TRIBUNAL OCTAVO DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Maracaibo, veintisiete (27) de mayo de dos mil quince (2015) 205º y 156º SENTENCIA DEFINITIVA PARTE DEMANDANTE: JOSÉ GREGORIO VILLAVICENCIO MENDOZA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.-11.284.241, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ALEJANDRO GONZALEZ RIVERA, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 29.196, y domiciliado en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia. PARTE DEMANDADA: PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., (anteriormente denominada SOCIEDAD PRODUCTORA DE REFRESCOS Y SABORES, SOPRESA, C.A.) sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de octubre de 1993, bajo el Nro.25, Tomo 20-A sdo., y domiciliada en la ciudad de Caracas del Distrito Federal. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA MARINES CASAS DE MAROSO y ANAPAULA RINCON ECHETO, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 19.135 y 99.848, respectivamente, y domiciliados todos en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia. MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES MONTO RECLAMADO: Bs.1.038.702,74 ANTECEDENTES PROCESALES. Se dio inicio al presente asunto mediante demanda recibida en fecha 17 de junio de 2014, por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial Laboral, y posteriormente, distribuida para la fase de sustanciación al TRIBUNAL DÉCIMO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el cual la admitió en fecha 06 de junio de 2014. En fecha 30 de junio de 2014, el alguacil Erick Barrios, expuso que se trasladó a la sede de la sociedad mercantil demandada PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A, ubicada en la KM 9 ½ VÍA Perijá, detrás de APC Planta Trigo Antigua Mosaca, en jurisdicción del Municipio san Francisco del Estado Zulia, y expuso que practicó la notificación de la demandada. En fecha de 01 de julio de 2014, el Coordinador de Secretaría dejó constancia que la notificación efectuada por el alguacil adscrito al Circuito Judicial del trabajo, se efectuó en los términos indicados en la misma conforme a lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha 25 de julio de 2014, se efectuó la distribución pública de las audiencias preliminares, correspondiéndole por distribución al TRIBUNAL DÉCIMO SEXTO DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. En fecha 23 de enero de 2015, se dio por concluida la fase de sustanciación. En tal sentido, el Juzgado correspondiente, cumplió con agregar las pruebas promovidas por las partes; procediendo la demandada a dar contestación a la demanda en fecha 27 de enero de 2015, ordenando remitir el presente asunto al Tribunal de Juicio, para lo cual correspondió por distribución a este TRIBUNAL OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el cual lo recibió y el dio entrada al presente expediente en fecha 05 de febrero de 2015. En fecha 12 de febrero de 2015, el Tribunal procedió a verificar la legalidad y pertinencia de las pruebas aportadas por las partes y en la misma fecha se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia, de conformidad con el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha 14 de mayo de 2014, se celebró la audiencia de juicio y se difirió el dispositivo del fallo para el cuarto día hábil y habiéndose dictado el mismo y estando en el lapso legal para la publicación escrita de la sentencia de mérito, este Tribunal lo realiza sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir los actos del proceso que constan en autos, redactando el mismo en términos, claros, precisos y lacónicos, por mandato expreso del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDANTE Alega el demandante que en fecha 23 de marzo de 1998. comenzó a prestar servicios de manera personal, permanente, bajo subordinación y a cambio de un salario, a favor de la entidad de trabajo CERVECERÍA MODELO, C.A. MARACAIBO, en el cargo de ingeniero en mantenimiento. Que en fecha 02 de octubre de 2003, fue notificado que a partir del día anterior tendría lugar la sustitución de patrono para el personal de CERVECERÍA MODELO, C.A., al ser absorbida por CERVECERÍA POLAR, C.A., y por lo tanto pasó a ser su nuevo patrono. Que posteriormente en el año 2006, mediante otra sustitución de patrono pasó a prestar servicios en la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., Planta Maracaibo, ubicada en el Km.9 ½ vía Perijá detrás de APC Planta Trigo antigua MOSACA, Municipio San Francisco del Estado Zulia, siendo el caso que consta de manera publica y notoria que ambas empresas forman parte del grupo denominado EMPRESAS POLAR, y en lo sucesivo serán denominadas como la entidad de trabajo. Que inicialmente se desempeñó como Ingeniero de Mantenimiento, siendo su último cargo el de Superintendente de Mantenimiento, cumpliendo una jornada laboral dentro de un horario de comprendido de lunes a viernes, de 07.30 a.m. a 5: p.m. con intervalo de media ½ hora de almuerzo de 12:00 m. a 12:30 p.m. Que a cambio de las labores que desempeñó en la entidad de trabajo le canceló como salario básico mensual la cantidad de QUINCE MIL BOLIVARES (Bs.15.000,oo), siendo el caso que realmente su salario normal mensual estaba compuesto por una serie de conceptos y/o elementos salariales de carácter remunerativo. Que merecen una singular reelevancia e importancia, lo atinente a los conceptos salariales percibidos y no reflejados en la nómina de pago cotidianamente efectiva de la entidad de trabajo y que se ha denominado Alícuota Mensual Asignación de Comida Vacacional, Alícuota Mensual Bono Post- vacacional y Simulación de Abono Mensual a Prestación de Antigüedad.  Alícuota Mensual Asignación de Comida Vacacional: Que al momento de disfrutar sus vacaciones anuales correspondientes a los años 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001 y 2001-2002, las patronales CERVECERÍA MODELO, C.A. y CERVECERÍA POLAR, C.A., le cancelaba una asignación o bonificación, y que esas cantidades fueron percibidas en forma regular y permanente por sus servicios prestados, en cada uno de dichos periodos vacacionales, pero que cuando ocurrió la siguiente sustitución patronal la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A,, de manera unilateral e injustificada dejó de cancelarle este concepto salarial, el cual ya era un derecho adquirido irrenunciable e intangible incorporado a su patrimonio en su condición de trabajador de la empresa sustituida, que debió ser respetado, cumplido y pagado, progresivamente por la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. Que tales cantidades percibidas al momento del disfrute de cada vacación anual, deben incorporarse a su salario normal mensual diario, dividiendo la suma percibida anualmente entre doce (12) meses del año, para así obtener una alícuota mensual que engrose el salario mensual y que a su vez se divide en la treintava parte para obtener el salario normal diario.  Alícuota Mensual Bono Post-vacacional: Que al momento de disfrutar sus vacaciones anuales correspondientes a los años 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001 y 2001-2002, las patronales CERVECERÍA MODELO, C.A. y CERVECERÍA POLAR, C.A., le cancelaba un bono equivalente a veinte (20) días de salario, esas cantidades fueron percibidas en forma regular y permanente por sus servicios prestados, en cada uno de dichos periodos vacacionales, pero que cuando ocurrió la siguiente sustitución patronal la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A,, de manera unilateral e injustificada dejó de cancelarle este concepto salarial, el cual ya era un derecho adquirido irrenunciable e intangible incorporado a su patrimonio en su condición de trabajador de la empresa sustituida, que debió ser respetado, cumplido y pagado, progresivamente por la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. Que tales cantidades percibidas al momento del disfrute de cada vacación anual, deben incorporarse a su salario normal mensual diario, dividiendo la suma percibida anualmente entre doce (12) meses del año, para así obtener una alícuota mensual que engrose el salario mensual y que a su vez se divide en la treintava parte para obtener el salario normal diario.  Simulación de Abono Mensual a Prestación de Antigüedad: La entidad de trabajo durante su relación de trabajo incurrió en una ilegal practica de pagarle sumas de dinero casi todos los meses y con ello pretende aparentar adelantos y/o anticipos mensuales de prestaciones sociales (antigüedad), para de esta forma inducirle a creer que entre sus ingresos mensuales se le estaban anticipando pago oo abonos al concepto de antigüedad, que luego le fueron descontados ilícitamente al momento de su liquidación final de servicios, al punto que en dicha liquidación no se reflejó pago alguno por este concepto y ni siquiera se hace mención o referencia al mismo, cuando realmente esos ingresos y/o cantidades cancelados mediante esas artimañas fueron percibidos en forma irregular y permanentes por sus servicios prestados, y por ende constituyen percepciones salariales que deben engrosar sus salarios normales en cada uno de esos meses o periodos. Que dicen que es una practica ilegal la implementada por la entidad de trabajo, por que si bien es cierto que conforme al parágrafo segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el patrono puede efectuar anticipos de la prestación de antigüedad, no es menos cierto que la misma norma prevé los casos taxativos para los cuales se permite efectuarlos, solo hasta el límite máximo del 75% y a tenor de lo establecido en el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, con una frecuencia de una sola vez al año, salvo el supuesto previsto en el literal d) del parágrafo segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, referido a los gastos por atención medica y hospitalaria para el trabajador, su cónyuge, hijos o con quien haga vida marital. Que al estudiar la normativa de orden público y protector de la Ley Orgánica del Trabajo referidas a las prestaciones sociales, debe forzosamente concluirse que la verdadera naturaleza jurídica de la prestación de antigüedad es fundamentalmente el reconocimiento a la permanencia en el trabajo, que se materializa a través de una garantía patrimonial, exigible al termino de la relación de trabajo, a los fines de cubrir la contingencia cuando la persona queda excluida del mercado de trabajo formal, debe entenderse que la misma es indisponible y solo será entregada al trabajador al término de la relación laboral, salvo en los casos legalmente previstos, por que la Ley prohíbe su pago anticipado, es decir con anterioridad a la terminación de la relación de trabajo. Por lo tanto los pretendidos abonos de antigüedad mensuales ilegalmente efectuados por la entidad de trabajo hoy demandada, sin duda se trata de una practica que desnaturaliza totalmente las previsiones legales para prestaciones sociales, pues habida cuenta que detrás de esa pantalla de mera forma, debe prevalecer la realidad de los hechos que no es otra, que tales pagos constituyen un elemento y7o conceptos salarial mas percibido por sus servicios. Que en fecha 07 de septiembre de 2011, fue despedido injustificadamente, sin mediar causa ni motivo justificado algunos, por la entidad de trabajo PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., y en esa misma fecha procedió a efectuar lo que según ella era su liquidación definitiva de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, resultando de la misma una serie de faltantes y diferencias. Los faltantes y diferencias que existen respecto de las prestaciones sociales y otros beneficios laborales aun pendientes por pagar, resultan de los siguientes conceptos que explica a continuación: 1.- Antigüedad: (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997). Como ya se explicó la entidad de trabajo no le canceló absolutamente nada por este concepto al momento de su liquidación, incluso ni siquiera fue reflejado en la misma. Que respecto a esta prestación de antigüedad, el anticipo es ilegal y no cuenta como tal, puesto que esta percepción salarial constituye un elemento más de los que configuran su salario mensual normal. En el cuadro anexo a la demanda se encuentran los cálculos realizados con sus respectivas bases de cálculo, los días correspondientes según la Ley Orgánica del Trabajo (1997), al cual hay que adicionarle los tres (3) meses del preaviso omitido, y los conceptos de Fondo de ahorro aporte empresa, otros ingresos gravables, aporte de póliza HCM; todo lo cual arroja como resultado un total acumulado de Bs.366.407,64 mas los correspondientes intereses por Bs.183.080,57, para un total de Bs.549.488,21. 2.- Diferencia de Vacaciones anuales remuneradas: La entidad de trabajo le canceló las sumas que según ellas le correspondían por concepto de disfrute remunerado de sus vacaciones anuales de conformidad con lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997); siendo el caso que el monto del salario normal tomando como base para el calculo de dichos pagos (correspondiente al mes de disfrute efectivo) no es realmente el que percibió en esos periodos, y tal diferencia es originada por no haberse tomado los ingresos por: Fondo de ahorro aporte empresa, otros ingresos gravables, aporte de póliza HCM; todo lo cual arroja como resultado la cantidad de Bs.23.632,95. 3.- Diferencia de bono Vacacional: La entidad de trabajo le canceló las sumas que según ellas le correspondían por concepto de bono vacacional remunerado de sus vacaciones anuales de conformidad con lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997); siendo el caso que el monto del salario normal tomando como base para el calculo de dichos pagos (correspondiente al mes de disfrute efectivo) no es realmente el que percibió en esos periodos, y tal diferencia es originada por no haberse tomado los ingresos por: Fondo de ahorro aporte empresa, otros ingresos gravables, aporte de póliza HCM; todo lo cual arroja como resultado la cantidad de Bs.44.134,09. 4.- Diferencia de Vacaciones Fraccionadas: Luego de su despido y al momento de pagarle la liquidación en fecha 07 de septiembre de 2011, la entidad de trabajo le canceló una suma que según ella le correspondía por vacaciones fraccionadas de conformidad con lo previsto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), pero debió haberlas pagado incluyendo el tiempo del preaviso omitido, lo que resulta una diferencia de Bs.5.149,38), y además el: Fondo de ahorro aporte empresa, otros ingresos gravables, aporte de póliza HCM. 5.- Diferencia de Bono Vacacional Fraccionado: Luego de su despido y al momento de pagarle la liquidación en fecha 07 de septiembre de 2011, la entidad de trabajo le canceló una suma que según ella le correspondía por vacaciones fraccionadas de conformidad con lo previsto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), pero debió haberlas pagado incluyendo el tiempo del preaviso omitido, lo que resulta una diferencia de Bs.25.755,2, y además el: Fondo de ahorro aporte empresa, otros ingresos gravables, aporte de póliza HCM. 6.- Diferencia de Utilidades Anuales: Es política de la entidad de trabajo repartir utilidades anuales a sus trabajadores siguiendo el siguiente método de cálculo: Otorga el 33,32% de todo lo percibido por el trabajador, incluyendo lo equivalente al bono vacacional durante el ejercicio económico que va desde el 01 de octubre de cada año hasta el 30 de septiembre del año siguiente. Que la patronal no tomó en consideración los ingresos por: Fondo de ahorro aporte empresa, otros ingresos gravables, aporte de póliza HCM; todo lo cual arroja como resultado la cantidad de Bs.90.140,81. 7.- Utilidades Fraccionadas a Diciembre de 2011: Luego de su despido injustificado al momento de pagarles su liquidación el 07 de septiembre de 2011, la empresa no le canceló suma alguna por concepto de utilidades fraccionadas del ejercicio económico iniciado el 1° de octubre de 2011, siendo el caso que habiendo finalizado la relación laboral por despido injustificado, dicha entidad debió pagarle ese beneficio laboral de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), en concordancia con lo previsto en el artículo 104 eiusdem, es decir, debió computarse en su antigüedad el preaviso omitido para todos los efectos legales, que en su caso fue de tres (3) meses por mandato del literal e). Que le adeuda la cantidad de Bs.19.99,73, que se obtienen de aplicarles el 33,32% a todo lo realmente percibido desde el 1 de octubre hasta el 7 de diciembre de 2011, incluyendo lo que le corresponde realmente por concepto de bono vacacional fraccionado, esto es Bs.60.005,2 x 33,32% = Bs.19.993,73, además de no habérsele tomado en cuenta los ingresos por Fondo de ahorro aporte empresa, otros ingresos gravables, aporte de póliza HCM. 8.- Diferencia de Indemnizaciones por Despido Injustificado: Que en virtud que la entidad de trabajo decidió unilateralmente, sin que mediara causa que legalmente lo justificara y sin darle aviso, despedirlo el 07 de septiembre de 2011 y siendo que para ese tiempo era política de la empresa pagarle a sus trabajadores en caso de despido injustificado las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (Indemnización sustitutiva de preaviso e indemnización por despido injustificado), que en su caso le correspondieron 90 y 150 días, respectivamente, debió cancelarle por este concepto la suma de Bs.244.649,26, que se obtiene de Bs.90 días + 150 días 0 240 x el monto del salario integral diario real del momento del despido, la cantidad de Bs.1.019,37, siendo que la entidad de trabajo solo le canceló por estas indemnizaciones la cantidad de Bs.166.954,8, resultando una diferencia pendiente de Bs.77.694,46, y tales diferencias son originadas por no haberse tomado en cuenta los ingresos por: Fondo de ahorro aporte empresa, otros ingresos gravables, aporte de póliza HCM. 9.- Asignación por Comida Vacacional no pagado: en virtud que desde que ocurrió la segunda sustitución de patrono e ingresó para la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., esta última, de manera unilateral e injustificada, dejó de cancelarle este concepto salarial que venia devengando en forma regular y permanente por sus servicios prestados al momento del disfrute efectivo de sus vacaciones anuales, y que por ende es un derecho adquirido, irrenunciable e intangible que se encontraba incorporado al su patrimonio laboral por su condición de trabajador de la empresa sustituida, que debió ser respetado, cumplido y pagado por la empresa sustituyente PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., ésta última, está obligada a pagarle todas estas asignaciones o bonificaciones no pagadas en cada periodo vacacional y que alcanzan la cantidad de Bs.2,85. 10.- Bono Post Vacacional: en virtud que desde que ocurrió la segunda sustitución de patrono e ingresó para la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., esta última, de manera unilateral e injustificada, dejó de cancelarle este concepto salarial que venia devengando en forma regular y permanente por sus servicios prestados al momento del disfrute efectivo de sus vacaciones anuales, y que por ende es un derecho adquirido, irrenunciable e intangible que se encontraba incorporado al su patrimonio laboral por su condición de trabajador de la empresa sustituida, que debió ser respetado, cumplido y pagado por la empresa sustituyente PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., ésta última, está obligada a pagarle todas estas asignaciones o bonificaciones no pagadas en cada periodo vacacional a partir del periodo vacacional 2006-2007 y hasta sus últimas vacaciones disfrutadas 2010-2011, calculadas con el salario básico diario del momento de la respectiva reincorporación y que alcanzan la cantidad de Bs.38.603,37. 11.- Fondo de Ahorro Aporte Empresa no pagado: en virtud que desde que ocurrió la segunda sustitución de patrono e ingresó para la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., esta última, de manera unilateral e injustificada, dejó de cancelarle este concepto salarial que venia devengando en forma regular y permanente por sus servicios prestados y que por ende es un derecho adquirido, irrenunciable e intangible que se encontraba incorporado al su patrimonio laboral por su condición de trabajador de la empresa sustituida, que debió ser respetado, cumplido y pagado por la empresa sustituyente PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., ésta última, está obligada a pagarle todas estas asignaciones o bonificaciones no pagadas desde el mes de enero de 2010, a razón de Bs.250 cada mes, y que alcanzan la cantidad de Bs.9.190,oo. 12.- Intereses moratorios por retardo en el pago de la Antigüedad: La entidad de trabajo hoy demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, está obligada a pagarle intereses moratorios causados por el retraso en el pago, en base a las tasas legalmente establecidas por el Banco Central de Venezuela, que desde el 12-2011 al 05-2014 alcanza la cantidad de Bs.139.845,58. 13.- Intereses Moratorios por retardo en el pago de Conceptos Salariales: La entidad de trabajo hoy demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, está obligada a pagarle intereses moratorios causados por el retraso en el pago, en base a las tasas legalmente establecidas por el Banco Central de Venezuela, que desde el 12-2011 al 05-2014 alcanza la cantidad de Bs.28.867,73. Que todos los conceptos reclamados anteriormente y anteriormente enumerados ascienden a un monto de Bs.1.038.702,74, y que demanda de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Trabajo (1997) y el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA. En la oportunidad procesal correspondiente para dar contestación a la demanda, la representación judicial de la demandada la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A.., lo hacen en los siguientes términos: Alega la prescripción de la acción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 361 del Código de procedimiento Civil, pues desde la fecha que el actor terminó su contrato de trabajo, esto es el 07 de septiembre de 2011 hasta el momento que fue introducida la demanda por ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fue recibida el 05 de junio de 2014 y fuere notificada finalmente su representada el 30 de junio de 2014, transcurrió más de un año, por consiguiente dicha prescripción operó en toda forma en derecho y el actor carece consecuencialmente de los presuntos derechos que exige en el libelo redemanda. La defensa perentoria de prescripción la opone de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), ley que se encontraba vigente para el momento de la terminación del contrato de trabajo, y pide que sea declarada por el Tribunal. A tenor de lo establecido en le artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 101 y 103 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) oponen la caducidad de la acción para reclamar los conceptos de: Asignación de Comida Vacacional, Alícuota Bono Pre y Post Vacacional que alcanzan en su errado entender a la suma de Bs.206.647,36. Que el demandante aceptó las nuevas condiciones laborales cuando fue transferido de CERVECERÍA POLAR, C.A. a PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., pues al tener conocimiento de que se produjo una modificación de las condiciones de trabajo, y al no ejercer acción alguna por desmejora o despido indirecto hay que concluir que las condiciones de trabajo fueron aceptadas por las partes. Que es indiscutible el reconocimiento y aceptación del demandante de dichas condiciones, pues no solo se produjo un cambio en cuanto a los conceptos: Asignación comida vacacional, alícuota bono pre y post vacacional, sino que estaba en conocimiento que eran compañías diferentes activas y productivas ambas en el mercado laboral con contratos colectivos diferentes. Que es cierto que JOSÉ VILLAVICENCIO comenzó a prestar servicios laborales en forma personal, ajena y subordinada, ininterrumpida el día 23 de marzo de 1998 para la empresa mercantil CERVECERÍA MODELO, C.A. MARACAIBO, desempeñando el cargo de ingeniero en mantenimiento, siendo cierto que en fecha 01 de octubre de 2003, se produjo una fusión por absorción entre CERVECERÍA MODELO, C.A. y CERVECERÍA POLAR, C.A., pasando a ser esta última patrono del demandante, pero negamos y rechazamos que en fecha 02 de octubre de 2003, se produjera una sustitución patronal entre las empresas, sin embargo convienen que el demandante fue incorporado en dicha fecha a la nómina y comenzó a prestar servicios laborales para la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., Planta Maracaibo, ubicada en el Km.9 ½ vía Perijá detrás de APC Planta Trigo antiguo MOSACA, Municipio San Francisco del Estado Zulia. Nuestra representada niega, rechaza y contradice que consta de manera pública y notoria, incluso como un hecho público comunicacional que PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. y CERVECERÍA POLAR, C.A., formen parte de un grupo denominado EMPRESAS POLAR. Que es cierto y por ello lo conviene, que el ciudadano JOSÉ VILLAVICENCIO, ejerció como último cargo el de Superintendente de Mantenimiento, cumpliendo una jornada laboral dentro de un horario comprendido de lunes a viernes, de 07:30 a.m. a 05:00 p.m. con intervalo de media ½ hora de almuerzo de 12:00 m. a 12:30 p.m., estando dentro de las labores desempeñadas, las de planificar, controlar y supervisar los procesos y programas implementados para el funcionamiento eléctrico y mecánico de las maquinarias y equipos, con el propósito de garantizar el mantenimiento de los sistemas eléctricos y mecánicos, y la continuidad de las operaciones. Que es cierto que la entidad de trabajo le canceló como ultimo salario básico mensual la cantidad de Bs.15.000,oo. PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., niega y rechaza que el salario normal mensual de JOSE VILLAVICENCIO estuviera compuesto por una serie de conceptos y/o elementos salariales que niegan que fueran de carácter remunerativo y que el demandante denominó como “otros ingresos gravables” y “aporte póliza HCM” y que denominó NOMINAL COTIDIANO por así aparecer reflejados en la nómina de pago cotidianamente efectiva de la empresa. Niega y rechaza que el salario mensual normal mensual de JOSE VILLAVICENCIO estuviera compuesto por una serie de conceptos y/o elementos salariales que niegan que fueran de carácter remunerativo y que el demandante denominó como “alícuota mensual asignación comida vacacional” y “simulación de abono mensual de prestación”. Niega, rechaza y contradice que el salario real del demandante JOSÉ VILLAVICENCIO devengado mes a mes durante todos los periodos laborados se vean reflejados en los gráficos o cuadros anexos en el libelo de demanda. Niega, rechaza y contradice que la CERVECERÍA MODELO, C.A., y CERVECERÍA POLAR, C.A., al momento de disfrutar JOSÉ VILLAVICENCIO sus vacaciones anuales y correspondientes a los años 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001 y 2001-2002, le cancelaran una asignación o bonificación equivalente a la cantidad de Bs.270,oo hoy equivalente a Bs.0,27. Niega, rechaza que las patronales CERVECERÍA POLAR, C.A., al momento de disfrutar JOSÉ VILLAVICENCIO sus vacaciones anuales y correspondientes a los años 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001 y 2001-2002, le cancelaran una asignación o bonificación equivalente a la cantidad de Bs.540,oo hoy equivalente a Bs.0,54. Su representada niega rechaza y contradice que dichas cantidades fueran percibidas en forma regular y permanente por sus servicios prestados, en cada uno de dichos periodos vacacionales. Niega, rechaza y contradice que hubiese ocurrido una sustitución de patrono entre la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. y CERVECERÍA POLAR C.A., ya que son personas jurídicas distintas con personaría jurídica propia, administración propia, con distintas instalaciones geográficas e independientes la una de la otra, encontrándose ambas activas. Su representada niega, que le haya dejado de pagar de forma injustificada, dejó de cancelarle a JOSÉ VILLAVICENCIO los referidos conceptos salariales, los cuales niegan fueran un derecho adquirido irrenunciable e intangible que se encontrara irrevocable y definitivamente incorporado al patrimonio laboral del demandante en su condición de trabajador de la pretendida empresa sustituida. Niega que tales cantidades percibidas al momento del disfrute de cada vacación anual deban incorporarse a su salario normal mensual. Que en el supuesto negado que fuera cierto que hubiera percibido estas cantidades de CERVECERÍA POLAR, se entiende que hubo una aceptación tacita, de las nuevas condiciones laborales, pues nunca ejerció ninguna acción. Niega y contradice que incurriera en una ilegal práctica de pagarle al demandante sumas de dinero casi mensuales, pretendiendo aparentar adelantos y/o anticipos mensuales de prestaciones sociales (antigüedad), para de esta forma inducirle a creer que entre sus ingresos mensuales se le estaban anticipando pagos o abonos al concepto y/o beneficio laboral de antigüedad, que luego le fueran descontados ilícitamente al momento de su liquidación final de servicios. Que no es justo, no es cierto y lo niegan categóricamente que su representada en forma recurrente y casi todos los meses durante la relación laboral mediante mecanismos muy bien camufladas, indujo al demandante a solicitar y percibir cantidades de dinero como abono o adelantos de sus prestaciones sociales. Alega que el accionante reconoce en su libelo que para contar con esos ingresos y/o recursos económicos para adquirir bienes, llenaba documentos para que le pagarán ese dinero; engañando abiertamente a PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., respecto del verdadero destino del dinero, que por demás niegan que se hayan otorgado mensualmente, para luego reclamarlas al final de la relación de trabajo legando simulación o fraude. Su representada PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., niega y contradice que los conceptos y cantidades señaladas por el demandante cumplan con todos los rasgos característicos y distintivos que el legislador ha previsto en la definición de salario integral y de salario normal, establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo percepciones y/o asignaciones que correspondan al trabajador por la prestación de sus servicios impactando todos los conceptos o beneficios laborales en conceptos tales como: vacaciones remuneradas, bono vacacional, utilidades anuales, prestación de antigüedad, etc. Que su representada niega, rechaza y contradice que el día 07 de septiembre de 2011, cuando fuera despedido y liquidado, existieren una serie de faltantes y diferencias que niegan a todo evento que existan. Niega que le adeuden al accionante la cantidad de Bs.549.488,21 por concepto de prestación de antigüedad, pues este concepto ya le fue cancelado correctamente, sin incluir los conceptos que falsamente pretende incluir el demandante como conceptos salariales. Niega, rechaza y contradice que exista diferencia de Vacaciones anuales remuneradas previstas en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997); porque el monto del salario normal tomando como base para el calculo de dichos pagos (correspondiente al mes de disfrute efectivo) no sea el que realmente el que percibió en esos periodos, y que origine diferencias de Bs.23.632,95, por no haberse tomado los ingresos por: Fondo de ahorro aporte empresa, otros ingresos gravables, aporte de póliza HCM. Niega, rechaza y contradice que exista una diferencia de bono Vacacional previstas en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997); por que el salario normal tomando como base para el calculo de dichos pagos (correspondiente al mes de disfrute efectivo) no sea el que realmente el que percibió en esos periodos, y tal diferencia de Bs. 44.134,09 sea originada por no haberse tomado los ingresos por: Fondo de ahorro aporte empresa, otros ingresos gravables, aporte de póliza HCM. Niega, rechaza y contradice que exista diferencia de vacaciones fraccionadas, previstas en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), y que debiera haberlas pagado incluyendo el tiempo del preaviso omitido, lo que resulta una diferencia de Bs.5.149,38), y además el: Fondo de ahorro aporte empresa, otros ingresos gravables, aporte de póliza HCM. Niega, rechaza y contradice que exista Diferencia de Bono Vacacional Fraccionado previsto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), por que debiera haberlas pagado incluyendo el tiempo del preaviso omitido, lo que resulta una diferencia de Bs.25.755,2, y además el: Fondo de ahorro aporte empresa, otros ingresos gravables, aporte de póliza HCM. Niega, rechaza y contradice que exista Diferencia de Utilidades Anuales por que sea política de la entidad de trabajo repartir utilidades anuales a sus trabajadores siguiendo el siguiente método de cálculo: El 33,32% de todo lo percibido por el trabajador, incluyendo lo equivalente al bono vacacional durante el ejercicio económico que va desde el 01 de octubre de cada año hasta el 30 de septiembre del año siguiente, por no haber tomado en consideración los ingresos por: Fondo de ahorro aporte empresa, otros ingresos gravables, aporte de póliza HCM; todo lo cual arroja como resultado la cantidad de Bs.90.140,81. Niega, rechaza y contradice que existan diferencias por Utilidades Fraccionadas a Diciembre de 2011 previstas en el parágrafo primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), en concordancia con lo previsto en el artículo 104 eiusdem, por que debiera computarse en su antigüedad el preaviso omitido para todos los efectos legales, que en su caso fue de tres (3) meses por mandato del literal e), esto es Bs.60.005,2 x 33,32% = Bs.19.993,73, además de no habérsele tomado en cuenta los ingresos por Fondo de ahorro aporte empresa, otros ingresos gravables, aporte de póliza HCM. Niega, rechaza y contradice que exista diferencia de Indemnizaciones por Despido Injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (Indemnización sustitutiva de preaviso e indemnización por despido injustificado), 90 y 150 días, respectivamente, lo que suma la cantidad de Bs.244.649,26, que se obtiene de Bs.90 días + 150 días 0 240 x el monto del salario integral diario real del momento del despido, la cantidad de Bs.1.019,37, y que la empresa solo le pago por este concepto la cantidad de Bs.166.954,8, resultando una diferencia pendiente de Bs.77.694,46, y tales diferencias son originadas por no haberse tomado en cuenta los ingresos por: Fondo de ahorro aporte empresa, otros ingresos gravables, aporte de póliza HCM. Niega, rechaza y contradice que exista diferencia por concepto de Asignación por Comida Vacacional no pagado: por ser falso que sea un derecho adquirido, irrenunciable e intangible que se encontraba incorporado al su patrimonio laboral por su condición de trabajador de la empresa sustituida, que debió ser respetado, cumplido y pagado por la empresa sustituyente PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., y que ésta última, esté obligada a pagarle todas estas asignaciones o bonificaciones no pagadas en cada periodo vacacional y que alcanzan la cantidad de Bs.2,85. Niega, rechaza y contradice que exista diferencia por Bono Post Vacacional y que este concepto sea un derecho adquirido, irrenunciable e intangible que se encontraba incorporado al su patrimonio laboral por su condición de trabajador de la empresa sustituida, y que debió ser respetado, cumplido y pagado por la empresa sustituyente PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., y que ésta última, esté obligada a pagarle todas estas asignaciones o bonificaciones no pagadas en cada periodo vacacional a partir del periodo vacacional 2006-2007 y hasta sus últimas vacaciones disfrutadas 2010-2011, calculadas con el salario básico diario del momento de la respectiva reincorporación y que alcanzan la cantidad de Bs.38.603,37. Niega, rechaza y contradice que exista diferencia por Fondo de Ahorro Aporte Empresa no pagado: en virtud que desde que ocurrió la segunda sustitución de patrono e ingresó para la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., esta última, de manera unilateral e injustificada, dejó de cancelarle este concepto salarial que venia devengando en forma regular y permanente pos sus servicios prestados y que por ende es un derecho adquirido, irrenunciable e intangible que se encontraba incorporado al su patrimonio laboral por su condición de trabajador de la empresa sustituida, que debió ser respetado, cumplido y pagado por la empresa sustituyente PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., ésta última, está obligada a pagarle todas estas asignaciones o bonificaciones no pagadas desde el mes de enero de 2010, a razón de Bs.250 cada mes, y que alcanzan la cantidad de Bs.9.190,oo. Niega, rechaza y contradice que exista diferencia por Intereses moratorios por retardo en el pago de la Antigüedad establecida en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que la empresa esté obligada a pagarle intereses moratorios causados por el retraso en el pago, en base a las tasas legalmente establecidas por el Banco Central de Venezuela, que desde el 12-2011 al 05-2014 y que estos intereses alcancen la cantidad de Bs.139.845,58. Niega, rechaza y contradice que exista diferencia por Intereses Moratorios por retardo en el pago de Conceptos Salariales conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que esté obligada a pagarle intereses moratorios causados por el retraso en el pago, en base a las tasas legalmente establecidas por el Banco Central de Venezuela, desde el 12-2011 al 05-2014 alcanza la cantidad de Bs.28.867,73. Niega que la empresa le adeude los conceptos reclamados anteriormente y que ascienden a un monto de Bs.1.038.702,74 de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Trabajo (1997) y el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. PUNTO PREVIO DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION. La demandada en la oportunidad de la contestación denunció la Prescripción de la acción, con fundamento en lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, (derogada por la vigente Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Trabajadoras de 2012) que preveía lo siguiente: “Artículo 61. Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios”. Ahora bien, como quiera que la presente ha sido precalificada por el actor como una acción de naturaleza laboral, por ante un Tribunal con esa competencia, no existiendo controversia alguna entre las partes, ni duda alguna en el juzgador respecto a la jurisdicción y su competencia para el caso concreto, para resolver el punto de la prescripción denunciada, debe necesariamente este sentenciador, establecer si la tramitación de esta acción nacida de una reclamación por una relación de trabajo terminada en fecha 07 de septiembre de 2011 se rige por la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, que establecía en su artículo 61 un lapso de prescripción de un (1) año o por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras de 2012, que establece en su artículo 51 de la Ley un lapso de prescripción de diez (10) años para las prestaciones sociales y el resto de las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán a los cinco años, y al efecto señala lo siguiente: “Artículo 51. Las acciones provenientes de los reclamos por prestaciones sociales prescribirán al cumplirse diez años contados desde la fecha de terminación de la prestación de servicios de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El resto de las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse cinco años, contados a partir de la fecha de terminación de la prestación de los servicios. En casos de accidente de trabajo o de enfermedad ocupacional, el lapso de prescripción de cinco años se aplicará conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del trabajo”. En este orden de ideas, debe señalarse que el momento a partir del cual le nace el derecho al actor de proponer su pretensión ante la jurisdicción laboral, es la fecha de la terminación de la relación laboral a saber, en fecha 07-09-2011, comenzando a correr el lapso de un año que establecía el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, que debía fenecer en fecha 07-09-2012, salvo que fuera interrumpido por algunas de las causas previstas en la Ley. Así las cosas, siendo que la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, fue publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nro.6.076, de fecha 07 de mayo de 2012, antes de expirar el lapso de prescripción dicho lapso queda ampliado, pues siendo la institución de la prescripción una norma de carácter procesal, pues tiene que ver con el ejercicio de la acción, a tenor de lo establecido en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil. Siendo ello así, el lapso para ejercer la acción por prestaciones sociales se amplió a diez (10) años, y el lapso para intentar el reclamo por los otros conceptos se amplió a cinco (5) años, y siendo que desde el momento del despido el 07-09-2011 hasta el 05-06-2014, transcurrieron dos (2) años, ocho (8) meses y veintiocho (28) días, es evidente que no se ha verificado la prescripción en la presente causa, razón por la cual debe declararse improcedente esta defensa, lo cual se determinará de forma positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. ASÍ SE DECIDE.- DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA En cuanto a la Distribución de la carga probatoria, los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establecen: Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal. Artículo 135. Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso (…) Por su parte la Sala de Casación Social, estableció lo siguiente: “…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. En tal sentido debe indicarse que tanto la Ley como la jurisprudencia, y la doctrina patria, han determinado las reglas de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, en atención al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, coincidiendo en cuanto a quien corresponde esta carga cuando se niega o desconoce la relación laboral. Conforme a lo expuesto, se ha pronunciado la Sala de Casación Social en el caso de Seguros La Seguridad, CAEMPRO, Distribuidora de Pescado La Perla Escondida, entre otras, expresando que: “… Admitida la prestación del servicio, opera la presunción juris tantum, establecida en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia corresponde al demandado desvirtuar el carácter laboral de la relación; y cuando fuere negada la prestación del servicio corresponde a la parte actora demostrar la prestación del mismo, a los fines de activar la presunción de laboralidad establecida en el citado artículo”. Tomando en cuenta lo establecido en el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica de Procesal del Trabajo y la jurisprudencia citada, se puede concluir que, conforme a los planteamientos expuestos por las partes el hecho controvertido versa en verificar si existe caducidad en los conceptos laborales reclamados por el accionante como parte de su salario normal, y que a su decir fueron dejados de pagar por la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., a saber: Post Vacacional, Asignación por Comida, Fondo de ahorro aporte empresa, otros ingresos gravables, aporte de póliza HCM, y en caso que estos no hayan caducado, y de no ser procedente la caducidad revisar la procedencia o no de los conceptos y cantidades reclamadas. ASÍ SE ESTABLECE. Asimismo, debe decidirse si lo pagado por la demandada como prestación de antigüedad debe entenderse como un concepto salarial, y por último, se decidirá si debe incluirse el preaviso omitido en el tiempo de servicio del accionante JOSÉ GREGORIO VILLAVICENCIO MENDOZA a los fines de calcular la prestación de antigüedad, utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional fraccionado. ASÍ SE DECIDE.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: 1.- DOCUMENTALES: 1.1.- Recibos de pagos quincenales y/o mensuales emitidos por la entidad de trabajo CERVECERÍA MODELO, C.A., MARACAIBO, correspondiente a los años 2004, 2005 y 2006 que rielan en el expediente en setenta y tres (73) folios útiles. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de documentos referentes a la relación de trabajo del ciudadano JOSE GREGORIO VILLAVICENCIO, en la empresa sustituida, estos pueden oponerse como emanados de la empresa sustituta pues esta es el nuevo patrono del trabajador por toda la relación de trabajo y debe tener en su poder todos los documentos referentes a la relación de trabajo de los trabajadores que fueron absorbidos, razón por la cual este sentenciador valora dichas documentales. ASÍ SE ESTABLECE.- 1.2.- Recibo de pagos quincenales y/o mensuales emitidos por la entidad de trabajo CERVECERÍA POLAR, C.A., MARACAIBO, correspondiente a los años 2004, 2005 y 2006 que rielan en el expediente en dieciséis (16) folios útiles. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de documentos referentes a la relación de trabajo del ciudadano JOSE GREGORIO VILLAVICENCIO, en la empresa sustituida, estos pueden oponerse como emanados de la empresa sustituta pues esta es el nuevo patrono del trabajador por toda la relación de trabajo y debe tener en su poder todos los documentos referentes a la relación de trabajo de los trabajadores que fueron absorbidos, razón por la cual este sentenciador valora dichas documentales. ASÍ SE ESTABLECE.- 1.3.- Recibos de pagos quincenales y/o mensuales emitidos por la entidad de trabajo PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., correspondiente a los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 que rielan en el expediente en cincuenta (50) folios útiles. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de documentos que fueron reconocidos por la parte contraria como emanado de ella, los mismos se tienen como legalmente reconocidos, y son valorados por este sentenciador a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 1.4.- Comprobantes de retención de impuesto sobre la renta AR-C emitidos por la entidad de trabajo CERVECERÍA MODELO, C.A. (MARACAIBO), CERVECERÍA POLAR, C.A. (MARACAIBO) y PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., actuando como agentes de retención de los tributos causados por los ingresos mensuales y/o anuales de JOSE GREGORIO VILLAVICENCIO MENDOZA, correspondiente a los años 1998, 1999, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de documentos referentes a la relación de trabajo de la empresa sustituida, estos pueden oponerse como emanados de la empresa sustituta pues esta es el nuevo patrono del trabajador por toda la relación de trabajo y debe tener en su poder todos los documentos referentes a la relación de trabajo, razón por la cual este sentenciador valora dichas documentales. Asimismo este sentenciador valora las documentales expedidas por la empresa PEPSICOLA-VENEZUELA, C.A., las cuales fueron reconocidas expresamente por esta entidad de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 1.5. – Carta de notificación de sustitución patronal ocurrida entre las empresas CERVECERÍA MODELO, C.A. (MARACAIBO) y CERVECERÍA POLAR, C.A. (MARACAIBO), que en un (1) folio útil riela en duplicado en el folio 161 de la pieza de pruebas del expediente. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de documentos referentes a la relación de trabajo del ciudadano JOSE GREGORIO VILLAVICENCIO, en la empresa sustituida, estos pueden oponerse como emanados de la empresa sustituta pues esta es el nuevo patrono del trabajador por toda la relación de trabajo y debe tener en su poder todos los documentos referentes a la relación de trabajo de los trabajadores que fueron absorbidos, razón por la cual este sentenciador valora dichas documentales. ASÍ SE ESTABLECE.- 1.6.- Constancia de registro de trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 20 de octubre de 2011, que en original y en un (1) folio útil riela en el folio 162 del expediente. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de documentos referentes a la relación de trabajo del ciudadano JOSE GREGORIO VILLAVICENCIO, en la empresa sustituida, estos pueden oponerse como emanados de la empresa sustituta pues esta es el nuevo patrono del trabajador por toda la relación de trabajo y debe tener en su poder todos los documentos referentes a la relación de trabajo de los trabajadores que fueron absorbidos, razón por la cual este sentenciador valora dichas documentales. Asimismo este sentenciador valora las documentales expedidas por la empresa PEPSICOLA-VENEZUELA, C.A., las cuales fueron reconocidas expresamente por esta entidad de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 1.7.- Constancia de trabajo expedida por la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., a favor del accionante JOSÉ VILLAVICENCIO MENDOZA, de fecha 07 de septiembre de 2011, que en original riela en el folio 163 del expediente. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de un documento que fue reconocido por la parte contraria como emanado de ella, el mismo se tiene como legalmente reconocido, y es valorado por este sentenciador a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 1.8.- Carta de despido expedida por la empresa PEPSI-COLA VENEZUAL, C.A., y dirigido al ciudadano JOSÉ GREGORIO VILLAVICENCIO MENDOZA, de fecha 07 de septiembre de 2011, que en original y en un (1) folio útil riela en el folio 164 del expediente. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de un documento que fue reconocido por la parte contraria como emanado de ella, el mismo se tiene como legalmente reconocido, y es valorado por este sentenciador a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 1.9.- Constancia de egreso realizada por la patronal PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. al ciudadano JOSÉ GREGORIO VILLAVICENCIO MENDOZA, ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 21 de octubre de 2011, que en original y en un (1) folio útil riela en el folio 165 del expediente. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de un documento que fue reconocido por la parte contraria como emanado de ella, el mismo se tiene como legalmente reconocido, y es valorado por este sentenciador a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 1.10.- Planilla de liquidación final por contrato de trabajo expedida por la entidad de trabajo PEPSI-COLA VENEZUELA, al ciudadano JOSÉ GREGORIO VILLAVICENCIO, con motivo de la terminación de la relación de trabajo, documento que en copia fotostática riela en el folio 166 del expediente. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de un documento que fue reconocido por la parte contraria como suscrito por ella, el mismo se tiene como legalmente reconocido, y es valorado por este sentenciador a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 1.11.- Recibos de pagos de vacaciones remuneradas con el correspondiente bono vacacional y post vacacional de los periodos 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, que en originales y en dieciocho (18) folios útiles riela del folio 167 al 183 del expediente Con respecto a este medio de prueba al tratarse de documentos referentes a la relación de trabajo del ciudadano JOSE GREGORIO VILLAVICENCIO, en la empresa sustituida, estos pueden oponerse como emanados de la empresa sustituta pues esta es el nuevo patrono del trabajador por toda la relación de trabajo y debe tener en su poder todos los documentos referentes a la relación de trabajo de los trabajadores que fueron absorbidos, razón por la cual este sentenciador valora dichas documentales. Asimismo este sentenciador valora las documentales expedidas por la empresa PEPSICOLA-VENEZUELA, C.A., las cuales fueron reconocidas expresamente por esta entidad de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 1.12.- Recibo de pago de utilidades de los ejercicios económicos 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, emitidos por CERVECERÍA MODELO, C.A. (MARACAIBO), CERVECERÍA POLAR, C.A. y PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., que en copias simple o al carbón rielan en dieciocho (18) folios útiles. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de documentos referentes a la relación de trabajo del ciudadano JOSE GREGORIO VILLAVICENCIO, en la empresa sustituida, estos pueden oponerse como emanados de la empresa sustituta pues esta es el nuevo patrono del trabajador por toda la relación de trabajo y debe tener en su poder todos los documentos referentes a la relación de trabajo de los trabajadores que fueron absorbidos, razón por la cual este sentenciador valora dichas documentales. Asimismo este sentenciador valora las documentales expedidas por la empresa PEPSICOLA-VENEZUELA, C.A., las cuales fueron reconocidas expresamente por esta entidad de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 2.- EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS: 2.1.- De los comprobantes o recibos de pagos quincenales y/o mensuales emitidos por la entidad de trabajo PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., correspondiente a los años 1998 al 2011. Con respecto a estas documentales al tratarse de documentos referentes a la relación de trabajo de la empresa sustituida o de la sustituyente, estos pueden oponerse como emanados de la demandada pues esta es el nuevo patrono del trabajador por toda la relación de trabajo y debe tener en su poder todos los documentos referentes a la relación de trabajo, razón por la cual debieron ser exhibidas y al no haberlo hecho los datos contenidos en estos documentos se tienen como fidedignos, conforme a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 2.2.- De los comprobantes de retención de impuesto sobre la renta AR-C emitidos por la entidad de trabajo CERVECERÍA MODELO, C.A. (MARACAIBO), CERVECERÍA POLAR, C.A. (MARACAIBO) y PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., actuando como agentes de retención de los tributos causados por los ingresos mensuales y/o anuales de JOSE GREGORIO VILLAVICENCIO MENDOZA, correspondiente a los años 1998, 1999, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011. Con respecto a estas documentales al tratarse de documentos referentes a la relación de trabajo de la empresa sustituida o de la sustituyente, estos pueden oponerse como emanados de la demandada pues esta es el nuevo patrono del trabajador por toda la relación de trabajo y debe tener en su poder todos los documentos referentes a la relación de trabajo, razón por la cual debieron ser exhibidas y al no haberlo hecho los datos contenidos en estos documentos se tienen como fidedignos, conforme a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 2.3.- De los recibo de pago de utilidades de los ejercicios económicos 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, emitidos por CERVECERÍA MODELO, C.A. (MARACAIBO), CERVECERÍA POLAR, C.A. y PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., que en copias simple o al carbón rielan en dieciocho (18) folios útiles. Con respecto a estas documentales al tratarse de documentos referentes a la relación de trabajo de la empresa sustituida o de la sustituyente, estos pueden oponerse como emanados de la demandada pues esta es el nuevo patrono del trabajador por toda la relación de trabajo y debe tener en su poder todos los documentos referentes a la relación de trabajo, razón por la cual debieron ser exhibidas y al no haberlo hecho los datos contenidos en estos documentos se tienen como fidedignos, conforme a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 2.4.- De la planilla de liquidación final por contrato de trabajo expedida por la entidad de trabajo PEPSI-COLA VENEZUELA, al ciudadano JOSÉ GREGORIO VILLAVICENCIO, con motivo de la terminación de la relación de trabajo, documento que en copia fotostática riela en el folio 166 del expediente. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de un medio de prueba cuyo original se encuentra agregado a las actas por la promoción de la parte contraria, su exhibición resulta inútil, y es valora por quien sentencia por tenerse en el proceso como legalmente reconocida. ASÍ SE ESTABLECE.- 3.- TESTIMONIALES: De los ciudadanos EMILY NAVA, CARLOS MORALES, SANTIAGO RIERA, LIGIA MONTERO y HUMBERTO LAREZ, todos venezolanos, mayores de edad y de este domicilio. Con respecto a este medio e prueba al no haber presentado la parte promovente los testigos en la oportunidad procesal correspondiente, a saber, al momento de la audiencia de juicio, se entiende que desistió tácitamente de la prueba, razón por la cual no existe material probatorio que valorar. ASÍ SE ESTABLECE.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: 1.- DOCUMENTALES: 1.1.- Planilla de liquidación final por contrato de trabajo expedida por la entidad de trabajo PEPSI-COLA VENEZUELA, al ciudadano JOSÉ GREGORIO VILLAVICENCIO, con motivo de la terminación de la relación de trabajo, documento que en copia fotostática riela en el folio 166 del expediente. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de un documento que fue reconocido por la parte contraria como emanado de ella, el mismo se tiene como legalmente reconocido, y es valorado por este sentenciador a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 2.2.- Comprobante de retención de impuesto sobre la renta emitidos por la entidad de trabajo PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., actuando como agentes de retención de los tributos causados por los ingresos mensuales y/o anuales de JOSE GREGORIO VILLAVICENCIO MENDOZA, correspondiente al año 2011. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de documentos que fueron reconocidos por la parte contraria como emanados de ella, los mismos se tienen como legalmente reconocidos, y son valorados por este sentenciador a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 2.3.- Carta suscrita por el ciudadano JOSÉ GREGORIO VILLAVICENCIO MENDOZA, a la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., de fecha 07 de septiembre de 2011, mediante la cual manifiesta que fue notificado por ésta para realizarse el examen post-empleo. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de un documento que fue reconocido por la parte contraria como emanado de ella, el mismo se tiene como legalmente reconocido, y es valorado por este sentenciador a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 2.4.- Constancia de egreso del ciudadano JOSÉ GREORIO VILLAVICENCIO MENDOZA, en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que riela marcada 6. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de un documento que fue reconocido por la parte contraria como suscrito por el, el mismo se tiene como legalmente reconocido, y es valorado por este sentenciador a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 2.5.-Registro de asegurado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) de fecha 31 de octubre de 2006. Con respecto a este medio de prueba, al no estar referido a ningún hecho controvertido en juicio, el mismo no es valorado por impertinente. ASÍ SE ESTABLECE.- 2.6.- Comprobante de egreso con copia fotostática de cheque del Fondo de Ahorros de Cervecería Polar, a nombre de JOSÉ GREGORIO VILLAVICENCIO MENDOZA, de fecha 21 de julio de 2006, que en un (1) folio útil riela marcado con el numero 8. Con respecto a este medio de prueba, al no estar referido a ningún hecho controvertido en juicio, el mismo no es valorado por impertinente. ASÍ SE ESTABLECE.- 2.7.- Carta suscrita por el ciudadano JOSÉ GREGORIO VILLAVICENCIO, sin fecha y dirigida al FONDO DE AHORRO DE LOS TRABAJADORES DE CERVECERÍA POLAR, C.A. y COMPAÑÍAS RELACIONADAS (FATPO), que en original riela marcada 9. Con respecto a este medio de prueba, al no estar referido a ningún hecho controvertido en juicio, el mismo no es valorado por impertinente. ASÍ SE ESTABLECE.- 2.8.- Constancia de retiro total del Fondo de Ahorro de los Trabajadores de CERVECERÍA POLAR, C.A., de fecha 20-07-2006, del ciudadano JOSÉ GREGORIO VILLAVICENCIO MENDOZA, que en dos (2) folios riela marcado 10 -11. Con respecto a este medio de prueba, al no estar referido a ningún hecho controvertido en juicio, el mismo no es valorado por impertinente. ASÍ SE ESTABLECE.- 2.9.- Estado de cuenta de préstamos del ciudadano JOSÉ GREGORIO VILLAVICENCIO MENDOZA, de fecha junio de 2006, expedida por CERVECERÍA POLAR C.A., que en un (1) folio útil riela marcado 12. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de un documento que fue reconocido por la parte contraria como suscrito por el, el mismo se tiene como legalmente reconocido, y es valorado por este sentenciador a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 2.10.- Registro de acumulado de Vacaciones del ciudadano JOSÉ GREGORIO VILLAVICENCIO MENDOZA, que en un (1) folio útil riela marcado con el numero 13. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de un documento que fue reconocido por la parte contraria como suscrito por el, el mismo se tiene como legalmente reconocido, y es valorado por este sentenciador a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 2.11.- Reporte promedio para vacaciones, que en un (1) folio útil riela marcado con el numero 14. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de un documento que fue reconocido por la parte contraria como suscrito por el, el mismo se tiene como legalmente reconocido, y es valorado por este sentenciador a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 2.12.- Soportes de pago de utilidades, préstamo a cargo de utilidades, pago de días adicionales y sustitución patronal que en cinco (5) folios útiles rielan marcados con los números 15, 16, 17, 18 y 19. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de documentos que fueron reconocidos por la parte contraria como suscritos por ella, los mismos se tienen como legalmente reconocidos, y son valorados por este sentenciador a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 2.13.- Descripción del cargo de Superintendente del Manual de Descripción de Cargos de la entidad de trabajo PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., que riela en el expediente en diez (10) folios útiles marcada con el numero 20. Con respecto a este medio de prueba al ser una documental realizada por la parte promovente, que no se encuentra suscrita por el demandante, ni por un tercero, no puede ser opuesta en juicio a la parte contraria, por lo que no es valorada en juicio por quien sentencia. ASÍ SE ESTABLECE.- 2.14.- Recibos de sueldos y salarios del ciudadano JOSE GREGORIO VILLAVICENCIO MENDOZA, expedidos por la entidad de trabajo PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., que en quince (15) folios útiles rielan marcados con los números que van desde el 24 al 38. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de un documento que fue reconocido por la parte contraria como suscrito por ella, el mismo se tiene como legalmente reconocido, y es valorado por este sentenciador a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 2.15.- Recibos de pago de vacaciones y utilidades del ciudadano JOSE GREGORIO VILLAVICENCIO MENDOZA, expedidos por la entidad de trabajo PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., que en treinta y cuatro (34) folios útiles rielan marcados con los números que van desde el 39 al 72. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de documentos que fueron reconocidos por la parte contraria como suscritos por ella, los mismos se tienen como legalmente reconocidos, y son valorados por este sentenciador a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 2.- INFORMATIVAS: 2.1.- Al Banco Provincial en la Unidad de Fideicomiso, sede principal, ubicada en la Calle 77 (antes 5 de Julio) Maracaibo, a los fines de que informe: a) Que la entidad de trabajo PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. emitió cheque signado bajo el Nro.00133733, a nombre del ciudadano JOSÉ VILLAVICENCIO, por la cantidad de Bs.207.065,99, y como es cierto que el instrumento fue cobrado; b) Como es cierto que el ciudadano JOSÉ VILLAVICENCIO, titular de la cédula de identidad Nro.11.284.241, tenía en la entidad Banco Provincial una cuenta nómina signada con el Nro.01080578300100001695 y una cuenta de fideicomiso y en caso afirmativo se sirva enviar un estado de cuenta desde el 23-03-1998 hasta el 7-09-2011. Con respecto a este medio de prueba, en fecha 13 de mayo de 2015, fue recibida documental proveniente del Banco Provincial, en la que esta entidad bancaria informa sobre la existencia de un fideicomiso a nombre del accionante JOSE GREGORIO VILLAVICENCIO, y remiten estado de cuenta, movimientos, prestamos y retiros efectuados por el accionante, en tal sentido, al no haber sido impugnada esta información en ninguna forma en derecho por las partes en juicio, se tiene por fidedigna y es valorada por quien sentencia a tenor de lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica del trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 3.- TESTIMONIAL: Promovió la testimonial jurada del ciudadano JOSÉ CARLOS TRIANA, venezolano, mayor de edad y domiciliado en la ciudad de Maracaibo. Con respecto a este medio e prueba al no haber presentado la parte promovente el testigo en la oportunidad procesal correspondiente, a saber, al momento de la audiencia de juicio, se entiende que desistió tácitamente de la prueba, razón por la cual no existe material probatorio que valorar. ASÍ SE ESTABLECE.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El proceso viene a erigirse como el instrumento del que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados. Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV). En materia de Derecho Social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y dentro de las cuales encontramos, la presunción de laboralidad, prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (antes artículo 65 LOTT), según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”. En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la Sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, de fecha 15 de marzo de 2000, caso JESÚS E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor: “Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos. Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: 1 Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2 Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta jurisdicción.) De igual manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha insistido que aún cuando el demandado en el acto de la contestación de la demanda, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado. De igual manera, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente: “Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...) En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...” (SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.) Los anteriores criterios jurisprudenciales los comparte a plenitud este Sentenciador, y en razón de ello los hace parte integrante de la presente motivación. De conformidad de las precedentes consideraciones, al realizar un estudio en las actas procesales, se evidencia que en el presente caso la parte accionante manifiesta haber trabajado para tres sociedades mercantiles alegando la existencia de una sustitución patronal, indicando el periodo laborado, hecho este reconocido por la demandada, razón por la cual no resulta controvertido este hecho. Por otra parte, el accionante manifestó que la empresa sustituta PEPSI COLA VENEZUELA, C.A, no le siguió pagando conceptos laborales que devengada de forma regular y permanente, que forman parte de su salario, los cuales reclama con sus incidencia en otros conceptos. La demandada por su parte, alegó la caducidad en los conceptos laborales reclamados por el accionante como parte de su salario normal, y que a su decir fueron dejados de pagar por la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., a saber: Post Vacacional, Asignación por Comida, Fondo de ahorro aporte empresa, otros ingresos gravables, aporte de póliza HCM, y en caso que estos no hayan caducado, y de no ser procedente la caducidad revisar la procedencia o no de los conceptos y cantidades reclamadas. ASÍ SE ESTABLECE. Asimismo, debe decidirse si lo pagado por la demandada como prestación de antigüedad debe entenderse como un concepto salarial, y por último, se decidirá si debe incluirse el preaviso omitido en el tiempo de servicio del accionante JOSÉ GREGORIO VILLAVICENCIO MENDOZA a los fines de calcular la prestación de antigüedad, utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional fraccionado. ASÍ SE DECIDE.- En cuanto a la caducidad alegada por la parte demandada para la reclamación de los beneficios laborales o remuneraciones dejadas de pagar por su patronal, a saber: Fondo de Ahorro aporte Empresa, Otros Ingresos Gravables, Aporte de Póliza de HCM, Alícuota Mensual Asignación de Comida Vacacional y Alícuota Mensual Bono Post Vacacional, se debe señalar que los derechos de los trabajadores son irrenunciables, y dentro de esos derechos están comprendidas las condiciones de trabajo. Así las cosas, cuando vigente una relación laboral se cambian arbitrariamente las condiciones de trabajo, finalizada la relación de trabajo, se haya o no efectuado por retiro justificado dentro del lapso señalado en la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 101 o intentando una reclamación administrativa por desmejora en las condiciones de trabajo; pueden reclamarse por vía judicial los beneficios que hubieran correspondido de no haberse alterado arbitrariamente la relación, por cuanto no se produce bajo tal supuesto la convalidación de las nuevas condiciones. QUE ASÏ QUEDE ENTENDIDO.- No obstante el carácter de irrenunciable de los derechos laborales, existe la posibilidad que en el decurso de una relación laboral, por algunas causas excepcionales puedan verse afectados esas condiciones de trabajo, produciéndose algunos cambios desfavorables o desmejoras, refiriéndose a esta causas la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 72, de fecha 03 de mayo de 2001, señaló el alcance y contenido del artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los términos que seguidamente se señalan: “Ahora bien, la posibilidad de introducir cambios, convenidos o impuestos por el patrono, en las condiciones de trabajo, que generalmente se dan mediante el mejoramiento de algunas en desmedro de otras, pudiendo darse el caso de que el conjunto resulte definitivamente desfavorable al trabajador, es una hipótesis prevista y regulada en el ordenamiento laboral, sin que pueda entenderse que la aceptación de los mismos constituya en sí una violación al principio de irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorecen a los trabajadores, desarrollado en los artículos 3 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, salvo por supuesto, cuando las nuevas condiciones contraríen disposiciones legales de orden público. En cuanto a esa regulación, el artículo 103 de dicha Ley califica como despido indirecto y como tal, causa justificada del retiro del trabajador, la alteración en las condiciones de trabajo, y el 101 ejusdem, otorga al trabajador (y al patrono en su caso) el derecho a dar por terminada la relación laboral invocando dentro de los 30 días continuos siguientes esa causa de retiro, con los efectos patrimoniales de un despido injustificado. Conforme a ello, pues, el trabajador tiene la opción, bien de poner fin a la relación, en cuyo caso esos efectos patrimoniales se calcularán con base al régimen anterior a los cambios no aceptados, o bien de continuar prestando servicios bajo las nuevas condiciones, las que en consecuencia determinarán los cálculos respectivos en la oportunidad en que se produzca la finalización de las labores.” (El subrayado y las negritas son de la jurisdicción) Y asimismo, la Sala en sentencia de fecha Nro.671, de fecha 16 de octubre de 2003, señalo: “ [D]ebe la Sala destacar las posibles situaciones que pueden producirse con relación a las modificaciones en las condiciones de trabajo generadas en desmedro a los derechos de los trabajadores, pues, como se desprende del criterio señalado ut supra, se admiten o son permitidas por la legislación tales modificaciones; siempre y cuando las mismas emanen de situaciones sobrevenidas (fusión de empresas o afectación del objeto jurídico de la misma) o no previsibles, tales como el hecho fortuito, la fuerza mayor o hecho del príncipe, mas no así como enseña la doctrina patria, cuando se trata de alteraciones arbitrarias del contenido obligacional del contrato de trabajo, específicamente, al constituirse en modificaciones in peius de las condiciones de trabajo, bajo las cuales se presta el servicio, que inclusive, pudieran derivar en la restricción o vulneración de derechos indisponibles.” Debe destacarse con respecto al criterio precedente que éste fue establecido bajo unas circunstancias de hecho excepcionales que implicaron en el caso concreto la modificación de las condiciones de trabajo por una fusión de dos empresas donde el actor tenía la opción, conforme se estableció en el párrafo anterior: o de poner fin a la relación acogiéndose al derecho consagrado en la Ley, es decir, retirarse justificadamente, o de prestar servicios aceptando las nuevas condiciones de trabajo, teniendo en ambos casos las consecuencia patrimoniales que fueron expuestas. Ello en virtud que al producirse una fusión o una sustitución patronal, ocurre una novación subjetiva, en el primer caso con el nacimiento de una tercera persona que integra las dos (2) personas anteriores pero diferente de estas, y en el segundo en el que se sustituye totalmente una persona por otra, es decir surge un nuevo patrono, pero se conserva el tiempo de servicio, y otras condiciones o beneficios, pero aquellas condiciones que resulten desfavorables si el trabajador no decide irse justificadamente dentro de los 30 días siguientes a su notificación (fusión o sustitución patronal) quedan definitivamente novadas aceptando las nuevas condiciones impuestas. QUE ASÍ QUEDE ENTENDIDO En este orden de ideas, se evidencia que en la presente causa el accionante alega que hubo una sustitución patronal entre CERVECERÍA POLAR, C.A. y PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., y que los conceptos que peticiona, a saber: Bono Post Vacacional, Asignación por Comida, Fondo de ahorro aporte empresa, otros ingresos gravables, aporte de póliza HCM, no siguieron siendo pagados por esta última, y que se evidencia que la relación de trabajo siguió bajo estas nuevas condiciones laborales, se entiende que estas nuevas condiciones fueron aceptadas por el trabajador, y que transcurrió en demasía los treinta (30) días para retirarse justificadamente, razones por las cuales su reclamo resulta improcedente. ASÍ SE DECIDE.- En este orden de ideas, se declara la improcedencia de las diferencias reclamadas por la incidencia de estos conceptos de: Fondo de Ahorro aporte Empresa, Otros Ingresos Gravables, Aporte de Póliza de HCM, Alícuota Mensual Asignación de Comida Vacacional y Alícuota Mensual Bono Post Vacacional en las vacaciones, bono vacacional, antigüedad y utilidades. ASÍ SE DECIDE.- Se declara la improcedencia y no la caducidad, pues la acción que tenía el accionante cuando fueron novadas las condiciones de trabajo por la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., al momento de la sustitución patronal no era el reclamo de los conceptos dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes, sino la acción para considerar su retiro de la empresa como justificado, en cuyo caso los efectos patrimoniales para su retiro se calcularía con base al régimen anterior a los cambios no aceptados. ASÍ SE ESTABLECE.- En lo que se refiere al alegato del ciudadano JOSÉ GREGORIO VILLAVICENCIO que lo depositado por la patronal como prestación de antigüedad, no debe entenderse como tal sino como salario, por cuanto este aporte al estar a disposición del trabajador para su aprovechamiento y ventaja, cumple con las características del salario. Debe advertirse que el calculo de la prestación de antigüedad que rigió la prestación de servicios del accionante, se regia por la Ley Orgánica del trabajo de 1997, que establecía que la prestación de antigüedad debía acreditarse mes a mes, atendiendo a la voluntad de trabajador: en un fideicomiso individual o en un fondo de prestaciones de antigüedad o mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa; esto con la finalidad que ganase intereses, y estuviese a disposición del trabajador una vez culminada la prestación de servicios, toda vez que la finalidad teleológica de la prestación por antigüedad es que el trabajador disponga de dinero para su subsistencia en el caso de retiro definitivo o cesantía, y no le es dable a las partes -por ser las normas laborales de orden público - relajar lo contenido en esta disposición legislativa. En este orden de ideas, el trabajador puede solicitar que la patronal le preste dinero por hasta un 75% de lo acreditado por antigüedad avalado o garantizado por ésta, para los supuestos permitidos en el artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo (1997), y que llegada la finalización de la relación laboral sin que le hubiere pagado, podrá cobrarse lo adeudado con lo que le corresponda al trabajador al finalizar la misma, y con respecto a otras acreencias distintas que pueda existir entre la patronal y el trabajador, solo hasta el 50% de lo que le corresponda en caso de terminación de la relación de trabajo, conforme lo establece el artículo 165 de la LOT en concordancia con el artículo 103 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No.1877 de fecha 25 de noviembre de 2008, caso ORLANDO HERNÁNDEZ MONTOYA, contra la sociedad mercantil FLAG INSTALACIONES, S.A., estableció lo siguiente: “(…) el derecho a la prestación por antigüedad está previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone: Artículo 108. Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes. Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario. La prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones: a) Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los Fondos de Prestaciones de Antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasa del mercado si fuere en una entidad financiera; b) A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado; y c) A la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa. El patrono deberá informar anualmente al trabajador, en forma detallada, el monto que le acreditó en la contabilidad de la empresa, por concepto de prestación de antigüedad. La entidad financiera o el Fondo de Prestaciones de Antigüedad, según el caso, entregará anualmente al trabajador los intereses generados por su prestación de antigüedad acumulada. Asimismo, informará detalladamente al trabajador el monto del capital y los intereses. Los intereses están exentos del Impuesto sobre la Renta, serán acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos. PARÁGRAFO PRIMERO.- Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a: a) Quince (15) días de salario cuando la antigüedad excediere de tres (3) meses y no fuere mayor de seis (6) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente; b) Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente; y c) Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral. PARÁGRAFO SEGUNDO.- El trabajador tendrá derecho al anticipo hasta de un setenta y cinco por ciento (75%) de lo acreditado o depositado, para satisfacer obligaciones derivadas de: a) La construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda para él y su familia; b) La liberación de hipoteca o de cualquier otro gravamen sobre vivienda de su propiedad; c) Las pensiones escolares para él, su cónyuge, hijos o con quien haga vida marital; y d) Los gastos por atención médica y hospitalaria de las personas indicadas en el literal anterior. Si la prestación de antigüedad estuviere acreditada en la contabilidad de la empresa, el patrono deberá otorgar al trabajador crédito o aval, en los supuestos indicados, hasta el monto del saldo a su favor. Si optare por avalar será a su cargo la diferencia de intereses que pudiere resultar en perjuicio del trabajador. Si la prestación de antigüedad estuviere depositada en una entidad financiera o un Fondo de Prestaciones de Antigüedad, el trabajador podrá garantizar con ese capital las obligaciones contraídas para los fines antes previstos. PARÁGRAFO TERCERO.- En caso de fallecimiento del trabajador, los beneficiarios señalados en el artículo 568 de esta Ley, tendrán derecho a recibir la prestación de antigüedad que le hubiere correspondido, en los términos y condiciones de los artículos 569 y 570 de esta Ley. PARÁGRAFO CUARTO.- Lo dispuesto en este artículo no impide a los trabajadores o a sus causahabientes el ejercicio de las acciones que puedan corresponderles conforme al derecho común. PARÁGRAFO QUINTO.- La prestación de antigüedad, como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de esta Ley y de la reglamentación que deberá dictarse al efecto. PARÁGRAFO SEXTO.- Los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales o municipales, se regirán por lo dispuesto en este artículo. Dicha norma consagra la forma de realizar el cálculo de la prestación por antigüedad; dispone que el dinero correspondiente a este concepto deberá ser depositado y liquidado de manera mensual, ya sea en un fideicomiso individual o en un fondo de prestaciones de antigüedad o a su nombre en la contabilidad de la empresa, pero sólo será entregado al trabajador al término de la relación laboral. En el Parágrafo Segundo del citado precepto legal, se establece que el trabajador podrá recibir anticipos hasta de un setenta y cinco por ciento (75%) de lo acreditado o depositado a cuenta de la prestación por antigüedad, siempre y cuando sea para satisfacer obligaciones derivadas de: a) La construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda para él y su familia; b) La liberación de hipoteca o de cualquier otro gravamen sobre vivienda de su propiedad; c) Las pensiones escolares para él, su cónyuge, hijos o con quién haga vida marital, y; d) Los gastos por atención médica para él, su cónyuge, hijos o con quién haga vida marital. De manera que, resulta importante recalcar que el dinero correspondiente a la prestación por antigüedad, por mandato legal, sólo deberá ser cancelado al trabajador al finalizar la relación laboral, a menos de que se trate de un anticipo, cuyo límite máximo es el setenta y cinco por ciento, siempre y cuando se presente alguno de los supuestos consagrados en el Parágrafo Segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Si bien es cierto que del análisis de los recibos suscritos por el demandante se evidencia que a partir del mes de marzo de 1996 el empleador comenzó a realizar, aparte de la cancelación del salario, dos pagos, de manera periódica, quincenalmente al igual que aquél, que denominó prestaciones y utilidades; lo señalado como prestaciones no puede ser imputado al pago de la prestación por antigüedad, porque la Ley prohíbe su cancelación anticipada, es decir, con anterioridad a la terminación de la relación laboral, no existiendo en autos prueba alguna de que se hubiere tratado de un anticipo fundamentado en alguna de las causales señaladas en el citado Parágrafo Segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que más bien, debe entenderse que esa cantidad de dinero, sin importar la forma como fue denominada por la accionada, forma parte del salario, puesto que se trata de una remuneración en efectivo, que se otorga en efectivo al trabajador, de manera periódica y como contraprestación por sus servicios. Ahora bien, en lo que se refiere al pago de las cantidades de dinero que fueron canceladas como utilidades, de manera fraccionada, mes a mes, según se evidencia de los recibos de pago suscritos por el trabajador, que ya fueron analizados, se observa que, a diferencia de la prestación por antigüedad, no existe prohibición legal respecto al pago anticipado de este beneficio, no obstante ello, resulta obvio que el salario tomado como base para su cálculo no incluyó la parte que el empleador denominaba como “prestaciones”, motivo por el cual resulta procedente un recálculo de las mismas, así como el pago de la diferencia respectiva, la cual será determinada por un experto, siguiendo las indicaciones que más adelante se especificarán. En el caso que nos ocupa, a diferencia de la jurisprudencia transcrita no le pagaba cantidades de dinero al trabajador y las denominaba prestaciones sociales o prestación de antigüedad, sino que las pagaba denominándolas prestación de antigüedad y para su acreditación al trabajador constituyó a favor de éste un fideicomiso con el Banco Provincial, tal y como consta en los autos con la prueba informativa, que conforme a las características propias de los contratos de fideicomiso era administrado por esta entidad bancaria, que era la encargada de pagar además los intereses o rendimientos de estas cantidades de dinero. Por otra parte, los aportes de antigüedad depositados en el fideicomiso constituido con la entidad bancaria tal y como se señala en la decisión parcialmente transcrita, sirven de aval para prestamos que necesite el trabajador, para los casos señalados en la Ley, y que si bien en el Reglamento de la Ley Orgánica (artículo 103) se señala que deben realizarse con una frecuencia de una vez al año, se establece la excepción cuando se trate de prestamos o adelantos solicitados por motivos de salud, y sobre este asunto quedó acreditado en los autos con alegatos del propio accionante, que estas cantidades de dinero depositadas por la patronal no estaban a su disposición a menos que solicitara adelantos o anticipos. En este sentido, se evidencia en los autos que el accionante reconoció (folio 7 de la pieza principal del expediente) que realizaba solicitudes de prestamos o adelantos los cuales no indicó los motivos de los mismos, y los cuales pretende que se presuman en esta causa realizadas forzosamente por la entidad de trabajo mediante maquinaciones o “mecanismos y políticas camuflajeadas”, lo cual no le es dable al Juez de la causa presumir la mala fe o el dolo, en virtud que los contratos de trabajo como todos los contratos deben ejecutarse de buena fe, y las conductas dolosas de algunas de las partes en la legislación venezolana y en general, son objeto de pruebas y carga de la parte que lo alega. ASÍ SE ESTABLECE.- Establecido lo anterior, habiendo quedado acreditado que la entidad de trabajo patronal acreditó en un fideicomiso constituido con el Banco Provincial lo correspondiente a la prestación de antigüedad del accionante JOSÉ GREGORIO VILLAVICENCIO MENDOZA, conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, debe considerarse como legalmente satisfecha la obligación legal del pago de antigüedad, y no un pretendido pago salarial. ASÍ SE DECIDE.- Por último, en cuanto a la solicitud de la parte demandante que se le compute el preaviso omitido como tiempo de servicio, debe establecerse si el accionante era un trabajador sometido a la estabilidad relativa, o era un trabajador de dirección sin estabilidad. En este orden de ideas, la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable al caso sub iudice, señala en su artículo 42, lo siguiente: “Artículo 42. Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte en sus funciones.” En este orden de ideas, el accionante manifestó que tenía el cargo de Superintendente de Mantenimiento, y que sus funciones era planificar, controlar y supervisar los procesos y programas implementados para el funcionamiento eléctrico y mecánico de las maquinarias y equipos, con el propósito de garantizar el mantenimiento de los sistemas eléctricos y mecánicos, la continuidad de las operaciones y la vida útil de los recursos de planta (folio 1 de la pieza de pruebas principal). Con respecto, a las funciones alegadas por el ciudadano JOSÉ GREGORIO VILLAVICENCIO, considera quien sentencia que el accionante sustituía al patrono en parte en los referente a la planificación, control y supervisión de los procesos y programas implementados para el funcionamiento eléctrico y mecánico, y la continuidad de las operaciones, razón por la cual se debe entender que el accionante era un empleado de dirección, no sujeto a estabilidad y acreedor del preaviso omitido, el cual a tenor de lo establecido en el artículo 104, parágrafo único, el lapso del preaviso debe computarse para la antigüedad para todos los efectos legales. ASÍ SE DECIDE.- Decidido los anterior, siendo que al accionante conforme al artículo 104, parágrafo único, le correspondían por más de diez (10) años de servicio el equivalente a tres (3) meses de preaviso, lo que sumaría estos meses para el calculo de la antigüedad, utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional fraccionado y siendo que de la planilla de liquidación se evidencia que su último salario normal fue de Bs.509,44 y su último salario integral lo fue la cantidad de Bs.516,07, le corresponden 15 días (tres por cada mes trabajado) por antigüedad lo que resulta una diferencia de SIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs. 7.741,05), le corresponde una diferencia de 6,99 días (2,33 días por mes completo) lo que resulta una diferencia de TRES MIL QUINIENTOS SESENTA BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 3.560,98) por diferencia de vacaciones fraccionadas; corresponde una diferencia de 6,99 días (5,42 días por mes completo) lo que resulta una diferencia de OCHO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 8.283,49) por diferencia de bono vacacional fraccionado, y por último se le aplica el 33,32% a las diferencias salariales para saber lo dejado de pagar por concepto de utilidades correspondiéndole la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.6525,89). ASÍ SE DECIDE.- El total de los conceptos procedentes en derecho suman la cantidad de VEINTISEIS MIL CIENTO ONCE BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 26.111,41), a los cuales de INTERESES DE MORA: Intereses de Mora, conforme lo establece el artículo 92 de nuestra Constitución Nacional, se procederá a calcular a la cantidad de VEINTISEIS MIL CIENTO ONCE BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 26.111,41), que serán calculados desde la fecha del despido, a saber, el 07-09-2011 hasta la fecha efectiva del pago, lo cual se realizará mediante una experticia complementaria al fallo, con la designación de un solo experto contable por parte del Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. INDEXACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DEL PRESENTE FALLO: De conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá el cálculo de intereses moratorios y la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, calculadas desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entendiéndose por esto último, la oportunidad de pago efectivo, por lo que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá ordenar un nuevo cálculo de intereses moratorios y ajuste por inflación, si liquidada la condena el ejecutado no cumpliera con la misma. ASÍ SE DECIDE.-