Asunto: VP01-L-2014-000457.- LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO 205º y 156º SENTENCIA DEFINITIVA “Vistos los antecedentes”: Demandantes: El ciudadano MERVIN ALBERTO ROMERO SANDRÉA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.044.486, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia. Demandada: Sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL, con domicilio en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia, constituida a tenor de documento inserto que llevó la Secretaría del extinto Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y de Comercio del Estado Zulia, el 14 de mayo de 1929, bajo el No. 320, cuyos registros actualmente son llevados ante el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia. DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN La presente causa correspondiente a demanda por cobro de DÍAS COMPENSATORIOS NO OTORGADOS, incoada en fecha 26/03/2014 por el ciudadano MERVIN ALBERTO ROMERO SANDRÉA, en contra de la Sociedad Mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL. El asunto fue recibido por este Despacho jurisdiccional en fecha 29/09/2014, y en la misma fecha se le dio entrada a los efectos de su tramitación. El día 03 de octubre de 2014, se providenciaron los escritos de pruebas, y en fecha 06/10/2014 se fijo la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio. El 04/03/2015, se inició la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, siendo prolongada ese mismo día, llevándose a cabo su continuación en fecha 20/04/2015, y debido a la complejidad del asunto sometido a decisión fue diferido el dictado de la Sentencia Oral para el día 27 abril de 2015. Celebrada la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, encontrándose ellas a derecho, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente. ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar, presentado por el ciudadano MERVIN ALBERTO ROMERO SANDRÉA, antes identificado, debidamente asistido por el profesional del Derecho MACK ROBERT BARBOZA ANDERSON, de INPRE Nro. 107.695 y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, a través del profesional del Derecho NOE ÁVILA MEDINA, de INPRE Nro. 108.504, como apoderado judicial, se concluye que fundamentó su pretensión en los alegatos que a continuación se determinan: Bajo el “TÍTULO I”, “DE LOS HECHOS”, “CAPÍTULO I”, “LA PRESTACION DEL SERVICIO”, indica que el demandante en fecha 18 de septiembre de 1972, inició la relación laboral para con la demandada. Que en la ciudad de Maracaibo es donde se celebró el contrato de trabajo y donde se presentaba diariamente a trabajar, estando dentro de la competencia de los tribunales laborales de esta circunscripción judicial. Que se desempeñó en el cargo de “SUPERVISOR DE ENVASADO”, velando para que el producto saliese limpio, ello en un horario rotativo, laborando incluso los días de descanso y, textualmente lo expresa de la forma siguiente: “ … me desempeñe (sic) en el cargo de “SUPERVISOR DE ENVASADO”, mis funciones principales eran: Velar por las operaciones y mantener en excelentes condiciones de producción la línea de producción utilizada por la Empresa para elaborar la conocida marca de cerveza y de esta manera garantizar que la mencionada cerveza salga totalmente limpia al público. Dicha labor la desempeñaba en horario rotativo de tres turnos, es decir, cada semana cambiaba mi horario, una semana laboraba de día (entre 6:00 a.m. a 2:00 p.m.), la siguiente laboraba de tarde (entre 2:00 p.m. y 10:00 p.m.) y la tercera laboraba de noche (entre 10:00 p.m. y 6:00 a.m.), comenzando de nuevo el ciclo la cuarta semana y así sucesivamente. Dichas guardias las realizaba de lunes a domingo trabajado siempre los días libres que para la fecha eran los sábados y los domingos.” (F. 2) (Subrayados agregados por este Sentenciador) Es de destacar, que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, la representación de la parte actora, señaló que inició la prestación laboral como obrero, y culminó como supervisor. Que la demandada es la que debe determinar con precisión cuáles días de descanso laboró y cuáles no. Como “CAPÍTULO II”, denominado “DE LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO Y LOS INCUMPLIMIENTOS DE LA CONTRATACIÓN COLECTIVA Y LA LEY”, expresa que en fecha 01/09/2007, la relación de trabajo se extinguió, siendo que la patronal de manera unilateral, así lo resolvió. Que decidieron jubilarlo de manera unilateral y sin explicación, conforme le indicó el ciudadano JESÚS FINOL encargado –para la fecha- de Recursos Humanos. Que luego le pagaron las prestaciones laborales, empleando como último salario normal diario la cantidad de Bs.F.130,48, conforme se desprende de la planilla de liquidación. Que firmó la liquidación luego de una relación de más de 33 años, pues según la entidad de trabajo le iban a pagar todo. Que en enero de 2014, se enteró que su ex patronal, había reconocido el pago de los días de descanso laborados entre el año 1989 y julio de 2013. Que la entidad de trabajo le informó que para su caso no correspondía el concepto, pues había operado la prescripción y que de no estar conforme podía efectuar las gestiones pertinentes. Que acudió a asesoría legal y los abogados le dijeron que si le correspondía el concepto, pues la entidad de trabajo había renunciado a la prescripción, y por no estar activo, al ser un jubilado, se debía pagar al último salario. Que el reconocimiento de la demandada no hacía distinción. En específico narra lo anterior de la forma siguiente: “ … a principios del mes de enero de 2.014, me entero que la Empresa ha reconocido a mis antiguos compañeros de trabajo, unos días adeudados por descansos compensatorios no otorgados desde 1.989 hasta julio de 2.013, y ni siquiera habían tenido que demandarlos en vía jurisdiccional sino que consiguieron un acuerdo por medio del Sindicato (…) para el disfrute de los mencionados días, esto era así porque la Empresa nunca había otorgado descanso compensatorio alguno por los sábados y domingos laborados (días libres laborados) todo esto en franco desacato de las distintas convenciones colectivas aplicadas desde 1.989. (…) hablé con la licenciada María Artuza (quien es firmante del acuerdo con el Sindicato), sin embargo, ella me manifestó que a los jubilados no les debía nada y menos en mi caso por cuanto se encuentra prescrito por haber transcurrido mas (sic) de un año desde el término de la relación laboral y que si no estaba de acuerdo hiciera lo que estimara necesario si consideraba que estaba afectado en mi (su) derecho; en virtud de esta actitud acudí a mis abogados (…) quienes estuvieron de acuerdo en que a los jubilados también se les adeuda los compensatorios no otorgados por la Empresa durante el tiempo que estuvieron prestando servicio para la Cervecería, pero en este caso sería el pago de los mismos al último salario promedio, ya que el disfrute no es posible una vez se ha terminada (sic) la relación laboral y que en mi caso aunque operó efectivamente el lapso de prescripción también es cierto que hubo una renuncia tácita a la prescripción al reconocer la deuda la Empresa mediante acta suscrita con el Sindicato de los compensatorios adeudados a todos los trabajadores (el acta no hace distinción alguna entre trabajadores activos o no) desde el año 1989 hasta julio de 2013.” (F. 3) En cuanto a la renuncia de la prescripción, hacen referencia, a sentencia Nro.793 de fecha 08/07/2011, del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, de la cual transcriben extracto. Que los abogados llegaron a la conclusión de que en su caso operó la renuncia de la prescripción, al reconocer la demandada “la deuda con todos los trabajadores que estuvieron activos entre 1989 y julio de 2013, sin hacer excepción alguna”, lapso en el cual se encontraba laborando, que siendo una compensación voluntaria hubo la señalada renuncia y se le debe cancelar la deuda reconocida. (F.5) Que la demandada fue la que le canceló el salario y demás beneficios de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva de Trabajo de 2004-2007, y todas las demás vigentes en el tiempo de la relación laboral, y por ende, es ella la que debe pagar, siendo infructuoso el logro del pago extrajudicial. Bajo la denominación “CAPÍTULO III”, “DEL SALARIO”, señala que su salario era variable, y estaba compuesto permanentemente por un salario básico y otros conceptos de acuerdo a la guardia que realizaba mensualmente. Que el salario integral (día) era de Bs.F.230,38, el salario normal (diario) era de Bs.F.130,48, conforme a las cláusulas 1.8.4, 11 y 27.4 de la Convención Colectiva 2007-2010, en concordancia con los artículos 133 y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el salario básico diario era de Bs.F.44,00. Salarios reconocidos por la demandada en la liquidación final. Bajo la denominación “CAPÍTULO IV”, “DURACIÓN DEL CONTRATO”, señala que la relación laboral fue de treinta y tres (33) años, once (11) meses y catorce (14) días, que comprende el periodo que va desde el 18/09/1972 y el 01/09/2006. Más adelante, como “TÍTULO II”, “DEL DERECHO”, señala que cumpliendo las formalidades del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hace su reclamación “en los siguientes términos:” (F.7) De seguidas se presenta el “CAPÍTULO I”, “DE LOS DESCANSOS COMPENSATORIOS NO OTORGADOS POR TRABAJO EN DÍAS DE DESCANSO LAGALES (sic) Y CONTRACTUALES”, y en el mismo se indica que la demandada nunca le otorgó los días de descanso remunerados por trabajar los días de descanso tanto contractuales como legales, es decir, los sábados y los domingos, y que se le adeuda la cantidad de 1944 (sic, léase 1844) días, calculados a salario normal diario final, que era de Bs.F.130,48, reclamando el monto de Bs.F.240.605,12. De inmediato en el “CAPÍTULO II”, “DEL CUADRO RESUMEN DE LOS DÍAS RECLAMADOS EN EL CAPÍTULO I”, señala una “Diferencia Salarial” de Bs.F.260,96, semanales correspondientes a cada semana desde el 01/01/1989 hasta el 28/08/2006, dos (2) días por semana a razón de Bs.F.130,48 cada uno (1844 días X Bs.F.130,48). Finalmente, como “TÍTULO III”, “DEL PETITUM”, expresa que demanda a la COMPAÑÍA ANÓNIMA CERVECERÍA REGIONAL, para que convenga en cancelarle la cantidad de Bs.F.240.605,12, monto en el cual estima la demanda, y que en caso contrario, sea obligada a ello por el Tribunal, con la imposición de costos y costas, además de los honorarios profesionales, y se ordene la indexación. En el punto de la indexación, textualmente señala que la reclama, “de los montos (sic) antes referidos, conforme a los criterios jurisprudenciales de nuestro máximo tribunal; así como también los pagos de intereses y capital de diferencias de prestaciones sociales ocasionados por la diferencia salarial aquí demandada, …” (F.26). Sin embargo, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, se precisó que SÓLO se demandaban los días de descanso compensatorio no otorgados. Permitiendo esto último delimitar la controversia o el tema a decidir. Bajo el “TÍTULO IV”, “DE LA NOTIFICACIÓN”, señala datos para efectuar la misma en la demandada C.A. CERVECERÍA REGIONAL. Y en el “TÍTULO V”, “DEL DOMICILIO PROCESAL”, señala el mismo, así como datos de la residencia del trabajador. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL C.A. CERVECERÍA REGIONAL De la lectura realizada por este Sentenciador al documento de contestación a la demanda, presentado por la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL, antes identificada, a través de su representación judicial, el profesional del Derecho VICTOR EDUARDO ACOSTA DAVALILLO, de INPRE Nº 178.909, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, a través del señalado abogado en ejercicio y del profesional del Derecho y JAVIER GONZÁLEZ, de INPRE Nro. 117.294, se concluye que fundamentó la contestación en los alegatos que a continuación se determinan: En líneas generales negó la procedencia de lo reclamado, en virtud de defensas adjetivas, así como sustantivas o de fondo, es decir, como punto previo, alegó la cosa juzgada, y en defecto de ello, la prescripción, y finalmente, como defensa de fondo que al demandante no corresponde lo reclamado, puesto que lo acordado, se refiere a trabajadores activos beneficiarios de la convención colectiva, y que el accionante en cambio es un jubilado y como supervisor no era abrazado por la convención colectiva. En efecto, con mayor detalle se plasman las señaladas defensas, como sigue: En primer lugar, como “I”, “PUNTO PREVIO:”, “DE LA COSA JUZGADA”: Hace indicación a la cosa juzgada con fundamento en el artículo 49, numeral 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Que la cosa juzgada judicial está referida a “la imposibilidad o impedimento para el juez de volver a decidir sobre hechos ya decididos, cuando los sujetos, objeto y el título sean los mismos.” (F.3 de la Pieza II) Hace transcripción de los artículos 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil (CPC), así como a los artículos 57 y 58 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPTRA). Que en fecha 30/07/2007, el mismo demandante accionó en contra de la misma entidad de trabajo demandada, en causa contentiva de cobro de diferencia de prestaciones sociales, signada con el número de expediente VP01-L-2007-001466, de la cual conoció –afirma- el “Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia”. (Vuelto del folio 3 de la Pieza II) Que en el asunto laboral señalado, se celebró transacción en fecha 04/08/2008, y en ella señala que se indica: “(…) Las partes declara (sic) que nada más tienen que reclamarse entre sí con ocasión o por derivación de la relación de trabajo que hubo de vincularles, por ninguna clase de conceptos, independientemente de la naturaleza de éstos, llámese salarios, obvenciones, gratificaciones o remuneraciones, horas extras, horas nocturnas, trabajos en días de descanso o feriados, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacionales, bonos vacacionales fraccionados, bonos post vacacionales, utilidades, antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, comidas …(Subrayado y negrillas añadidas).” (Vuelto del folio 3 de la Pieza II) Que con la transacción quedó finiquitado cualquier concepto derivado de la relación laboral, acuerdo que fue homologado y se le otorgó el carácter de cosa juzgada. Que el Poder Judicial no puede volver a decidir sobre hechos que ya fueron decididos siendo que en entre ambos casos hay identidad de partes, objeto y causa, existiendo patente la cosa juzgada. En relación a la cosa juzgada, hacen referencia a sentencia del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), Nro.263, de fecha 03/08/2000, expediente Nro. 99-347, en juicio de Miguel Roberto Castillo en contra del Banco Ítalo Venezolano, C.A. Que se ha de analizar el artículo 1395 del Código Civil para ver si se dan sus supuestos. Que en las causas sub examine, vale decir, la VP01-L-2007-001466 y la actual VP01-L-2014-000457, se observan los mismos sujetos activo y pasivo, con idéntico carácter y que en ambas se demanda diferencia de prestaciones sociales. Transcribe cita de doctrina, en específico del autor Arístides Rengel Romberg, sobre el objeto de la pretensión, la causa petendi y las partes en el proceso. Que ha de declararse Con Lugar la defensa de cosa juzgada, pues existe identidad de sujetos, objeto y causa. En segundo lugar, como “II”, “PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN”: Que oponen la prescripción de la acción en base al contenido del artículo 63 (sic léase 61) de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), aplicable a la fecha de culminación de la relación laboral. Que la relación culminó el 01/09/2007, y la demanda es del 24/03/2014, en tal sentido, han transcurrido siete (7) años y cinco (5) meses, de modo que la demanda está prescrita y así solicita sean declarado. En cuanto a la renuncia de la prescripción, para que ella se verifique, señala que es necesario que sea inequívoca la intención del deudor (demandada) de renunciar a dicho derecho. Hacen referencia a sentencia de la Sala de Casación Social, de fecha 08/07/2011, en el caso del ciudadano Robert Hernández y otros contra Comercializadora SNACKS, S.R.L. Y agrega que: “Conforme lo antes expuesto, sólo es jurídicamente viable el alegado (sic) de la renuncia tácita de la prescripción, cuando existan hechos concretos que evidencian la intensión por parte del deudor de renunciar al derecho a la prescripción; conforme la doctrina antes señalada, esos hechos podrían ser la inclusión expresa de trabajadores inactivos al momento de celebrar acuerdos de pago con trabajadores activos, entre otros. En el caso de autos, del acta señalada por EL DEMANDANTE en su escrito liberar no se desprende afirmación o mención alguna, sobre la posibilidad de que dicho acuerdo tenga efectos jurídicos para trabajadores que no prestaban servicios para LA EMPRESA al momento de la suscripción del mismo (como es el caso del DEMANDANTE); por el contrario, la cláusula TERCERA de dicho acuerdo, establece de forma expresa que el ámbito subjetivo del mismo serán los trabajadores “que se identifican en la lista inserta a continuación de documento”; y más adelante, señala el referido acuerdo en su cláusula CUARTA que “en virtud de lo anterior, EL SINDICATO, declara, que su reclamo ha sido satisfecho, con el otorgamiento de los días antes identificados a los trabajadores afectados por la omisión indicada en este documento, y que nada más tiene que reclamar por este concepto.” ” (F.6) Que la demandada jamás tuvo la intención ni expresa ni tácita de renunciar al derecho de la prescripción y así solicita sea declarado. En tercer lugar, como “III”, “DE LA PRETENSIÓN”. Señala que el demandante reclama el concepto de días de descanso trabajados en la cantidad de Bs. F.240.605,12. En cuarto lugar, como “IV”, “DEFENSAS DE FONDO”, “DE LA IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE LOS DESCANSOS COMPENSATORIOS”: Que para el supuesto de que no prosperen las defensas de prescripción y de cosa juzgada, procede a contestar al fondo. Que el demandante señala que se le adeudan los descansos compensatorios no otorgados derivados de trabajar los sábados y domingos. Que el demandante siendo un empleado, no le era aplicable la convención colectiva 2004-2007, la cual en su cláusula “1.3.” referente a la noción de trabajador, hace referencia a los obreros. Que en cuanto a los sábados, en atención a lo establecido en el artículo 95 de la LOT (aplicable), el sábado formaba parte de su jornada normal de trabajo, y en tal sentido, ya se encontraba pagado dentro de la remuneración mensual. Que sólo para el supuesto que el trabajo sabatino sobrepasase los límites legales se pagaban horas extras. Que conforme a los recibos de pago emanados del sistema de nómina, se observa que el demandante no laboró en sus días de descanso durante toda la relación laboral. Que es temerario por parte del accionante afirmar que a lo largo de la relación laboral trabajó todos los días sin descanso, lo cual por máximas de experiencia es humanamente imposible. En quinto lugar, como “V”, “CONTESTACIÓN A LA DEMANDA”, “A. HECHOS ADMITIDOS:” Que es cierto que la relación laboral se inició el 18/09/1972. Que tuvo el demandante el cargo de Supervisor de envasado, y las funciones principales descritas en la demanda. “B. HECHOS CONTROVERTIDOS”: El horario rotativo indicado en la demanda, trabajando siempre los días libres (sábados y domingos). Que haya operado la renuncia tácita de la prescripción a favor del demandante. Que la empresa demandada haya reconocido deuda con todos los trabajadores que estuvieron activos entre 1989 y julio de 2013. Que no se haya pagado nunca recargo por trabajar los sábados y domingos. Que deba pagar la demandada diferencia de salario y otros conceptos. Que el demandante haya recibido una parte de las prestaciones sociales y ellas estén mal calculadas. Que el salario promedio es variable, y sea distingo conforme al concepto a cobrar. Que el salario “básico” diario haya sido de Bs.F.130,48. La duración afirmada de la relación laboral. Que la demandada a través de la ciudadana Reina Afkerian se haya negado a pagar diferencias de prestaciones sociales y demás beneficios. Que la entidad patronal nunca haya pagado días de descanso trabajados, y que adeude al actor 1944 días al salario normal diario final. Que haya una diferencia de prestaciones sociales a favor del demandante de Bs.F.240.605,12. En sexto lugar, como “VI”, “PETITORIO”, solicita que sea declarada Sin Lugar la demanda. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV). En materia de derecho social, el legislador patrio a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, “la presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), antes artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”. En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”, tomando en cuenta la forma correcta o no en que se efectué la contestación de la demanda; en ese sentido, destaca la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACION DE LA DEMANDA LABORAL: “Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos. Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, ESTANDO OBLIGADA LA PARTE DEMANDADA A FUNDAMENTAR EL MOTIVO DEL RECHAZO O DE LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. ES DECIR, SE TENDRÁN POR ADMITIDOS AQUELLOS HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO, QUE EL RESPECTIVO DEMANDADO NO NIEGUE O RECHACE EXPRESAMENTE EN SU CONTESTACIÓN, O CUANDO NO HAYA FUNDAMENTADO EL MOTIVO DEL RECHAZO, AUNADO AL HECHO DE QUE TAMPOCO HAYA APORTADO A LOS AUTOS EN LA OPORTUNIDAD LEGAL, ALGUNA PRUEBA CAPAZ DE DESVIRTUAR DICHOS ALEGATOS DEL ACTOR. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Omissis) (El subrayado, las mayúsculas y las negritas son de esta Jurisdicción). En este sentido, la Sala de Casación Social, en innumerables sentencias, ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, interpretando el contenido filosófico del derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (hoy artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló lo siguiente: “No obstante esta Sala de Casación Social en su función uniformadora de los criterios jurisprudenciales emanados por ella, estima conveniente precisar ciertos puntos con relación a la interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. En este sentido, el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece: (omissis) Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, QUE NO HAYAN SIDO EXPRESA Y RAZONADAMENTE CONTRADICHOS POR EL PATRONO. Con relación a la interpretación del citado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000 en el caso Manuel De Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano C.A. con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente: ‘Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, O CUANDO NO HAYA FUNDAMENTADO EL MOTIVO DEL RECHAZO, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, EL SENTENCIADOR DEBERÁ TENERLOS COMO ADMITIDOS. A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el sólo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (…)”.(Subrayado de este Sentenciador). Los extractos de sentencias antes transcritos son acogidos por este Sentenciador, y se han de tener como parte de las Motivas del presente fallo. Así se establece. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, a delimitar la controversia y verificar su conformidad con la normativa contenida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión y, en el escrito que contiene las defensas opuestas por la demandada, de lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador, procede a determinar los hechos y fundamentos discutidos, a fin de fijar los límites de la controversia: Se demanda únicamente el pago de DÍAS COMPENSATORIOS NO OTORGADOS, como bien se precisó en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, alegando la parte actora trabajar en horarios rotativos, que incluían los días sábados y domingos sin recibir el descanso compensatorio, que la demandada ha renunciado a la prescripción. Por su parte, ésta última niega la procedencia de lo demandado, alegando la cosa juzgada, así como la prescripción, que no ha sido renunciada. De otro lado, como defensa de fondo, señala que no corresponde lo demandado, puesto que el demandante está jubilado, y lo convenido por la demandada con el Sindicato es para trabajadores activos. Además no le es aplicable la convención colectiva. Hubo un rechazo genérico en varios puntos, como es el caso del horario, y la duración de la relación laboral, sin embargo, no se indicó el fundamento del rechazo, de modo que salvo prueba que lo desvirtúe, se tiene como cierto lo afirmado en la demanda. En tal sentido, corresponde a este Sentenciador verificar la procedencia de lo que es objeto de litigio, tomando en cuenta la operatividad del artículo 135 LOPT, y en consecuencia, los elementos probatorios, igualmente, según el caso, la carga de probar, y entonces precisar la procedencia o improcedencia de todo o parte de lo demandado, y para el caso de prosperar el concepto peticionado, corresponde precisar el monto pertinente. Así se establece.- DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso. PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA: 1. Documentales: Promovió un cúmulo de documentales, a saber: Recibos de pago (F.55-71), copia de Acta de Minuta (F.72-74), copia de Liquidación (F.75), copia de hoja de “Movimiento de Personal” (F.76 de la Pieza I y F. 48 de la Pieza II), memorando referente a ascenso como supervisor (F.77 de la Pieza I y F. 55 de la Pieza II, aunque las firmas y los sellos son diferentes, además el contenido termina diferente: “SUPERVISOR, en la Sección Recepción y Despacho Dpto. Operaciones de Envasado, adscrito a la Gerencia de Envasado”, con sueldo mensual de Bs.27.595,00.), misiva al demandante fechada 12/04/1993, señalando que se oficializa el movimiento de chofer de montacarga a supervisor a partir del 24/12/1992. (F.78), invitación a acto de Premiación anual 2002 fechada el del 03/10/2012, a efectuarse el 24/10/2002, donde se hará reconocimiento por 30 años de servicios. (F.79), notificación de fecha 21/10/2002 respecto a abono de la cantidad de Bs.180.000,00. (F.80), comunicación de fecha 22/02/2005, de aumento salarial a la cantidad de Bs.925.000,00, a la nómina mensual. ((F.81 de la Pieza I y F. 56 de la Pieza II), carta de despido de fecha 01/09/2006, en ella se lee que se “ha decidido dar por culminada la relación de trabajo existente entre usted y la empresa a partir de esta misma fecha.” ((F.82 de la Pieza I y F. 57 de la Pieza II), constancia de trabajo señalando como fecha de inicio el 18/02/1972 hasta el 01/09/2006, desempeñándose como “SUPERVISOR DE RECEPCIÓN Y DESPACHO – ALMACÉN DE PRODUCTOS TERM. MARACAIBO adscrito a la GERENCIA NACIONAL DE COMPRAS, devengando un sueldo mensual de bolívares UN MILLÓN TRESCIENTOS VEINTE MIL CON 00/100 (BS.1.320.000,00)” (F.83), copias de Transacción en la causa VP01-R-2008-000247 (Asunto Principal VP01-L-2007-001466 (F.90 al 92 y sus vueltos y el folio 93), copias de Forma 14-100 (F.84 al 89 de la Pieza I y F. 49 al 54 de la Pieza II). Las documentales en referencia no fueron cuestionadas en forma alguna válida en derecho; entre ellas, las referidas a aumento salarial, pago de bonificación e invitación a premiación, carecen de utilidad en la causa y consecuencialmente no tienen valor probatorio. El resto de ellas, poseen utilidad a los efectos de la solución de lo controvertido, y serán analizadas conjuntamente con el resto de las probanzas a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.- 2. Exhibición: De conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y señalando concordancia con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil (CPC), solicitó se intimase a la demandada sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL, la exhibición de: Los recibos de pago del salario, señalando respecto a ellos diversos hechos, entre ellos el pago semanal, descuentos y aplicación de la Convención Colectiva. De igual manera la exhibición de casi la totalidad de las documentales promovidas, en concreto, acta de minuta, planilla de jubilación (liquidación), Planilla de movimiento de personal, memorando de cambio de cargo, notificación de cambio de cargo, invitación a premiación 2002, notificación de aumento salarial, carta de terminación de la relación laboral, constancia de trabajo una vez culminada la relación laboral, Forma 14-100. Transacción laboral judicial, y finalmente, las Convenciones Colectivas. Al respecto, se tiene que llegada la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, la parte demandante realizó exhibición y consignación de documentales. Y respecto de los recibos de pago, la parte actora señaló que no constaban todos y ello es carga de la parte demandada, que la utilidad es para comprobar los días sábados y domingos efectivamente laborados. La representación de la demandada, acotó que si bien no tienen la totalidad de los recibos, ello obedece a que la Ley sólo exige tenerlos por un tiempo determinado. En este contexto luce oportuno transcribir el contenido íntegro del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), como en efecto, se hace de seguidas: “Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se hall o se ha hallado en poder de su adversario. Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador. El tribunal ordenaré al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio. Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento. Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.” Las documentales presentadas en la exhibición y consignadas serán analizadas como documentales propiamente dichas. De otro lado, no es cierto que la patronal necesariamente por mandato legal a de estar emitiendo recibos de pago, de modo que respecto a los recibos que se afirman no exhibidos no se genera consecuencia alguna. Ciertamente, documentos tales como: el libro de horas extras y el de vacaciones, deben por mandato de ley ser llevados por el patrono o por la entidad de trabajo; más sin embargo, documentos como los requeridos, esto es, los recibos de pago de una relación de trabajo, incluso hoy por mandato de ley el patrono está obligado a expedírselos a los trabajadores (artículo 106 LOTTT), es decir, que en todo caso, de que el patrono cumpla con tal deber, estos recibos deberían estar en poder del trabajador, más allá de la diligencia del patrono en resguardo de hacer prueba de lo pagado de tenerlos en duplicado, no obstante, ello no representa una obligación legal en los términos expresados. Así se establece.- 3. Inspección Judicial: Fue promovida y evacuada inspección judicial, practicada el 27/02/2015 en la sede de la demandada C.A. CERVECERÍA REGIONAL, de la cual se transcribe el siguiente extracto: “ … en la sede de la parte demandada, localizada geográficamente en la avenida 17 Los Haticos, Nº 112-13, en el municipio Maracaibo del estado Zulia, presente en el sitio el ciudadano Juez que preside este Juzgado, Abg. NEUDO FERRER GONZALEZ, con la asistencia de la Secretaria Abg. GERARDINE VALBUENA REVILLA. Constituidos en el sitio, el Tribunal fue atendido por la ciudadana BETZAIDA MARIA SOTO DE MACHADO, venezolana, mayor edad, titular de la cédula de identidad No. V.- 9.114.762, quien manifestó ostentar el cargo de Jefa de Administración de Personal y Nomina de la Planta Maracaibo de la COMPAÑÍA ANONIMA CERVECERIA REGIONAL, quien fue impuesto del motivo de la visita, y manifestó disposición de prestar la colaboración al Tribunal. Ahora bien, en atención al objeto de la inspección judicial, y en razón de lo escriturado en el documento de promoción de pruebas, la representación judicial de la parte actora aclaró que se requería dejar constancia de los días trabajados que coincidían con el sábado y domingo. El notificado señaló que en la sede física de la entidad de trabajo, solo disponían de información automatizada a partir del año 1999, ello en la base de datos que poseen en un Sistema de Manejo de Nómina, denominado “Sistema de Personal Integral”, conocido con las siglas “SPI”, y al efecto puso a la vista del Juez y de los presentes, desde un computador en el Departamento de Nómina, la información que reflejaba el sistema computarizado del ex trabajador requerido, y se procedió a imprimir las secuencias correspondientes, cuyo resultado se agrega a las actas para que formen parte de la presente inspección, constate de un (01) folio útil. Se deja constancia que estuvieron presentes en el acto, los abogados en ejercicio KRISTAL CHIQUINQUIRA BARBOZA ANDERSON y ALEXANDER SAUL SANCHEZ SANCHEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 205.901 y 204.963, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandante, y el abogado en ejercicio VICTOR EDUARDO ACOSTA DAVALILLO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 178.909. No habiendo otros particulares sobre los cuales se deba dejar constancia, el Tribunal da por concluido el acto, siendo las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 pm.). Es todo, (…)” (F. 43-45 de la Pieza II) La resultas de la inspección en referencia, consisten en un folio, el cual aparecen en la parte final de la Pieza II, consignada de manera conjunta por las partes. Resultas que no fueron cuestionadas en forma alguna, sino respecto a las cuales están contestes las partes. Estas son útiles a los efectos de la solución de lo controvertido, y serán analizadas con el resto de las probanzas a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.- 4. Testimoniales: Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos HENRY MEOLI GONZÁLEZ PEÑA y JOSÉ GREGORIO FUENMAYOR PARRA, de cédula de identidad Nro. V-13.829.077 y V-10.452.944, respectivamente, en condición de Secretario de Administración y Secretario de Trabajo y Reclamos, del Sindicato de Trabajadores de la Industria Cervecera, Afines y Conexos del Estado Zulia (STICACEZ). De estos la representación judicial de la parte demandada solicitó fueran desechadas sus declaraciones por tener intereses en la causa. Ambos testigos fueron contestes en señalar que conocen al demandante, pues laboraron juntos en la demandada. Que ya era supervisor cuando ellos ingresaron, empero tienen conocimiento que comenzó como obrero. Que inicialmente las convenciones no distinguían entre nómina diaria y mensual, y luego de la Convención de 2001, es decir, desde la 2004-2007, sólo se hace referencia a la nómina diaria. Reconocen el contenido y firma de las copias de acta convenio entre la demanda y el Sindicato respectivo de trabajadores, y señalan que la patronal no hizo distinción respecto al tipo de trabajadores. Que hay casos de trabajadores que han salido jubilados y se les otorga pago por los días de descanso compensatorios no disfrutados. Que el demandante laboraba en Horario rotativo por guardias. Afirmó HENRY MEOLI GONZÁLEZ PEÑA que es común que los llamen a trabajar los sábados y domingos que son de descanso. Y de su lado, el ciudadano JOSÉ GREGORIO FUENMAYOR PARRA, señala que trabajaban las mismas guardias él y el demandante. Expresaron no tener interés en las resultas del juicio, siendo especialmente que el demandante no forma parte del Sindicato al que representan, que no se trata de un trabajador activo. A juicio de este Juzgador, no se aprecia interés de los deponentes, ni inhabilidad alguna en ellos, por el hecho de que el demandante no forma parte del sindicato al que representan. Así se establece. Las declaraciones en referencia, tienen valor probatorio, toda vez que los deponentes, señalaron el porqué de su conocimiento, y no incurrieron en contradicciones, y en todo caso, han de ser concatenadas o analizadas conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA: 1. Documentales: Promovió actas de transacción laboral y pago en la causa signada VP01-L-2007-001466 (VP01-R-2008-000247) (F. 98-111 de la Pieza II), Recibos de pago del concepto de utilidades (F. 112-157 de la Pieza II), recibos de pago del concepto de vacaciones (descanso y bono) (F. 159-284 de la Pieza II), Impresión de pagos de salarios (F. 286-300 de la Pieza II). La representación de la parte actora señaló que las documentales correspondientes a pagos de vacaciones (descanso y bono) y de utilidades, no eran pertinentes pues no fueron reclamados esos conceptos. A juicio de este Juzgador, los recibos in comento, si bien se refieren a conceptos no pretendidos, de su contenido, se desprenden elementos de interés en relación a los cargos, pagos y aplicabilidad o no de la convención colectiva, de modo que serán analizadas conjuntamente con el resto de probanzas a los efectos de realizar las pertinentes conclusiones. Así se establece. PRUEBAS DE OFICIO: Declaración de Parte. El Ciudadano Juez en aras de buscar la verdad como norte del proceso, y con base en el artículo 103 y el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), tomó la declaración la ciudadana MARÍA EUGENIA LEÓN DE ARTUZA, en su condición de Gerente de Administración de Personal de la empresa demandada, a los fines de que rinda declaración de parte. Al respeto, es de observar que la declaración de parte, tiene valor probatorio si y sólo si genera una confesión, no se valora lo que se declara en favor, ello en virtud de que son sólo alegaciones, no probanzas, lo contrario sería violentar el Principio de la alteridad. Así las cosas, se tiene que se reconoció que la demandada había otorgado al personal jubilado el pago correspondiente a días compensatorios no otorgados. Teniendo en cuenta lo antes señalado, se analizará la declaración en referencia con el resto del material probatorio, a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.- CONCLUSIONES.- Conforme a lo alegado por las partes, y el material probatorio vertido en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que se llegó a las siguientes conclusiones: El tema discutido es la procedencia o no de la reclamación por motivo de cobro de DÍAS COMPENSATORIOS NO OTORGADOS. La demandada plantea su defensa en aspectos adjetivos y aspectos sustantivos de fondo. En tal sentido, se resolverá primero lo referente a la Cosa Juzgada y de no prosperar se analizará la defensa de prescripción, y en el supuesto de no ser procedente se pasaría al análisis del fondo. PUNTO PREVIO I DE LA COSA JUZGADA En cuanto a la defensa de COSA JUZGADA, la parte demandada señala que la presente causa signada VP01-L-2014-000457, es de idéntico contenido que el de la causa VP01-L-2007-001466, que comparten el mismo demandante y demandada, que se reclama el pago de diferencia de prestaciones sociales, y la causa previa culminó por transacción debidamente homologada. Toma como fundamento jurídico los artículos 49, numeral 7 de la Carta Magna, 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil (CPC), 57 y 58 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) y 1395 del Código Civil. Hace hincapié en extracto del acta transaccional, en específico el siguiente: “(…) Las partes declara (sic) que nada más tienen que reclamarse entre sí con ocasión o por derivación de la relación de trabajo que hubo de vincularles, por ninguna clase de conceptos, independientemente de la naturaleza de éstos, llámese salarios, obvenciones, gratificaciones o remuneraciones, horas extras, horas nocturnas, trabajos en días de descanso o feriados, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacionales, bonos vacacionales fraccionados, bonos post vacacionales, utilidades, antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, comidas …(Subrayado y negrillas añadidas).” (Vuelto del folio 3 de la Pieza II) A juicio de este Administrador de justicia, no opera la cosa juzgada, toda vez que si bien es cierto ambas causas comparadas, están referidas en sentido lato a diferencias de prestaciones sociales, ello no es suficiente para que se entienda que hay identidad de objetos, sino que debe haber identidad en la especificación de los conceptos. Sobre el particular podemos decir que la Institución Jurídica de “La Cosa Juzgada” es un efecto de la sentencia, cuya finalidad es impedir que el problema jurídico decidido pueda nuevamente discutirse en otro juicio. De esa manera se evita la multiplicidad de los procesos y se le pone obstáculos a las decisiones contradictorias. Esta excepción tiene en principio como fundamento la presunción de verdad que dimana de la sentencia o un acto equivalente a éste y el interés de orden práctico y económico encaminado a evitar gastos judiciales inútiles que ocasionaría diversos juicios en los cuales se ventilarían el mismo problema y con ello obtener la paz social y la tranquilidad de los particulares. Ahora para que la excepción opuesta pueda proceder en derecho debe cumplir con sus tres elementos esenciales, a saber: a) identidad de partes; b) identidad de objeto y; c) identidad de causa. Además, cuando se trate de contrato de transacción laboral homologado por la autoridad competente del trabajo, debe cumplir con los requerimientos previstos en los artículos 2 y 19 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), antes 3 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), en concordancia con los artículos 9 y 10 de su Reglamento. La transacción laboral no es otra cosa que un contrato donde patrono y empleador le ponen fin a un juicio pendiente o a un eventual litigio, por conceptos provenientes o con ocasión del contrato de trabajo; el cual sólo puede ser celebrado válidamente al finalizar la referida relación laboral y que no puede incluir renuncia ni derechos de orden público. En atención a la institución jurídica de la “cosa juzgada”, podemos decir, que ésta es la que ha sido materia de decisión judicial, entre tanto, la figura jurídica “autoridad de cosa juzgada”, la podemos definir como magistralmente lo hace el insigne jurista Eduardo Couture, como “un atributo propio del fallo que emana de un órgano jurisdiccional cuando ha adquirido carácter definitivo”. En síntesis, la cosa juzgada es el fin del proceso, constituyéndose la sentencia o máxima decisión procesal que adquiere el carácter de tal la ley entre las partes, por derecho propio del Juez que la ha creado para la solución de una controversia intersubjetiva, en un todo conforme con el derecho positivo, y con fuerza de título ejecutivo. (Subrayado, negritas y cursivas son de la jurisdicción). Parafraseando al maestro Cuenca, la “cosa juzgada” es una de las formas en que se manifiesta la autoridad del Estado y por ello que se fundamenta en razones de orden político y social. De allí se derivan también sus características de irrecurribilidad, al ser inmune a nuevos recursos; de inmutabilidad por resistirse a todo cambio en lo decidido y; de coercibilidad por la fuerza ejecutiva o posibilidad de ejecución amparado en el poder estatal”. (Humberto Cuenca. Curso de Casación Civil. Tomo I. Pág. 177). (Las negritas son de la jurisdicción). En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 03 de agosto de 2002, con ponencia del eximio Magistrado Dr. Carlos Oberto Vélez, en el juicio seguido por el profesional del Derecho Miguel Castillo Romanace y otros contra la sociedad mercantil “Banco Italo Venezolano C.A”, expediente Nro. 99-347, dejó sentado, lo siguiente: “... La cosa juzgada es una institución que tiene por objeto fundamental garantizar el estado de derecho y la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del estado cuando se concreta en ella la jurisdicción. La eficacia de la autoridad de la cosa juzgada, según lo ha establecido este máximo Tribunal, en sentencia de fecha 21 de febrero de 1990, se traduce en tres aspectos: a) Inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado los recursos que dé la ley, inclusive el de invalidación (non bis in eadem). A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil; b) Inmutabilidad, según la cual la sentencia no puede ser atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada; y c) Coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencia de condena; esto es, la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales; se traduce a un necesario respeto a lo dicho y hecho en el proceso. Al respecto, el maestro Eduardo J. Couture señala en su libro “Fundamentos de Derecho Procesal”, tercera edición, pág. 402, lo siguiente: ‘Además de la autoridad, el concepto de cosa juzgada se complementa con una medida de eficacia. Esa medida se resume en tres posibilidades (... omissis...) la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad. La cosa juzgada es inimpugnable, en cuanto la ley impide todo ataque ulterior tendiente a obtener la revisión de la misma materia: non bis in eadem. Si ese proceso se promoviera, puede ser detenido en su comienzo con la invocación de la cosa juzgada esgrimida como excepción. También es inmutable o inmodificable. (...omissis...) esta inmodificabilidad no se refiere a la actitud que las partes puedan asumir frente a ella, ya que en materia de derecho privado siempre pueden las partes, de común acuerdo, modificar los términos de la cosa juzgada. La inmodificabilidad de la sentencia consiste en que, en ningún caso, de oficio o a petición de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada. La coercibilidad consiste en la eventualidad de ejecución forzada. Tal como se expondrá en su momento, la coerción es una consecuencia de las sentencias de condena pasadas en autoridad en cosa juzgada. Pero esa consecuencia no significa que toda sentencia de condena se ejecute, sino que toda sentencia de condena es susceptible de ejecución si el acreedor la pide’. La cosa juzgada presenta un aspecto material y uno formal, éste último se presenta dentro del proceso al ser inimpugnable la sentencia, mientras que la primera trasciende al exterior, con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, obligando a su vez a los jueces, así como al resto de las personas, a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes...” (Omissis) (Resaltados nuestro) De lo expuesto podemos afirmar, que la cosa juzgada en su aspecto material y en función del interés político-social que emana de ella, las decisiones pronunciadas por los tribunales y que adquieren tal carácter se consideran como la verdad legal y por consiguiente, es menester, que no pueda volverse abrirse ante los órganos jurisdiccionales del estado una cuestión sobre la cual se ha declarado la existencia de un derecho (NON BIS IN IDEM). Pues estaría en juego el orden público e interés colectivo, ya que lo que se trata es de garantizar y preservar la seguridad jurídica y la paz social, y es tan fuerte que la doctrina y la jurisprudencia han llegado a la conclusión que las sentencias proferidas deben respetarse aún cuando contengan vicios de injusticia o de nulidad, si contra ellas, no se han establecido las defensas que concede la ley. Para que una sentencia tenga “autoridad de cosa juzgada” no es necesario que la decisión que se contengan en ella sea conforme a la ley, ni siquiera, es necesario que la sentencia sea válida en la forma, basta que la misma sea dictada por el órgano llamado a hacerlo y que haya sido investido previamente de su autoridad por la ley. (Resaltado nuestro). En este sentido, establece el artículo 1.395 del Código Civil, lo siguiente: “…La autoridad de cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes, y que estas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior.” Es por ello, que las transacciones laborales pueden ser oponibles como cosa juzgada en juicio por aquellos conceptos, derechos e indemnizaciones que hayan sido objeto de transacción, a tenor de lo establecido en los artículos 2 y 19 LOTTT, antes 3 y 10 de la LOT en concordancia con el ut supra citado artículo 1.395 del Código Civil. En consideración a lo antes transcrito, procede este juzgador a revisar si lo que fue objeto de la transacción, corresponde a lo que se demanda en el presente proceso, es decir, sobre el mismo objeto demandado, si fue celebrada entre las mismas partes, con el mismo carácter y está fundada sobre la misma causa. Aparece suficientemente acreditada en actas la existencia de la causa VP01-L-2007-001466, y que la misma culminó a través de una forma de autocomposición procesal, a saber, transacción de fecha 04/08/2008. En la causa in comento, de la cual en primera instancia correspondió conocer a este Juzgador, la pretensión era de JUBILACIÓN, DAÑO MORAL y cobro de DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES; el objeto de CONTROVERSIA, fue el derecho o no a la jubilación del demandante, discutiéndose la aplicación de la contratación colectiva, y en caso de aplicación de esta, la necesaria o no concurrencia de un cierto tiempo y edad como condiciones o requisitos de procedencia. De otra parte, la procedencia de daño moral, por el despido injustificado, como acto impeditivo de la consecución de las dos condiciones para el logro de la jubilación. Así mismo, la procedencia de la diferencia en el pago de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, concretamente, “Prestación de Antigüedad Legal”, y del “Bono Vacacional Fraccionado”. Como puede observarse, entre los conceptos reclamados no se hace referencia a cobro por trabajos en días de descanso o feriados, ni a los descansos compensatorios. Sin embargo, ciertamente, a la hora de realizarse la transacción, se trataron de abrazar otros conceptos distintos a los demandados y en tal sentido se lee en el contenido de la misma, en la cláusula SEXTA lo siguiente: “ Así las cosas, salvo el otorgamiento, en lo sucesivo, de la pensión dicha (…) indicada ut supra, las partes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí con ocasión o por derivación de la relación de trabajo que hubo de vincularles, por ninguna clase de conceptos, independientemente de la naturaleza de éstos, llámese salarios, obvenciones, gratificaciones o remuneraciones, horas extras, horas nocturnas, trabajos en días de descanso o feriados, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacionales, bonos vacacionales fraccionados, bonos post vacacionales, utilidades, antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, comidas …(Subrayado y negrillas agregadas por este Sentenciador).” (Vuelto del folio 92 y del 102 de la Pieza I) Conforme se desprende del dicho de las partes, la transacción fue debidamente homologada, y ello es cónsono con lo que arroja el SISTEMA IURIS 2000, siendo efectuada la misma por el Tribunal Décimo Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a través de decisión de fecha, diecisiete de septiembre de dos mil ocho (17/09/2008). En materia laboral, hoy así como bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) (aplicable ratione temporis), las transacciones deben cubrir ciertos requisitos de validez que establecía el texto sustantivo nombrado en su artículo 3. En primer lugar, la mencionada disposición legislativa ordena como requisito de forma, que la transacción debe hacerse por escrito, el cual está cubierto, constando el acta transaccional entre el material probatorio. En segundo lugar, se establece que la transacción debe contener una relación circunstanciada de los hechos que la motivan: condición igualmente cubierta. Y por último, en tercer, lugar dispone el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la transacción debe contener una relación circunstanciada de los derechos en ella comprendidos: Así, en la transacción laboral suscrita se hizo referencia a trabajos en días de descanso o feriados, empero no se hizo referencia a DÍAS COMPENSATORIOS NO OTORGADOS, conceptos que aunque están íntimamente relacionados, NO SON SINÓNIMOS, pues se puede cumplir con el pago de uno y adeudar el otro, es algo similar al pago de los días de vacaciones, así como el bono vacacional, y por otra parte el disfrute efectivo de ese descanso. En este orden de ideas, se observa que las partes no fueron específicas en este concepto como si lo fueron con el de vacaciones, en el que no sólo se limitaron a señalar vacaciones sin más, sino que hace referencia a “vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacionales, bonos vacacionales fraccionados, bonos post vacacionales,”. Precisamente esa relación circunstanciada de los derechos tiene utilidad en la revisión de la cosa juzgada, como ha podido apreciarse, puesto que deben indicarse de manera inequívoca los derechos, prestaciones e indemnizaciones sobre los cuales recayó la transacción, y así apreciar las ventajas o desventajas que surgen del acto transaccional. De tal manera que no luce transado el concepto de DÍAS COMPENSATORIOS NO OTORGADOS y en tal sentido, al no haber identidad de objeto, no están llenos los extremos para que se configure la cosa juzgada esgrimida por la parte demandada como defensa de excepción perentoria de fondo en la presente causa. Así se decide.- PUNTO PREVIO II DE LA PRESCRIPCIÓN Vistos los alegatos de las partes, y antes de resolver sobre el fondo de la controversia, debe necesariamente este Juzgador, proceder al análisis de la prescripción alegada, toda vez que, la acción se constituye en presupuesto para acceder a la jurisdicción. En este sentido, se afirma, que no puede haber tutela de derechos sin proceso y, no hay proceso sin que esté presente la jurisdicción. La parte actora, así como la demandada están contestes en que la norma de prescripción aplicable a la época de culminación de la relación laboral el 01/09/2006 era la de un año, y que desde allá hasta la fecha de la demanda en el caso sub iudice, ese tiempo ya estaba consumado, sin embargo, se controvierte si ha habido renuncia de la prescripción en virtud de reconocimiento de adeudar descanso compensatorios por parte de la entidad del trabajo en el año 2013. Ahora bien, como quiera que la presente ha sido precalificada por el actor como una acción de naturaleza laboral, por ante un tribunal de la misma naturaleza, no existiendo controversia alguna entre las partes, ni duda alguna en el Juzgador respecto a su competencia para el caso concreto -lo cual no es objeto de discusión en la presente causa-, para resolver el punto de la prescripción denunciada, debe necesariamente este Sentenciador, establecer el momento a partir del cual le nace el derecho al actor de proponer su pretensión ante la jurisdicción, lo cual se deberá determinar bien con lo afirmado por las partes tanto en el escrito libelar, como en la contestación de la demanda, y en la audiencia de juicio, o de las pruebas producidas en el debate probatorio si las hubiere. En este contexto es de importancia precisar, que la norma rectora de la prescripción de todos lo conceptos derivados de la relación laboral es el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo (aplicable ratione temporis ), y no las normas del llamado derecho común. Y como se ha señalado ut supra, las partes están contestes en la consumación de la prescripción pero discuten la renuncia de la misma. De otra parte, observa este Jurisdicente que estando presente la prescripción, no cabe ya acto interruptivo, pues ya se consumó. Lo que si puede acontecer es la renuncia de la misma, como se contempla en los artículos 1954, y 1957 del Código Civil, que de seguida se transcriben: “Artículo 1.954.- No se puede renunciar a la prescripción sino después de adquirida. Artículo 1.957.- La renuncia de la prescripción puede ser expresa o tácita. La tácita resulta de todo hecho incompatible con la voluntad de hacer uso de la prescripción.” La parte accionante señala que ha habido renuncia a la prescripción y como medio de prueba consigna acta de fecha 08/11/2013 (F.72-74 de la Pieza I), empero la parte demandada, señala que ello no representa renuncia de la prescripción puesto que lo contenido en el acuerdo sólo se refiere a los trabajadores activos. En apoyo de su posición la parte demandada hace referencia a sentencia Nro.793 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), de fecha 08/07/2011, con ponencia del Dr. Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, en la que en un caso parecido determinó que no hubo renuncia de la prescripción de la forma siguiente: “En sintonía con lo anterior, para que opere la renuncia de la prescripción debe existir un reconocimiento voluntario por parte del demandado respecto a la acreencia que tenga con el demandante, el cual trae como consecuencia la pérdida del derecho a oponer la prescripción de la acción. Dicho reconocimiento voluntario, puede ser expreso o tácito, siendo este último el que deviene de todo hecho incompatible con la voluntad de hacer uso de la prescripción. En el caso de autos, se verifica, que con posterioridad a la terminación del vínculo laboral existente entre la empresa demandada y los ciudadanos demandantes, en el mes de noviembre del año 2007, la accionada mediante “CIRCULAR A NUESTRA FUERZA DE VENTA DE COMERCIALIZADORA SNACKS AMÉRICA LATINA S.R.L.”, le notifica a los trabajadores activos al 30 de octubre del año 2007 “beneficiarios del Sistema de Compensación Variable”, que ocupaban el cargo de vendedor y cuyo “salario normal no superaba los parámetros de Ley”, el pago de cantidades dinerarias que se han originado por la incorporación de las variables vinculadas al concepto de Compensación Variable, generada durante el período 01 de enero del año 2000 al 31 de julio del año 2004, en el cálculo del salario normal. En tal sentido, al estar dirigido dicho acto a los trabajadores activos, QUIENES DEBÍAN CUMPLIR CON CIERTOS REQUISITOS para optar dicho beneficio, no puede considerarse que tal circunstancia especial sea extensiva a los extrabajadores de dicha empresa, ni que del mismo se deduzca la voluntad de la demandada de no hacer uso del derecho a oponer la prescripción de la acción. Por consiguiente, tal manifestación no constituye un reconocimiento de acreencia alguna a favor de los accionantes, ni denota la voluntad del patrono de cumplir con la obligación que se le reclama, de lo que se constata que en el presente caso no operó la renuncia tácita de la prescripción de la acción. Así se establece. En consecuencia, resulta improcedente el presente medio excepcional de impugnación. Así se resuelve.” (http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/julio/0793-8711-2011-10-447.html) (Negritas, subrayado y mayúscula sostenida agregados por este Sentenciador) De la sentencia in comento, se tiene que la Sala consideró que no había renuncia de la prescripción señalando que a través de circular se notificó a los trabajadores activos que cumplían ciertas condiciones, es decir, “trabajadores activos al 30 de octubre del año 2007 “beneficiarios del Sistema de Compensación Variable”, que ocupaban el cargo de vendedor y cuyo “salario normal no superaba los parámetros de Ley”, el pago de cantidades dinerarias que se han originado por la incorporación de las variables vinculadas al concepto de Compensación Variable, generada durante el período 01 de enero del año 2000 al 31 de julio del año 2004, en el cálculo del salario normal.” La sentencia es interesante sin duda y por demás respetada por este Juzgador, sin embargo, más allá de las similitudes con el caso, y ciertas discrepancias sobre la misma, lo cierto es que no se trata de casos idénticos, puesto que manera expresa se hace referencia a trabajadores activos y de otra parte, que ellos cumplan con ciertas condiciones, lo cual se efectuó a través de una circular. Mientras que para el caso sub examine se trató de un acta convenio en la que no se hizo referencia a cumplimiento de ciertas condiciones, ni mención específica a trabajadores activos. En este punto luce oportuno transcribir extracto de la señalada acta, como sigue: “Entre, C.A. CERVECERÍA REGIONAL (…) en adelante LA EMPRESA, el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA CERVECERA, AFINES Y CONEXOS DEL ESTADO ZULIA (STICACEZ) (…); en adelante EL SINDICATO; denominados en conjunto “LAS PARTES”, han convenido en celebrar el presente convenio, en atención a los siguientes considerandos: Que en fecha treinta (30) de septiembre de dos mil trece (2013), C.A. CERVECERÍA REGIONAL, reconoció la deuda de días de descanso pendiente con los trabajadores y se comprometió a proceder a otorgar el disfrute de los días de descansos compensatorios que fueron pagados en cada oportunidad de trabajo, quedando únicamente pendiente el disfrute efectivo del descanso. Que C.A. CERVECERÍA REGIONAL se comprometió a otorgar los días de descansos compensatorios y remunerados como si efectivamente el trabajador lo hubiese laborado, lo que implica que el trabajador no perderá el derecho a disfruta el bono de asistencia perfecta previsto en la vigente convención colectiva. Se ha convenido suscribir el presente acuerdo en los siguientes términos: PRIMERO: LAS PARTES acuerdan que una primera fase del proceso de otorgamiento de los días de descanso compensatorios consistirá en el levantamiento de la información para conocer la cantidad de días de descansos compensatorios generados desde el año de 1989 hasta la presente fecha que se adeudan a cada trabajador. Esta información será extraída de la base de datos del sistema de nómina, y será reflejo fiel y exacto del pago realizado en su oportunidad de los días sábados y domingos trabajados.” (F. 77 y 78 de la Pieza I) (Subrayado agregado por este Sentenciador) Luego, se incluyen cláusulas referentes a la forma de organizar los descansos pendientes. Aunque no es específico el reconocimiento de no haber otorgado los días de descanso compensatorios, ello a juicio de este juzgador no es que se haya señalado el o los sujetos a quien se deseaba beneficiar con el reconocimiento, puesto que al hablarse de RENUNCIA TÁCITA DE LA PRESCRIPCIÓN evidente u obvio es que no se amerita que sea expresa, sólo que conduzca a la conclusión de la renuncia. En una renuncia tácita no se requiere precisar el nombre del beneficiario, ya que exigir tal requisito conllevaría a reducir extremadamente el ámbito de aplicabilidad o de existencia de la renuncia tácita. NO es necesaria una identificación expresa con nombre y apellidos, sino que basta que el derecho que se reconoce pueda abrazar innominadamente a quienes sean beneficiarios por Ley. Incluso se ha de reseñar que el reconocimiento de un derecho puede ir acompañado de la indicación de la fuente, sin embargo, lo importante es la indicación de los hechos y, es el Juez el que va a precisar el derecho conforme a la norma legal o convencional de que se trate. De la renuncia de la prescripción, salvo la expresa, es al administrador de justicia a quien corresponde la difícil tarea de indagar en ejercicio de su labor jurisdiccional, precisar y realizar la lista posible de manifestaciones tácitas de la renuncia de la prescripción. Conviene aquí citar al maestro LUÍS SANOJO, quien comentando la figura en referencia señala: “Renunciar a una prescripción es reconocer el derecho ajeno: la renuncia no constituye por consiguiente ni una obligación nueva ni una enajenación. (Omissis) La renuncia es expresa o tácita. La expresa puede probarse por documento público, por documento privado o por testigos, si existe un principio de prueba por escrito… La renuncia tácita resulta de ciertos hechos que envuelven el reconocimiento del derecho sujeto a prescripción. Así, el deudor renuncia tácitamente: 1º Cuando paga siquiera sea parcialmente la deuda sujeta a la prescripción, con tal que si el pago es parcial, quede bien demostrado que se ha hecho con el carácter de a cuenta. 2ª Cuando da una hipoteca o una fianza. 3º Cuando pide un plazo, sea extrajudicialmente, por ejemplo por medio de una carta, sea judicialmente. No oponiendo la excepción en la debida oportunidad. Del mismo modo el poseedor renuncia tácitamente: 1º Cuando compra del propietario una servidumbre sobre el inmueble poseído. 2º Cuando la toma en arrendamiento. 3º Cuando figura como testigo en un contrato por el cual el propietario lo vende o lo da a un tercero. Citamos estos hechos a título de ejemplos, por que la prueba de una renuncia puede resultar de muchos otros hechos cuya apreciación queda a la sabiduría de los jueces.”(AUTORES VARIOS, La Prescripción. Caracas. Ediciones Fabretón, p. 15 y 17). (Subrayado y negritas de este Sentenciador). De modo que se presenta en escena la figura de la renuncia tácita de la prescripción, la cual está contemplada, como antes se indicó, en los artículos 1954 y 1957 del Código Civil, y que puede operar en forma expresa o en forma tácita. En este sentido es de enorme utilidad hacer referencia a sentencia Nro.004 de la misma Sala de Casación Social Especial del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20/01/2011, con Ponencia del Magistrado Dr. ALFONSO VALBUENA CORDERO, expediente R.C. Nº AA60-S-2009-0001063, en la que se desechó la excepción o defensa de prescripción al constar que luego de consumada, la entidad de trabajo reconoce a sus trabajadores derechos, y de ella se transcribe lo siguente: “Con relación al alegato de prescripción de la acción opuesto por la empresa demandada, se observa que, la finalización de la relación de trabajo ocurrió el 21 de agosto del año 2003. Es decir, que el lapso de prescripción, culminó el 21 de agosto del año 2004, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber, un año contado desde la terminación de la relación laboral. Sin embargo, de las actas que integran el presente expediente, se aprecia que mediante Minuta, suscrita el 01 de agosto del año 2006, la patrona del demandante reconoció adeudar a sus trabajadores 4 horas de sobre tiempo diurno y 4,5 de horas extras nocturnas, desde que se implementó el horario de trabajo “4X4” en enero del año 2001. Es decir, que luego de haber operado la prescripción de la acción del ahora demandante, el patrono realizó un acto, que configuró una renuncia tácita de la prescripción, en los términos de los artículos 1.954 y 1.957 del Código Civil, que textualmente disponen: Artículo 1.954: No se puede renunciar a la prescripción sino después de adquirida. Artículo 1.957: La renuncia de la prescripción puede ser expresa o tácita. La tácita resulta de todo hecho incompatible con la voluntad de hacer uso de la prescripción. Sobre este particular, la jurisprudencia y la doctrina han señalado lo siguiente: La renuncia de la prescripción es el acto mediante el cual el deudor manifiesta expresa o tácitamente su voluntad de no hacer uso de la misma. Como puede observarse, la renuncia puede ser expresa o tácita, siendo esta última resultante de todo hecho incompatible con la voluntad de hacer uso de la prescripción. Son renuncias las compensaciones voluntarias, las peticiones de dilación, la oferta de un fiador o de cualquier deudor, y en general todo acto que haga suponer seriamente la voluntad de no hacer uso de la prescripción. (...) La renuncia a la prescripción hace perder al renunciante los beneficios del ejercicio de un derecho (el derecho a alegar dicha prescripción). La renuncia no requiere formalidades o reglas sustanciales o solemnes, pero para poderse efectuar debe haberse consumado previamente la prescripción. (Maduro Luyando, Eloy; Curso de Obligaciones, ob. cit., pp. 368 y 369). La prescripción no es de orden público. No puede el Juez, en consecuencia, suplirla de oficio, si la parte a quien aprovecha no la hace valer oportunamente en juicio. (...) En la otra vertiente, la propia facultad atribuida al destinatario de la prescripción, le permite renunciar, expresa o tácitamente, a la prescripción consumada, siempre que el abdicante pueda disponer válidamente del derecho a que se refiere la prescripción. (...) La renuncia tácita resulta de todo hecho incompatible con la voluntad de hacer uso de la prescripción. (Arcaya, Mariano; Código Civil, Tomo IV, Caracas, 1968, p. 444). La renuncia debe resultar de un hecho voluntario del deudor del que aparezca a la vez su voluntad de no aprovecharse de la prescripción que tenga a su favor. Menciona la doctrina, como modos de renuncia tácita, los pagos totales o parciales, las compensaciones voluntarias, las peticiones de dilación, la oferta del fiador, de una prenda o de una hipoteca y otros análogos. En el caso de autos, la Sala considera que EL RECONOCIMIENTO DEL PATRONO DE LAS DEUDAS POR CONCEPTO DE HORAS EXTRAS FRENTE A SUS TRABAJADORES, CONSTITUYÓ UNA RENUNCIA TÁCITA A LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN, por cuanto ocurrió luego de consumada ésta y además fue un acto incompatible con la voluntad de hacer uso de esta excepción. Como consecuencia de las razones expuestas, debe declararse la improcedencia de la excepción de prescripción de la acción opuesta por la parte accionada. Así se resuelve. (http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/Enero/0004-20111-2011-09-1063.html) (Subrayado, negritas y mayúsculas sostenidas agregadas por este Sentenciador) Sin duda, es evidente el paralelo o similitud con la causa sub examine, en donde una vez culminada la relación laboral y consumada la prescripción, la entidad de trabajo reconoce frente a sus trabajadores que en el pasado cometió omisiones o errores que está dispuesto a solventar, es decir, reconoce un hecho que deriva en reconocimiento de un derecho en favor de aquel frente al que operó la prescripción. No está de más precisar que el anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación. Se observa de la sentencia de la Sala Social transcrita parcialmente, interpreta como un hecho incompatible con la voluntad de hacer uso de la prescripción el hecho de que “la patrona del demandante reconoció adeudar a sus trabajadores 4 horas de sobre tiempo diurno y 4,5 de horas extras nocturnas, desde que se implementó”, esto con fecha posterior a la consumación de la prescripción. Es así, que si en este caso, igualmente se da la renuncia de la prescripción, cuando la demandada reconoce no haber otorgado el disfrute de días de descanso compensatorios entre 1989 y 2013, periodo que en parte coincide con el tiempo de prestación de servicios del demandante. De modo que, en el presente asunto se evidenció la renuncia de la prescripción, con el reconocimiento de la parte demandada, y esto sumado, a las declaraciones, tanto de los ciudadanos HENRY MEOLI GONZALEZ PEÑA y JOSÉ GREGORIO FUENMAYOR PARRA, como de la declaración de la ciudadana MARÍA EUGENIA LEÓN DE ARTUZA, en donde se indica que hay casos en los que se está otorgando el pago reclamado a ex trabajadores jubilados, todo ello hace evidenciar de manera clara la renuncia de la prescripción, toda vez que como señaló el Maestro SANOJO “Renunciar a una prescripción es reconocer el derecho ajeno”. Se evidencia una renuncia al derecho adjetivo contenido en la facultad de negarse a cumplir una obligación natural, y así, darle paso al cumplimiento sustantivo de dicha obligación, convirtiéndola o transformándola de obligación natural o moral en una obligación civil, vale decir, laboral; esto, no sólo es congruente con lo dispuesto en el artículo 257 de la CRBV, que concibe al proceso como un instrumento esencial para la realización de la justicia, sino que, además, ello es cónsono con el Principio In dubio pro operario. Es de destacar que la renuncia de la prescripción sólo requiere de un lado que ella se haya consumado, como se estatuye en el artículo 1.954 de texto sustantivo civil (CC), y de otra parte, que se verifique o bien de manera expresa o en defecto de esto de forma tácita a través de un hecho cualquiera que sea incompatible con la voluntad de hacer uso de la prescripción, el cual puede presentarse previo a un juicio, durante el mismo o después de éste. En ese orden de ideas, es de interés transcribir sentencia de la extinta Corte Federal y de Casación en la que se interpretó consumada la renuncia de la prescripción dada la actitud procesal del recurrente. “En el caso de autos, como bien lo asienta el fallo recurrido, la manifestación del apelante contenida en el Memorial Informativo a que se ha hecho referencia, constituye un acto de renuncia tácita de la prescripción que existía a su favor, por cuanto en ella expresó su conformidad con los datos contenidos en dicho Memorial y autorizó se liquidara la planilla complementaria a que había lugar. Por consiguiente, resulta improcedente su alegato de prescripción formulado con posterioridad a la expedición de la Planilla de Liquidación complementaria, que el propio contribuyente había autorizado en el acto que produjo a juicio de la Corte la renuncia a esa prescripción.”(S. 8-4-60. GF Nº 28, 2ª Et. Vol. I. P. II, Art. 1.957 CC (VS)) (El subrayado y las negrillas son de este Jurisdicente.) En definitiva se ha producido la renuncia de la prescripción cuando consta convención según la cual C.A. CERVECERÍA REGIONAL “reconoció la deuda de días de descanso pendiente con los trabajadores”, lo que constituye sin lugar a dudas un reconocimiento de acreencias para con el demandante de autos, lo que y al tiempo va de la mano con la resulta de inspección evacuada, donde se pudo constatar la existencia de días sábados y domingos laborados, no alegándose ni probándose el disfrute de los días compensatorios de descanso reclamados. De modo que resulta improcedente la defensa de prescripción, por haberse dado la renuncia de la misma. Así se decide. DEL FONDO DE LO CONTROVERTIDO “PAGO DE LOS DESCANSOS COMPENSATORIOS” Resuelto lo anterior, al no prosperar la defensa de cosa juzgada ni de prescripción, corresponde ahora revisar fondo de lo controvertido, y se hace como sigue: La parte actora reclama el pago de lo que correspondía al descanso compensatorio no disfrutado, derivado de haber laborado sábados y domingos. Frente a ello la demanda señala que el horario no era rotativo como se indica en la demanda, y que el sábado formaba parte de su horario habitual, en aplicación del artículo 95 de la LOT, y el pago estaba incluido en la remuneración mensual. Que no le es aplicable la Convención Colectiva 2004-2007, que precisa en su cláusula 1.3. la noción de lo que ha de entenderse por trabajador. También hace referencia a que no pudo haber laborado todos los sábados y domingos, empero sobre este último aspecto, como bien se indicó ut supra en el punto de los alegatos de la parte actora, se reveló que el actor en la audiencia de juicio precisó que se indicó así puesto que es la entidad de trabajo la que tiene la posibilidad de probar cuales días sábados y domingos fueron efectivamente laborados. Respecto al horario y jornada de trabajo, no demostró la demandada que no fuese rotativo, ni que el sábado fuese un día normal de trabajo para el demandante, sino que antes por el contrario, los testigos de la parte actora señalaron que el demandante tenía horario rotativo y que era práctica habitual laborar los sábados y domingos, los cuales eran días de descanso. En lo atinente a la aplicación o no de la Convención Colectiva 2004-2007, se estima de escasa relevancia. Es el caso que el lapso reconocido como adeudado es el comprendido entre el año 1989 y el año 2013. El accionante inició la relación laboral en fecha 18/09/1972, lo cual no está controvertido, y en todo caso se deriva de los recibos de pago, y constancia de trabajo entre otras documentales en las actas procesales, como igualmente consta que la fecha de culminación fue el 01/09/2006, como se indica en la carta de despido, así como en constancia de trabajo. Así las cosas, está demostrado que entre el año 1989 y el 01/09/2006, estuvo vigente la prestación de servicios laborales entre el ciudadano MERVIN ALBERTO ROMERO SANDRÉA y la demandada C.A. CERVECERÍA REGIONAL, periodo este que está dentro del rango de tiempo del cual la entidad de trabajo reconoció adeudar los descansos compensatorios. De otra parte, conforme a las actas el demandante se inició como obrero y así se mantuvo desde el 18/09/1972 hasta el año 24/12/1.992, cuando se oficializa el movimiento de personal de Chofer o Conductor de montacarga a Supervisor en la Sección de Recepción y Despacho, esto conforme a respectivos memorando y misiva que constan e actas. Culminando como “SUPERVISOR DE RECEPCIÓN Y DESPACHO – ALMACÉN DE PRODUCTOS TERM. MARACAIBO adscrito a la GERENCIA NACIONAL DE COMPRAS”, como se evidencia de carta de trabajo. De tal manera que desde el 18/09/1978 al 24/12/1992 fue obrero y sin duda amparado por las convenciones colectivas de la entidad de trabajo. Y pasada tal fecha hasta el 01/09/2006, ya como supervisor, se rige por su contrato individual de trabajo, el cual no consta en actas, empero en el que al igual que las convenciones la normativa base es la contemplada en la normativa sustantiva del trabajo, es decir, para el caso, la Ley Orgánica del Trabajo, y ella en su artículo 218 prevé el pago de los descansos compensatorios. En efecto señala; “Artículo 218. Cuando un trabajador hubiere prestado servicios en día domingo o en el día que le corresponda su descanso semanal obligatorio, por cuatro (4) o más horas, tendrá derecho a un (1) día completo de salario y de descanso compensatorio; y cuando haya trabajado menos de cuatro (4) horas, tendrá derecho a medio (1/2) día de salario y de descanso compensatorio. Estos descansos compensatorios deben concederse en la semana inmediatamente siguiente al domingo o día de descanso semanal obligatorio en que hubiere trabajado. (…)” (Subrayado y negritas agregadas por este Sentenciador) De tal manera, que durante el lapso de tiempo que va desde 1989 al 01/09/2006, el demandante, estaba amparado por el derecho de gozar de sus descansos compensatorios, y siendo que no hay alegatos ni pruebas de haberse concedidos tales descansos, evidente es que se adeudan al demandante. Así se decide. Ahora bien, siendo un hecho no controvertido que el demandante no presta actualmente servicios para la entidad de trabajo demandada y que es jubilado de la misma, evidencia ello que no puede en forma alguna recibir descansos toda vez que no está activo. Es de notar que el artículo 89 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (2006), preveía que: “Artículo 89.- Cuando un trabajador o una trabajadora preste servicios en el día que le corresponda su descanso semanal, tendrá derecho a disfrutar, en el transcurso de la semana siguiente, de un día de descanso compensatorio remunerado, sin que pueda sustituirse por un beneficio de otra naturaleza. (…)” (Subrayado agregado por este Sentenciador) ¿Esta situación de jubilado lo excluirá del derecho al concepto? Evidentemente NO, sería desde todo punto de vista no sólo injusto, sino hasta ilógico. Sería contrario a la idea de un ordenamiento organizado y sistemático. Es similar al caso del descanso por vacaciones, de no haberse disfrutado, se pagan aun cuando la relación haya culminado, sin importar que se haya dado un pago previo. E incluso análogo al caso de pago del beneficio de alimentación, el cual durante la prestación de servicios no puede otorgarse en dinero, mientras que culminada la misma, esa prohibición se desvanece, desaparece. Por si fuese poco, la ciudadana MARÍA EUGENIA LEÓN DE ARTUZA, al ser interrogada por el sentenciador, expresó que en efecto recordaba el caso de un ex trabajador de la demandada, jubilado, y que al mismo, finalizada la condición de activo, se la había pagado el concepto in comento. De modo que no se pierde el derecho por la culminación de la relación laboral, incluida la existencia de jubilación. Así se establece. Ahora bien, ¿a qué salario pagarlos? El demandante los reclama al último salario normal diario de Bs.F.130,48. En efecto, el salario normal es la unidad tomada como regla para el pago de los conceptos laborales, y de manera excepcional el salario integral para el caso de la prestación de antigüedad, así como para las indemnizaciones que preveía el artículo 125 de la LOT, que hoy tienen su similar en el artículo 92 de la LOTTT. Y más excepcional aun el pago de conceptos a salario básico. De tal manera que ha de pagarse a salario normal, lo cual es cónsono con las previsiones del artículo 144 de la LOT, referente a descanso semanal y días feriados, de horas extras y del trabajo nocturno. Así se establece. Y ¿por qué al último salario normal y no al de la fecha o fechas en que se causó el concepto? En este punto se ha de revisar la naturaleza del concepto, y precisamente su razón de ser es el descanso del trabajador, que pueda recuperar fuerzas y a la vez compartir con los suyos, como ocurre con el caso de descanso vacacional. Gozan de la misma naturaleza, y por ende se toma como norma que en caso de no disfrute, se ha de cancelar al último salario. Así se establece. Así las cosas, precisado lo anterior, concierne precisar el monto adeudado, lo que implica la pregunta ¿Cuántos días corresponden? Para dar respuesta a la pregunta, se parte del hecho de que ha quedado demostrado que el demandante MERVIN ALBERTO ROMERO SANDRÉA laboró en días sábados y domingos en fechas correspondientes a los años 2000 al 2006, como se desprende de inspección judicial. Es de notar que en la inspección se dejó constancia de que “El notificado señaló que en la sede física de la entidad de trabajo, sólo disponían de información automatizada a partir del año 1999, ello en la base de datos que poseen en un Sistema de Manejo de Nómina, denominado “Sistema de Personal Integral”, conocido con las siglas “SPI”. Siendo ello así, vale decir, demostrada la existencia de trabajo sábados y domingos, evidente es que cae en hombros de la demandada C.A. CERVECERÍA REGIONAL, la carga de la prueba para determinar los días sábados y domingos trabajados entre 1989 y el año 1998, es decir, el tiempo no comprendido en la inspección (1999-2006). Y siendo que la demandada no cumplió con esa carga de probar, por aplicación del Principio In Dubio Pro Operario, que involucra que en caso de dudas en la interpretación del derecho, de los hechos y de las pruebas se ha tomar lo que más favorezca al trabajador, es por lo que se toman los días afirmados por el demandante para el preindicado periodo. Así se establece.- De modo que para el periodo de 1989 a 1998, corresponden unos 1043 días, y del periodo 1999 a 2006, corresponden 44 días, conforme resultó de la inspección judicial, como se aprecia en los cuadros siguientes, empleando el salario normal diario de Bs.F.130,48: Fecha Sábado Domingo Acumulado Ult Salar Norm Día Totales ene-89 4 5 9 130,48 1174,32 feb-89 4 4 8 130,48 1043,84 mar-89 4 4 8 130,48 1043,84 abr-89 5 5 10 130,48 1304,80 may-89 4 4 8 130,48 1043,84 jun-89 4 4 8 130,48 1043,84 jul-89 5 5 10 130,48 1304,80 ago-89 4 4 8 130,48 1043,84 sep-89 5 4 9 130,48 1174,32 oct-89 4 5 9 130,48 1174,32 nov-89 4 4 8 130,48 1043,84 dic-89 5 5 10 130,48 1304,80 ene-90 4 4 8 130,48 1043,84 feb-90 4 4 8 130,48 1043,84 mar-90 5 4 9 130,48 1174,32 abr-90 4 5 9 130,48 1174,32 may-90 4 4 8 130,48 1043,84 jun-90 5 4 9 130,48 1174,32 jul-90 4 5 9 130,48 1174,32 ago-90 4 4 8 130,48 1043,84 sep-90 5 5 10 130,48 1304,80 oct-90 4 4 8 130,48 1043,84 nov-90 4 4 8 130,48 1043,84 dic-90 5 5 10 130,48 1304,80 ene-91 4 4 8 130,48 1043,84 feb-91 4 4 8 130,48 1043,84 mar-91 5 5 10 130,48 1304,80 abr-91 4 4 8 130,48 1043,84 may-91 4 4 8 130,48 1043,84 jun-91 5 5 10 130,48 1304,80 jul-91 4 4 8 130,48 1043,84 ago-91 5 4 9 130,48 1174,32 sep-91 4 5 9 130,48 1174,32 oct-91 4 4 8 130,48 1043,84 nov-91 5 4 9 130,48 1174,32 dic-91 4 5 9 130,48 1174,32 ene-92 4 4 8 130,48 1043,84 feb-92 5 4 9 130,48 1174,32 mar-92 4 5 9 130,48 1174,32 abr-92 4 4 8 130,48 1043,84 may-92 5 5 10 130,48 1304,80 jun-92 4 4 8 130,48 1043,84 jul-92 4 4 8 130,48 1043,84 ago-92 5 5 10 130,48 1304,80 sep-92 4 4 8 130,48 1043,84 oct-92 5 4 9 130,48 1174,32 nov-92 4 5 9 130,48 1174,32 dic-92 4 4 8 130,48 1043,84 ene-93 5 5 10 130,48 1304,80 feb-93 4 4 8 130,48 1043,84 mar-93 4 4 8 130,48 1043,84 abr-93 4 4 8 130,48 1043,84 may-93 5 5 10 130,48 1304,80 jun-93 4 4 8 130,48 1043,84 jul-93 5 4 9 130,48 1174,32 ago-93 4 5 9 130,48 1174,32 sep-93 4 4 8 130,48 1043,84 oct-93 5 5 10 130,48 1304,80 nov-93 4 4 8 130,48 1043,84 dic-93 4 4 8 130,48 1043,84 ene-94 5 5 10 130,48 1304,80 feb-94 4 4 8 130,48 1043,84 mar-94 4 4 8 130,48 1043,84 abr-94 5 4 9 130,48 1174,32 may-94 4 5 9 130,48 1174,32 jun-94 4 4 8 130,48 1043,84 jul-94 5 5 10 130,48 1304,80 ago-94 4 4 8 130,48 1043,84 sep-94 4 4 8 130,48 1043,84 oct-94 5 5 10 130,48 1304,80 nov-94 4 4 8 130,48 1043,84 dic-94 5 4 9 130,48 1174,32 ene-95 4 5 9 130,48 1174,32 feb-95 4 4 8 130,48 1043,84 mar-95 4 4 8 130,48 1043,84 abr-95 5 5 10 130,48 1304,80 may-95 4 4 8 130,48 1043,84 jun-95 4 4 8 130,48 1043,84 jul-95 5 5 10 130,48 1304,80 ago-95 4 4 8 130,48 1043,84 sep-95 5 4 9 130,48 1174,32 oct-95 4 5 9 130,48 1174,32 nov-95 4 4 8 130,48 1043,84 dic-95 5 5 10 130,48 1304,80 ene-96 4 4 8 130,48 1043,84 feb-96 4 4 8 130,48 1043,84 mar-96 5 5 10 130,48 1304,80 abr-96 4 4 8 130,48 1043,84 may-96 4 4 8 130,48 1043,84 jun-96 5 5 10 130,48 1304,80 jul-96 4 4 8 130,48 1043,84 ago-96 5 4 9 130,48 1174,32 sep-96 4 5 9 130,48 1174,32 oct-96 4 4 8 130,48 1043,84 nov-96 5 4 9 130,48 1174,32 dic-96 4 5 9 130,48 1174,32 ene-97 4 4 8 130,48 1043,84 feb-97 4 4 8 130,48 1043,84 mar-97 5 5 10 130,48 1304,80 abr-97 4 4 8 130,48 1043,84 may-97 5 4 9 130,48 1174,32 jun-97 4 5 9 130,48 1174,32 jul-97 4 4 8 130,48 1043,84 ago-97 5 5 10 130,48 1304,80 sep-97 4 4 8 130,48 1043,84 oct-97 4 4 8 130,48 1043,84 nov-97 5 5 10 130,48 1304,80 dic-97 4 4 8 130,48 1043,84 ene-98 5 4 9 130,48 1174,32 feb-98 4 4 8 130,48 1043,84 mar-98 4 5 9 130,48 1174,32 abr-98 4 4 8 130,48 1043,84 may-98 5 5 10 130,48 1304,80 jun-98 4 4 8 130,48 1043,84 jul-98 4 4 8 130,48 1043,84 ago-98 5 5 10 130,48 1304,80 sep-98 4 4 8 130,48 1043,84 oct-98 5 4 9 130,48 1174,32 nov-98 4 5 9 130,48 1174,32 dic-98 4 4 8 130,48 1043,84 1043 136090,64 Fecha Sábado Domingo Acumulado Ult Salar Norm Día Totales dic-99 1 1 130,48 130,48 ene-00 1 1 130,48 130,48 mar-00 1 1 130,48 130,48 ene-01 1 1 130,48 130,48 abr-01 2 2 130,48 260,96 ago-01 1 1 130,48 130,48 sep-01 1 1 130,48 130,48 oct-01 1 1 130,48 130,48 nov-01 1 1 130,48 130,48 ene-02 3 3 130,48 391,44 feb-02 1 1 130,48 130,48 abr-02 1 1 130,48 130,48 nov-02 1 1 130,48 130,48 abr-03 1 1 130,48 130,48 nov-03 1 1 130,48 130,48 nov-04 1 1 130,48 130,48 dic-04 2 2 130,48 260,96 ene-05 1 1 130,48 130,48 abr-05 1 1 130,48 130,48 may-05 1 1 130,48 130,48 sep-05 1 1 130,48 130,48 oct-05 1 1 130,48 130,48 nov-05 1 1 130,48 130,48 dic-05 2 2 130,48 260,96 abr-06 3 3 130,48 391,44 may-06 3 3 130,48 391,44 jun-06 4 4 130,48 521,92 ago-06 5 5 130,48 652,40 44 5741,12 Se trata de 1087 días entre sábados y domingos, que al salario de Bs.F. 1030,48, arroja el mono de Bs.F.141.831,76, los cuales en definitiva adeuda la demanda C.A. CERVECERÍA REGIONAL al demandante MERVIN ALBERTO ROMERO SANDRÉA, por el concepto de DÍAS COMPENSATORIOS NO OTORGADOS. Así se decide.- No está de más señalar que en un “Estado de Derecho” los hombres están sometidos a las leyes, y éstas se encuentran por encima de aquellos; y en un “Estado Social de Derecho y de Justicia”, se le da un marcado peso a lo social como la misma denominación lo expresa, pero en uno y en otro la concepción del Estado, con sus aristas y variantes, aun cuando las leyes pueden estar encima de los hombres y no a la inversa, no puede olvidarse que aquellas son un instrumento para llegar a la “paz con justicia”, y por ende la normativa en forma alguna puede estar por encima de la realidad, vale decir, no se pretenden normas que sean letra muerta, ni normas que ante la realidad atenten contra ella. La famosa expresión “La Justicia es Ciega”, podrá en mucho contemplarse como un ideal o utopía ante la imperfección del hombre, empero, se refiere a la imparcialidad, pero nunca a la evasión o negativa de la realidad, a la cual antes por el contrario la justicia ‘no debe perder de vista’, pues quedaría desenfocada, empañada en todo sentido. De seguidas se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez). En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (días compensatorios no otorgados). Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la parte demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resultó condenada a pagar. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral, es decir, el 01/09/2006, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme. Así ad initio, todos los intereses, concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (aplicada rationae temporis), o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. De otra parte, es de puntualizar respeto a los intereses de mora que a partir del 07/05/2012, se aplica el interés de la tasa activa como lo prevé el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, vale decir, la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela (BCV), tomando como referencia los seis principales bancos del país. Ello se determinará a través de experticia como se indicó en el párrafo anterior. Así se decide. Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así, conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso, y la indexación posterior al no cumplimento voluntario. En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 02/04/2014; y se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre el monto condenado a pagar, calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide. Finalmente, y en mérito de las precedentes consideraciones, se declara IMPROCEDENTE LA DEFENSA DE COSA JUZGADA; IMPROCEDENTE LA DEFENSA DE PRESCRIPCIÓN; PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano MERVIN ALBERTO ROMERO SANDRÉA, en contra de la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL, por motivo de cobro de DÍAS COMPENSATORIOS NO OTORGADOS, todo lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.- DISPOSITIVO Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE LA DEFENSA DE COSA JUZGADA; IMPROCEDENTE LA DEFENSA DE PRESCRIPCIÓN; PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano MERVIN ALBERTO ROMERO SANDRÉA, en contra de la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL, por motivo de cobro de DÍAS COMPENSATORIOS NO OTORGADOS. En consecuencia: PRIMERO: Se condena a la Sociedad Mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL a pagar al ciudadano MERVIN ALBERTO ROMERO SANDRÉA, la cantidad de ciento cuarenta y un mil ochocientos treinta y un bolívares fuertes con 76 céntimos (Bs.F.141.831,76), todo conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO: Se condena a la entidad de trabajo C.A. CERVECERÍA REGIONAL, a pagar al ciudadano MERVIN ALBERTO ROMERO SANDRÉA, la cantidad resultante de los INTERESES DE MORA del monto condenado a pagar en el particular primero, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo. TERCERO: Se condena a la entidad de trabajo C.A. CERVECERÍA REGIONAL, a pagar al ciudadano MERVIN ALBERTO ROMERO SANDRÉA, la suma que resulte de la INDEXACIÓN, del conceptos laboral procedente, en los mismos términos ya indicados en la presente decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo. CUARTO: En caso de que la entidad de trabajo C.A. CERVECERÍA REGIONAL, no cumpla de forma voluntaria, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a favor del demandante MERVIN ALBERTO ROMERO SANDRÉA la indexación e intereses sobre todos los montos condenados a pagar, calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo. Se condena en costas procesales a la parte demandada, por haberse dado un vencimiento total, ello de conformidad con las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- Se deja constancia que la parte accionante, ciudadano MERVIN ALBERTO ROMERO SANDRÉA estuvo representada por los profesionales del Derecho MACK ROBERT BARBOZA ANDERSON y NOE ÁVILA MEDINA, KRISTAL CHIQUINQUIRÁ BARBOZA ANDERSON, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nro. 107.695, 108.504 y 205.901, respectivamente. Asimismo, se deja constancia que la parte demandada, Sociedad Mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL, estuvo representada por los profesionales del Derecho abogado VICTOR EDUARDO ACOSTA DAVALILLO y y JAVIER GONZÁLEZ, de INPRE Nro. 178.909 y 117.294, respectivamente. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, sellada y firmada en el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Nuevo Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los cinco (05) días del mes de mayo del año 2015. Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación. El Juez Titular NEUDO FERRER GONZÁLEZ El Secretario Raúl Sarmiento En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para despachar el Ciudadano Juez y siendo las ocho y cincuenta y un minutos de la mañana (08:41 a.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el No. PJ068-2015-000041.- El Secretario NFG/.-