y pleno valor probatorio las declaraciones en ella contenidas.
Por los motivos antes explanados considera este juzgador que existen serios indicios que, en conjunto con los demás alegatos y la prueba testimonial evacuada en la audiencia de juicio, demuestran que existió una relación adultera entre el ciudadano Javier Jesús Alaña Galué y la ciudadana Kendargeil Yusara Velarde Díaz, por lo que el demandado infringió el deber de fidelidad y la causal de adulterio alegada ha prosperado en derecho, y así se declara.
En otro orden de ideas, en relación con la causal de abandono voluntario, de la valoración adminiculada de la copia certificada del acta de nacimiento de la otra hija del cónyuge demandado con la prueba testimonial, se constata que el cónyuge demandado el 14 de julio de 2014, declaró ante un funcionario público estar domiciliado en la urbanización San Jacinto, sector 9, transversal 9, casa No. 44; mientras que con la prueba testimonial quedó probado que el último domicilio conyugal estuvo en la urbanización El Soler.
En ese mismo sentido, se aprecia que los testigos evacuados se encuentran contestes entre sí con respecto a los hechos ocurridos en el hogar conyugal el 20 de julio de 2008, alegados en el libelo de la demanda, cuando el cónyuge abandonó el hogar conyugal y que no ha regresado; por lo que se denota el incumplimiento de las obligaciones o deberes que la institución matrimonial impone y se constata el abandono.
Por los motivos antes expuestos, valoradas como han sido las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio conforme a los criterios de la libre convicción razonada y el principio de libertad probatoria (Vid. arts. 480 y 450, literal “k”), a juicio de este sentenciador la valoración armónica del acervo probatorio, especialmente la testimonial, promovida por la parte actora, le permiten llegar a la inequívoca convicción de que en el presente caso efectivamente existe abandono e incumplimiento de los deberes que la institución del matrimonio impone.
Así las cosas, valoradas como han sido las pruebas promovidas y evacuadas, concluye este sentenciador que la parte actora logró probar los hechos alegados como constitutivos de las causales primera (1ª) y segunda (2ª) del artículo 185 del Código Civil referidas al adulterio y al abandono voluntario, motivo por el cual la acción de divorcio ordinario ha prosperado en derecho con fundamento en esas causales y la demanda debe ser declarada con lugar. Así se decide.
III
DE LAS INSTITUCIONES FAMILIARES
Este juzgador, una vez apreciados los medios de prueba promovidos y evacuados y considerando que existen elementos de convicción suficientes para declarar el divorcio entre los ciudadanos Benilda del Carmen Sánchez Perozo y Javier Jesús Alaña Galué, considera necesario destacar que la competencia que atrae este tipo de procedimientos a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, más allá de pronunciarse sobre la disolución del vínculo matrimonial es el deber de establecer las instituciones familiares para el niño (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), de once (11) años de edad, a los fines de garantizar sus derechos una vez disuelto el vínculo conyugal.
En este orden de ideas, en lo que respecta al ejercicio de la Patria Potestad y de la Responsabilidad de Crianza, este sentenciador por notoriedad judicial conoce que mediante sentencia No. 14 dictada en fecha 29 de abril de 2015, declaró con lugar la demanda de privación de Patria Potestad intentada por la ciudadana Benilda del Carmen Sánchez Perozo, en contra del ciudadano Javier Jesús Alaña Galué, en relación con el niño (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), de once (11) años de edad; en consecuencia, se declaró al progenitor privado del ejercicio de la Patria Potestad.
Con respecto al ejercicio de la custodia del niño (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), se le atribuye el ejercicio de la custodia a la progenitora, ciudadana Benilda del Carmen Sánchez Perozo.
En relación con la Obligación de Manutención tomando en cuenta el desistimiento de la solicitud de revisión que la parte demandante expresó en la audiencia de juicio, se mantienen vigentes las cuotas fijadas en la sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2011 por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – juez unipersonal No. 1, en el expediente 18411.
Por otra parte, en cuanto al Régimen de Convivencia Familiar, tomando en cuenta la opinión del niño de autos y que el progenitor-demandado fue privado del ejercicio de la Patria Potestad por estar incurso en las causales de privación previstas en los literales a), e) y g) del artículo 352 de la LOPNNA (2007), en concordancia con el único aparte del artículo 353 ejusdem, según criterio de sentenciador de las actas procesales emergen serios indicios que permitan presumir que la convivencia familiar del niño de autos con su progenitor es contraria al interés superior del niño, cual es el único límite para el ejercicio del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre y del derecho a la convivencia familiar, consagrados en beneficio de ambos en los artículos 27 y 385 de la LOPNNA (2007).
Por ese motivo, únicamente se fija que el niño podrá compartir con su progenitor los días sábado en el hogar materno y ante la presencia de la progenitora, en el horario comprendido entre las cuatro de la tarde (04:00 p.m.) y las cinco de la tarde (05:00 p.m.). En caso de ser necesario, se deberá intentar la demanda de revisión de este régimen para que con el debido contradictorio se evacuen los medios de prueba pertinentes para la fijación del Régimen de Convivencia Familiar más adecuado al caso y conforme a las circunstancias vigentes.
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. CON LUGAR la demanda de Divorcio intentada por la ciudadana Benilda del Carmen Sánchez Perozo, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-14.006.517, en contra del ciudadano Javier Jesús Alaña Galué, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-12.256.758, en relación con el niño (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), de once (11) años de edad, en consecuencia, se declara disuelto el vínculo matrimonial que contrajeron ante el Registro Civil de la parroquia Juana de Ávila del municipio Maracaibo estado Zulia en fecha 10 de marzo de 2000, con fundamento en las causales primera (1ª) y segunda (2ª) del artículo 185 del Código Civil.
2. En relación con las INSTITUCIONES FAMILIARES para el niño (identidad omitida artículo 65 LOPNNA), de once (11) años de edad, se resuelve lo establecido en la parte motiva del presente fallo, en el capítulo III titulado “De las Instituciones Familiares”, cuyo contenido aquí se da por reproducido.
3. CONDENA en costas a la parte demandada por haber sido vencida totalmente en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicable de forma supletoria por remisión del artículo 452 de la LOPNNA (2007).
Publíquese, regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de este tribunal.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los doce (12) días del mes de mayo de 2015. Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El juez primero de juicio,

Gustavo Alfonso Villalobos Romero
La secretaria,

Carmen Aurora Vilchez Carrero
En la misma fecha, a las tres de la tarde (03:00 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia, registrada bajo el No. 09 en la carpeta de control de sentencias definitivas. La secretaria,
Asunto J1J-553-2014.
GAVR/José D