TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
San Juan Bautista, diecinueve (19) de mayo de 2015
205° Y 156°

ASUNTO: Q-0728-11
QUERELLANTE: Ciudadana TIVISAY BEATRIZ ROMERO GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.429.568, domiciliada en la calle principal de Altagracia, casa Nro 28, parroquia sucre, Municipio Gómez del estado Nueva Esparta.
ABOGADO ASISTENTE DEL QUERELLANTE: Abogado GEYBELTH ALFONZO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 80.759.
QUERELLADO: DEFENSORIA DEL PUEBLO DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADA: Abogados MIGUEL ANGEL CARTAYA y YORAIMA DEL VALLE HERNANDEZ y PETRA ELBA COSTE ROSAL, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 71.220, 91.338 y 44.240.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.

I
DE LA QUERELLA INTERPUESTA
Se inicia la presente querella mediante escrito recibido por este Tribunal en fecha 9 de junio de 2011.
En fecha 22 de junio de 2011, se admitió la querella funcionarial, interpuesta por la ciudadana TIVISAY BEATRIZ ROMERO GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.429.568, asistida por el abogado Geybelth Alfonzo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 80.759, contra la DEFENSORIA DEL PUEBLO DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, y se ordeno notificar a la Defensora Delegada del Pueblo del estado Nueva Esparta y citar a la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de que en un plazo de quince (15) días de despacho den contestación de la querella de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, vencidos como se encuentren los cuatro (4) días continuos como termino de distancia establecidos en el articulo 205 del Código de Procedimiento Civil, contados a partir de que conste en autos la última de las citaciones ordenadas, asimismo, en fecha 23 de junio de 2011 se ordeno la apertura del cuaderno separado de medidas a los fines de tramitar la medida cautelar innominada solicitada.
En fecha 19 de julio de 2011, comparece ante este Tribunal el abogado Geybelth Alfonzo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 80.759, y consigna mediante diligencia, poder especial otorgado por ante la Notaria Pública Segunda de Porlamar, por el querellante al mencionado abogado.
En fecha 23 de mayo de 2012, comparece ante este Tribunal el abogado Geybelth Alfonzo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 80.759, en su carácter de apoderado judicial del querellante y solicita mediante diligencia, el abocamiento en la presente causa del nuevo Juez.
En fecha 24 de mayo de 2012, el Juez Luís Armando Sánchez Maza, se avoca al conocimiento de la presente causa ordenando notificar a la parte querellada.
En fecha 11 de octubre de 2012, la Secretaria de este Juzgado Superior, abogada Julieta Salazar Brito, agrega a los autos la comisión recibida del Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la cual practican debidamente la notificación de la parte querellada en la presente causa.
En fecha 19 de octubre de 2012, este Juzgado Superior observa que por error involuntario se omitió la notificación de la Procuraduría General de la Republica en la presente causa, por lo que ordena su notificación concediéndole un plazo de quince (15) días de despacho den contestación de la querella de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, vencidos como se encuentren los quince (15) días hábiles establecidos en el articulo 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, contados a partir de que conste en autos la última de las citaciones ordenadas y vencido el lapso de cuatro (4) días continuos como termino de distancia. Igualmente se libraron los oficios de notificación dirigidos a la Defensora Delegada del Pueblo del estado Nueva Esparta y a la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 14 de noviembre de 2012, comparece ante este Tribunal el abogado Geybelth Alfonzo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 80.759, en su carácter de apoderado judicial del querellante y consigna los fotostatos necesarios para practicar las citaciones ordenadas.
En fecha 21 de febrero de 2013, la Secretaria de este Juzgado Superior, abogada Julieta Salazar Brito, agrega a los autos la comisión recibida del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la cual practican debidamente la notificación de la parte querellada en la presente causa.
En fecha 23 de mayo de 2012, comparece ante este Tribunal la ciudadana TIVISAY BEATRIZ ROMERO GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.429.568, asistida por el abogado Eduardo Jiménez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 45.785, y solicita mediante diligencia, el abocamiento en la presente causa del nuevo Juez.
En fecha 18 de marzo de 2013, el Juez que suscribe se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenándose las notificaciones de las partes.
En fecha 19 de junio de 2013, comparece por ante este Juzgado Superior el abogado MIGUEL ÁNGEL CARTAZA ZARRAGA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 71.220, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Defensoría del Pueblo, y consigna escrito de contestación en la presente causa constante de once (11) folios útiles.
En fecha 25 de junio de 2013, este Juzgado Superior ordena la apertura del cuaderno separado contentivo del expediente administrativo.
En fecha 23 de octubre de 2013, este Juzgado Superior observa que notificadas como se encuentran todas las partes del abocamiento del nuevo Juez que suscribe, para la continuación del proceso, ordena la reanudación de la presente causa al estado procesal que esta se encontraba.
En fecha 9 de enero de 2014, oportunidad y lugar previamente fijados para que tenga lugar la audiencia preliminar a que se contraen los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada, y en virtud de la imposibilidad para conciliar por la incomparecencia de la parte querellada, la parte querellante solicita la apertura del lapso probatorio. En este sentido el Tribunal acuerda lo solicitado de conformidad con el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 29 de enero de 2014, este Juzgado Superior, admite las pruebas consignadas por la parte querellante en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 19 de febrero de 2014, culminado como se encuentra el lapso de evacuación de prueba en el presente procedimiento, este Juzgado Superior fija para el quinto (5°) día de despacho siguiente al de hoy, la celebración de la audiencia definitiva a las diez horas y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m).
En fecha 6 de marzo de 2014, este Juzgado Superior celebró la audiencia definitiva que contempla el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

La parte querellante alega lo siguiente:
Esgrime, que comenzó a prestar sus servicios de forma subordinada y dependiente para la Institución Pública de la Defensoría del Pueblo del Estado Nueva Esparta, en fecha 16 de noviembre del 2001, como Asistente al Defensor y luego fue ascendida en fecha 16 de junio de 2002, al cargo de Defensora Adjunta, devengando una remuneración de cuatro mil quinientos bolívares (Bs. 4.500,00) mensuales, cumpliendo con un horario de 8:00 a.m., hasta las 4:00 p.m., quedando a disponibilidad las 24 horas hasta los sábados y domingos, realizando sus labores eficientemente y acorde con las obligaciones inherentes al cargo sin recibir ninguna amonestación.
Arguye que, en fecha 22 de marzo de 2011, fue dictado un acto administrativo o Resolución administrativa identificada con el numero DdP-2011-065, por la Defensora del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela (Dra. GABRIELA DEL MAR RAMIREZ PEREZ), el cual le fue notificada el día 25 de marzo del año 2011, donde se le indica que ha sido removida del cargo de Defensora Adjunta adscrita a la Defensoría del Pueblo del estado Nueva Esparta.
Alega que el acto administrativo dictado por la administración pública en contra de su persona , donde se omite, o se obvia, con esa conducta unilateral contumaz, el procedimiento de Disponibilidad establecido en el Capítulo II de la Gaceta Oficial Nro 38.838, de fecha 26 de Diciembre de 2007, referente a los Estatutos del Personal de la Defensoría del Pueblo , y en consecuencia, se violenta, cercena y transgrede de manera flagrante la disposición consagrada en los artículos 92, 93 y 94 del Estatuto del Personal de esa Institución pública, y que va de la mano con lo consagrado en el artículo 84, 85, 86 y 87 del reglamento de la Ley de Carrera Administrativa aún vigente, violentando con esta conducta normas Constitucionales como lo son las establecidas en el artículo 87, 89, 93, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin embargo, Así mismo el presente proceso de Remoción es violatorio de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su ordinal primero. Que por inobservancia del principio de reubicación o Disponibilidad del Funcionario Público, tal como lo establece el artículo 93 de la carta magna.
Expresa que, el acto administrativo dictado es irrito, ilegal e inconstitucional, siendo que este es un acto administrativo nulo de pleno derecho que posee vicios de nulidad absoluta que afectan sus derechos subjetivos de rango constitucional y legales, asimismo, señala que dicho acto administrativo que se recurre carece de todo valor jurídico por no estar suscrito por la máxima autoridad de la Institución Publica antes referida.
Solicita, le sea reconocido el derecho social de Estabilidad Laboral del funcionario público, por la omisión o inobservancia del procedimiento de Disponibilidad o Reubicación que deberá llevar a cabo la Oficina de Recursos Humanos, tal como lo dispone el artículo 94 de los Estatutos del Personal de la Defensoría del Pueblo y por consiguiente, sea reincorporada a su cargo en las mismas condiciones y beneficios laborales junto con sus bonificaciones especiales y la cancelación de sus salarios caídos o remuneraciones dejadas de percibir por el acto ilegal e inconstitucional, hasta la fecha en que se produzca su reincorporación de manera efectiva esa dependencia pública.
Fundamenta su solicitud de conformidad con los artículos 26, 87, 93 y 89 en sus ordinales 1, 2, 3, y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la Ley de los Estatutos del Personal de la Defensoría del Pueblo en sus artículos 92, 93 y 94.
Finalmente solicita la nulidad absoluta del acto administrativo emitido por la Defensora del Pueblo, de fecha 22 marzo de 2011, identificada con la resolución Nro DdP-2011-065.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En fecha 19 de junio de 2013, comparece por ante este Juzgado Superior, el abogado MIGUEL ANGEL CARTAYA ZARRAGA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 71.220, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Defensoría del Pueblo, según consta poder cursante al folio 49 de la presente pieza, y consigna escrito de contestación del juicio en cuestión.
Como punto previo señala que, conviene en el alegato sostenido por la querellante, según el cual no se le otorgo el mes de disponibilidad correspondiente. Por todo, se reconoce que no se dio cumplimiento al procedimiento legalmente establecido para retirar a un funcionario de carrera; por lo cual esta representación conviene en otorgar el referido mes de disponibilidad y efectuar las gestiones reubicatorias correspondientes.
No obstante esta representación judicial rebate algunos argumentos expuestos por la parte querellante en su escrito libelar, tales como: que ingreso en fecha 16 de noviembre de 2001 como calidad de contratada, según consta en el expediente administrativo, y que en fecha 1 de enero de 2002 se aprobó su ingreso como personal fijo en el cargo de asistente al defensor, a través de nombramiento directo sin que la misma haya participado en concurso alguno, igualmente se señala que a partir de fecha 16 de junio de 2002, se aprobó el ascenso de la querellante al cargo de Defensor Adjunto adscrita a la Defensoría del Pueblo Delegada del estado Nueva Esparta, siendo removida de dicho cargo en fecha 22 de marzo de 2011, mediante la resolución Nº DdP-2011-065.
Señala que es falsa la inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo contenido en la resolución Nº DdP-2011-065 de fecha 22 de marzo de 2011, por cuanto esta representación reconoce que la querellante adquirió la condición de funcionaria de carrera, ejerciendo el cargo administrativo de auxiliar de preescolar antes de la entrada en vigencia de la carta magna vigente; por lo que al no referirse el acto administrativo a tales circunstancias, contraviene la normativa interna contenida en el Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo relativa a la disponibilidad, por lo que se señala que la resolución antes referida acordó la remoción y retiro de la querellante de manera simultanea, de este modo reconoce el error en el cual incurrió la Defensoría del Pueblo al proceder la acumulación de dos actos en uno, a su vez se resalta que ello no afecta en nada la remoción acordada, por lo que dicho acto por ser independiente de este se entiende plenamente valido de conformidad con lo previsto en el articulo 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Sobre la trasgresión al derecho al trabajo, señalan que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a través de sentencia Nº 1472, del 13 de noviembre de 2000, dejo sentado que el derecho al trabajo no constituye una garantía absoluta y en el caso de los funcionarios públicos, estos pueden ser suspendidos, removidos o destituidos de conformidad con la ley, motivo por el cual la remoción de la hoy querellante no puede ser considerada una violación del derecho al trabajo.
Sobre la trasgresión al derecho a la estabilidad en el trabajo, consideran pertinente indicar, que los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción como en el caso de la querellante, se mantiene cierta estabilidad en el cargo, por lo que no puede entenderse como una estabilidad absoluta, y la administración les debe otorgar el mes de disponibilidad a los efectos de que se realicen gestiones reubicatorias pertinentes.
Señala que es falso que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DdP-2011-065, del 22 de marzo de 2011, no fue suscrito por la defensora del pueblo, por cuanto en la copia certificada del acto en cuestión se puede apreciar que se encuentra suscrito por la Defensora del Pueblo GABRIELA DEL MAR RAMIREZ PEREZ, apreciándose en la misma resolución en el resuelve cuarto lo siguiente: “Encargar a la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento, la notificación de la presente Resolución”, lo que se puede evidenciar que la mencionada defensora actuó por delegación directa de la ciudadana Defensora del Pueblo, tal como consta en el expediente administrativo.
Por ultimo solicitan sea declarado sin lugar el presente recurso de nulidad y declarada valida la remoción de la querellante, asimismo, solicita que este Juzgado Superior acepte el convenimiento planteado en lo que respecta al acto de retiro planteado en el punto previo del escrito de contestación.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Para decidir este Tribunal observa que:
La parte actora a través de la presente querella solicita la nulidad del acto Administrativo de remoción distinguido con la Resolución DdP-2011-065, emanado de la DEFENSORIA DEL PUEBLO de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 22 de marzo de 2011, mediante el cual se remueve a la querellante del cargo de Defensor Adjunto, adscrita a la Defensoría del Pueblo Delegada del estado Nueva Esparta, aduciendo que es violatorio del principio de Estabilidad y de Disponibilidad, por la inobservancia del procedimiento de disponibilidad, además el mismo no está suscrito por la máxima autoridad del Organismo, denunciando la violación del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su ordinal primero.
Por su parte, La Defensora del Pueblo (Gabriela Del Mar Ramírez Pérez), procedió a remover a la ciudadana TIVISAY BEATRIZ ROMERO GONZALEZ, titular de la Cédula de Identidad N° 9.429.568, del cargo de Defensor Adjunto adscrita a la Defensoría del Pueblo Delegada del estado Nueva Esparta de la Defensoría del Pueblo, cargo que se encuentra clasificado como de libre nombramiento y remoción por parte de la Defensoría del Pueblo, de conformidad con lo previsto en los artículos 13, 15 y 16 numeral 12 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo.
En cuanto a la denuncia de que el acto que se recurre carece de todo valor jurídico por no estar suscrito por la máxima autoridad de la Institución, en este sentido resalta quien juzga que el oficio N° DP/DFDS-0077-2011, mediante el cual se notifica a la querellante de la remoción, oficio suscrito por la Directora de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento, cumple con la exigencia contenida en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que reza:
“Se notificara a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de lso órganos o tribunales ante los cuales interponerse”

Aunado a ello, consta en el expediente administrativo de la querellante, en los folios 27 y 28 la ResoluciónDdP-2011-065, debidamente suscrita por la Defensora del Pueblo Gabriela Del Mar Ramírez Pérez, y recibida por la querellante en fecha 25 de marzo de 2011, a las 11:09 a.m., en consecuencia se desestima la denuncia realizada. ASI SE DECIDE.
Asimismo, la querellante denuncia la vulneración del principio de Estabilidad y el de Disponibilidad, que a criterio de quien Juzga debe analizarse en conjunto con la delación de la ausencia de procedimiento para la disponibilidad, ya que guardan estrecha relación.
Ahora bien, pasa este sentenciador a verificar si la Administración al dictar el acto impugnado incurrió en el vicio denunciado y, al respecto observa que:
Según lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios públicos, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que no se extingue, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo.
La calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria o nivel de mando, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.
Dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción, encontramos a los cargos de confianza, los cuales son aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad o cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley.
En tal sentido, este Tribunal trae a colación el numeral 12 del artículo 16 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, que establece una categoría de cargos de alto nivel y de confianza, la cual es del tenor siguiente:
“Artículo 16: Son cargos de alto nivel, los que así se encuentren establecidos dentro de la estructura organizativa de la Defensoría del Pueblo y aquellos que, por la índole de sus atribuciones, tengan inherencia en la toma de decisiones. Tales cargos son los siguientes:
…omissis…
12.Defensores Adjuntos…”.

Así, advierte quien aquí decide que ha sido criterio de la jurisprudencia de los Tribunales de la República con competencia funcionarial, en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, que en casos como el de autos, en los cuales es un hecho controvertido la naturaleza de un cargo calificado como libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que en el oficio de notificación de la remoción se califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.
Así las cosas, se observa que en el acto administrativo de remoción de la ciudadana TIVISAY BEATRIZ ROMERO GONZALEZ, se expresó que se le removía del cargo de Defensor Adjunto, del cargo de Defensor Adjunto adscrita a la Defensoría del Pueblo Delegada del estado Nueva Esparta de la Defensoría del Pueblo, cargo que se encuentra clasificado como de libre nombramiento y remoción por parte de la Defensoría del Pueblo, de conformidad con lo previsto en los artículos 13, 15 y 16 numeral 12 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo.
Ello así, este Juzgado considera necesario hacer referencia al Registro de Asignación del Cargo, el cual es uno de los medios idóneos para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción. Asimismo, es importante señalar que aún cuando el Registro de Información de Cargos, tiene un valor fundamental para demostrar la naturaleza del cargo, su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo.
En tal sentido, se desprende del instrumento consignado en la fase de contestación, el Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.838 de fecha 26 de diciembre de 2007, que el cargo de Defensor Adjunto es un cargo de Alto Nivel, el cual riela inserto al expediente judicial, en los folio cien (100) al ciento seis (106).

Razón por la cual concluye este Juzgado, que podía la Defensora del Pueblo remover a la ciudadana TIVISAY BEATRIZ ROMERO GONZALEZ, del cargo de Defensora Adjunta, por estar este cargo calificado como de libre nombramiento y remoción. ASÍ SE DECIDE.
Sin embargo, no pasa por alto quien suscribe, que la querellante ingresó a la Administración Pública, en fecha 05 de marzo de 1991, como Auxiliar de Prescolar, en la Alcaldía del Municipio Gómez del Estado Nueva Esparta, tal como se desprende de la constancia, expedida por el Jefe de Personal de dicho organismo (folio 22 del expediente administrativo) cuyo cargo, a criterio de quien sentencia, no se encuadran dentro de la categoría de funciones que comprenden manejo de personal, funciones que impliquen un alto grado de confidencialidad y responsabilidad, funciones de fiscalización e inspección, por lo que no se considera como un cargo de confianza, siendo en consecuencia un cargo considerado como de carrera.
De lo anteriormente se observa, que la ciudadana TIVISAY BEATRIZ ROMERO GONZALEZ, no es funcionaria pública de carrera, pero en virtud de haber ingresado a la administración Pública mediante nombramiento, haber desempeñado funciones en un cargo considerado de carrera en la Administración Municipal desde el día 05 de marzo de 1991, hasta el 05 de noviembre de 1993, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida por un periodo de tiempo que superó los dos (02) años, se encuentra revestida provisionalmente del derecho a la estabilidad en el ejercicio de esas funciones como Auxiliar de Prescolar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, sólo podía ser retirada por las causales establecidas en el artículo 78 ejusdem, previo el cumplimiento del procedimiento que establece la Ley en cada caso. ASÍ SE DECLARA.
De otro lado, se advierte que en la Resolución N°. DdP-2011-065, de fecha 22 de marzo de 2011, no se dispuso el procedimiento de disponibilidad de un (1) mes a que alude el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vigente y aplicable en esta materia, en todo lo que no colida con la Ley del Estatuto de la Función Pública, a tenor de lo previsto en su Disposición Derogatoria Única, el cual dispone lo siguiente:
“Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El periodo de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.

En este orden de ideas, el artículo 86, ejusdem, reza así:
“Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.

De conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias bajo estudio, al caso que nos ocupa, el Tribunal concluye que el órgano querellado no garantizó en la Resolución N°. DdP-2011-065, y en el oficio N° DP/DFDS-0077-2011, de fecha 22 de marzo de 2011, la aplicación del periodo de disponibilidad de treinta (30) días para realizar la reubicación de la funcionaria removida en un cargo similar o de superior nivel dentro de la Administración Pública, visto que antes de haber ocupado el cargo de Defensor Adjunto, había ostentado un cargo de carrera como fue el de Auxiliar de Prescolar, acerca de los funcionarios que ingresaron mediante nombramiento con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, como es el caso de marras, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establecieron los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Ello así, visto que los actos de remoción y retiro son actos administrativos diferentes, que producen consecuencias distintas; y visto que no consta documentación alguna que demuestre el cumplimiento por parte de la defensoría del Pueblo, de las gestiones tendentes a reubicar a la recurrente en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba, gestiones estas necesarias para que proceda el retiro de la funcionaria de la Administración Pública, siendo expresamente aceptado por la representación judicial del organismo en la contestación de la demanda “conviene en el alegato sostenido por la querellante, según el cual no se le otorgo el mes de disponibilidad correspondiente. Por todo, se reconoce que no se dio cumplimiento al procedimiento legalmente establecido para retirar a un funcionario de carrera; por lo cual esta representación conviene en otorgar el referido mes de disponibilidad y efectuar las gestiones reubicatorias correspondientes”
En tal sentido, este Tribunal estima procedente que la querellada dé cumplimiento a las gestiones reubicatorias omitidas y en consecuencia ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando, a los fines de que se realicen las referidas gestiones de conformidad a la Ley, teniendo el derecho a ser reubicada de existir un cargo de carrera vacante en la Administración Pública; procediendo el pago del sueldo correspondiente a dicho período. Ello por cuanto al estar firme la remoción y estar legalmente estipulada la disponibilidad del funcionario en un mes, a los fines de reubicación, éste es el tiempo debido por la Administración. (Ver. Sentencias de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nos. 2006-1011 2008-1765 de fechas 27 de marzo de 2008 y 08 de octubre de 2008, respectivamente).
Asimismo, visto que se ordenó el pago correspondiente al mes durante el cual serán realizadas las gestiones reubicatorias y se declaró la validez del acto de remoción, este Órgano Jurisdiccional debe negar la solicitud del pago de los salarios caídos, bonificaciones especiales. ASÍ SE DECIDE.
Como consecuencia de todo lo anteriormente señalado, este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial. ASÍ SE DECLARA.

V
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana TIVISAY BEATRIZ ROMERO GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.429.568, contra la Resolución DdP-2011-065, emanado de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 22 de marzo de 2011
SEGUNDO: Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo de Defensor Adjunto de la Defensoria del Pueblos del estado Nueva Esparta, que desempeñaba, por el lapso de un (1) mes, a los fines de tramitar las gestiones reubicatorias.
TERCERO: Se ORDENA el pago del sueldo correspondiente, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la presente decisión.
CUARTO: Se NIEGA la solicitud del pago de los salarios caídos, aumentos o incrementos salariales y demás beneficios, conforme a lo expresado en la motiva.
Dada, firmada y sellada en la Sala del despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, En San Juan Bautista, a los diecinueve (19) días del mes de mayo de 2015, Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y expídanse las copias de Ley.
EL JUEZ,

Abg. HERMES BARRIOS FRONTADO

LA SECRETARIA,

Abg. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO

Q-0728-11
HBF/jmsb/cesj