TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
San Juan Bautista, 26 de mayo de 2015
205° Y 156°

ASUNTO: N-1100-15
PARTE RECURRENTE: Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A., inscrita inicialmente en el Registro de Comercio que llevaba a su cargo el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 6 de noviembre de 1972, bajo el Nº 354, folios 95, al 100, reformados totalmente sus estatutos en fecha 23 de marzo de 1990, mediante documento debidamente inscrito por ante la entonces oficina de registro mercantil de la circunscripción judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 172, Tomo I, adicional 3, con Registro de Información Fiscal N° J-08003229-2.
REPRESENTANTE DE LA RECURRENTE: CESAR MIGUEL FERNANDEZ GUTIERREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-3.826.964, domiciliado en la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta.
ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE RECURRENTE: TOMAS CASTILLO AZOCA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 4.971.644, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 19.245.
PARTE RECURRIDA: GOBERNACION DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CON AMPARO CAUTELAR SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS.

I
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En fecha 11 mayo de 2015, el ciudadano CESAR MIGUEL FERNANDEZ GUTIERREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-3.826.964, actuando en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A., inscrita inicialmente en el Registro de Comercio que llevaba a su cargo el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 6 de noviembre de 1972, bajo el Nº 354, folios 95, al 100, reformados totalmente sus estatutos en fecha 23 de marzo de 1990, mediante documento debidamente inscrito por ante la entonces oficina de registro mercantil de la circunscripción judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 172, Tomo I, adicional 3, con Registro de Información Fiscal N° J-08003229-2, debidamente asistido en este acto por el abogado TOMAS CASTILLO AZOCA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 4.971.644, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 19.245, interponen por ante este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad con Amparo Cautelar subsidiariamente Medida de Suspensión de Efectos, contra el Decreto N° 1.1661, dictado por el ciudadano Gobernador del Estado Nueva Esparta en fecha 7 de abril de 2015, publicado en gaceta oficial del estado Nueva Esparta numero extraordinario E-3.318.

La recurrente expresa en su escrito que, “Asi tenemos la apariencia de buen derecho esta representada en la conculcación de derechos fundamentales de mi representadas como lo son el derecho a la defensa, la garantía constitucional al debido proceso, el derecho a la libertad económica o de comercio y el derecho a la propiedad, militando en autos pruebas fehacientes de su violación. Y así pido se declare.
El periculum in damni, se manifiesta por cuanto de no otorgarse el amparo constitucional como medida cautelar, sobre el Decreto 1661, se producirán daños y perjuicios a toda la comunidad del estado Nueva Esparta, por cuanto es un hecho publico y notorio y por ende exento de pruebas, que en la actualidad existe una inmensa escasez de agregados para la construcción, circunstancia esta indudablemente mejorara sustancialmente con la puesta en marcha de la expansión iniciada por CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A…”

II
MOTIVACION PARA DECIDIR

Ahora bien, revisadas como han sido todas las actuaciones que conforman el cuaderno principal del expediente N-1100-15, pasa este Juzgado Superior a proveer sobre la medida peticionada en el mencionado escrito recursorio de fecha 11-05-2015.

Observa este Juzgado Superior, que los mencionados apoderados judiciales de la accionante solicitan se sirva decretar Medida Cautelar Innominada, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el cual se suspenda los efectos del Decreto N° 1.661, dictado por el ciudadano Gobernador del Estado Nueva Esparta en fecha 7 de abril de 2015, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Numero Extraordinario E-3.318, mientras se decida definitivamente el presente proceso judicial.

Al respecto, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone lo siguiente:

Articulo 104. “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los mas amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” (Resaltado del Tribunal).

Ahora bien, para proveer en cuanto a la medida solicitada debe atenderse a lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales rezan lo siguiente:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión... omissis…”.

De las normas anteriormente transcritas este Juzgado Superior infiere, que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del solicitante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por la actuación de la parte contra quien se solicita la medida durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
De otra parte, nuestra doctrina ha establecido que la providencia cautelar sólo se concede cuando se evidencie del contenido de los autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional observa que la representación actuante de la parte recurrente y solicitante de la medida de cautelar innominada, “…solicita se sirva decretar Medida Cautelar Innominada, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el cual se suspenda los efectos del Decreto N° 1.661, dictado por el ciudadano Gobernador del Estado Nueva Esparta en fecha 7 de abril de 2015, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Numero Extraordinario E-3.318…”.
Este Órgano Jurisdiccional tomando en cuenta los alegatos de la parte actora observa que revisar las presuntas violaciones de los derechos constitucionales denunciados por lo apoderados judiciales de la recurrente, implicaría analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, pues no hay manera de acordar la medida cautelar innominada, sin pronunciarse sobre la validez de lo que se solicita en el petitorio de la demanda, siendo necesario revisar normas de rango legal y sub-legal, todo lo cual conllevaría además a analizar el régimen legal que correspondería aplicar a la situación de la solicitante, a vaciar de contenido el fondo de la controversia, adelantando los efectos de la decisión definitiva en caso que la misma resultare favorable, y en caso contrario causando un daño patrimonial aún mayor al que mencionan los apoderados judiciales, constituyendo entonces innecesaria ejecución favorable o no del fallo definitivo, aun cuando no existe en autos, elementos demostrativos esenciales de la necesidad imperiosa del otorgamiento de la medida.

En consecuencia, y fundamentado en las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado considera IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada, de que se suspenda los efectos del Decreto N° 1.661, dictado por el ciudadano Gobernador del Estado Nueva Esparta en fecha 7 de abril de 2015, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Numero Extraordinario E-3.318, mientras se decida definitivamente el presente proceso judicial, y por ende Niega la solicitud formulada por la representación de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A., inscrita inicialmente en el Registro de Comercio que llevaba a su cargo el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 6 de noviembre de 1972, bajo el Nº 354, folios 95, al 100, reformados totalmente sus estatutos en fecha 23 de marzo de 1990, mediante documento debidamente inscrito por ante la entonces oficina de registro mercantil de la circunscripción judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 172, Tomo I, adicional 3, con Registro de Información Fiscal N° J-08003229-2 ASÍ SE DECIDE.-
III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada formulada por el ciudadano CESAR MIGUEL FERNANDEZ GUTIERREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-3.826.964, actuando en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A., inscrita inicialmente en el Registro de Comercio que llevaba a su cargo el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 6 de noviembre de 1972, bajo el Nº 354, folios 95, al 100, reformados totalmente sus estatutos en fecha 23 de marzo de 1990, mediante documento debidamente inscrito por ante la entonces oficina de registro mercantil de la circunscripción judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 172, Tomo I, adicional 3, con Registro de Información Fiscal N° J-08003229-2.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a los veintiséis (26) días del mes de mayo del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-
EL JUEZ,

Abg. HERMES BARRIOS FRONTADO

LA SECRETARIA,

Abg. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO
En esta misma fecha veintiséis (26) de mayo de dos mil quince (2015), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

Abg. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO
Exp. Nº N-1100-15
HBF/jmsb/cesar