TSJ Regiones - Decisión

Asunto: VP01-L-2014-001465.-

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO
PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO
DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA
CON SEDE EN MARACAIBO
205º y 156º

SENTENCIA DEFINITIVA

Demandante: Ciudadano JAIRO DAVID FLORES MALAVÉ, venezolano, mayor de edad, civilmente hábil, titular de la cédula de identidad número V.-9.738.475, y domiciliado en el municipio San Francisco del estado Zulia.

Demandada: Sociedad mercantil FARMACIA EXIFARM SAN RAMÓN, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia bajo el N°43, Tomo 125-A, de fecha 27/11/2007.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL
OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Ocurre en fecha 22/09/2014, el ciudadano JAIRO DAVID FLORES MALAVÉ, antes identificado, asistido por la profesional del Derecho GLENNYS CAROLINA URDANETA MORÁN, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula 98.646, e interpuso pretensión de cobro de Indemnizaciones por enfermedad ocupacional, en contra de la sociedad mercantil FARMACIA EXIFARM SAN RAMÓN, C.A. antes identificada; y toda vez que no se logró la mediación, en los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución, fue remitida a los Tribunales de Juicio para su continuación en la segunda fase de la primera instancia.

En efecto, la causa correspondió por distribución de fecha 22/01/2015, a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo. El asunto fue recibido por este Despacho jurisdiccional, y se le dio cuenta al Ciudadano Juez en fecha 22/01/2015, dándosele inmediatamente entrada a los efectos de su tramitación. Luego en fecha 29/01/2015, se providenciaron los escritos de promoción de pruebas y en fecha 30/01/2015 se fijó la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, siendo la misma reprogramada en una ocasión en virtud de solicitud de suspensión acordada.

Ahora bien, finalmente en fecha 05/05/2015 fue celebrada la referida Audiencia Oral y Pública de Juicio, y dada la complejidad del asunto, este Tribunal en fecha 12/05/2015 pronunció su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso; y siendo la oportunidad procesal correspondiente pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar presentado por la apoderada judicial de la parte demandante, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, se concluye que fundamentó la demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

Que prestó servicios con el cargo de VENDEDOR (ATENCIÓN AL CLIENTE), para la demandada FARMACIA EXIFARM SAN RAMÓN, C.A., desde el 07/06/2009, y fue despedido el 09/01/2012.

Que el horario era de 8 a 9 horas diarias, horario rotativo, un día diurno de 08:00 a.m. a 04:00 p.m., otro día vespertino de 02:00 p.m. a 11:00 p.m., y otro día nocturno de 08:00 p.m. a 08:00 a.m.; y que por órdenes de sus superiores debía cumplir otras labores (funciones) las cuales describe de la forma siguiente:

“… aparte de la venta como recibir mercancías (carga de bultos o cestas de medicinas de entre unos 10 a 30 o 35 Kg aproximadaamente); revisión de mercancía (medicamentos), entre 01 y 02 horas diarias; arreglo de mercancía en los estantes (entre 01 y 02 horas diarias; arreglo de mercancía en los estantes (entre 01 y 02 horas diarias); aseo de la farmacia: barrer, pasar coleto, recoger basura, limpiar y mover estantes, entre 01 y 02 horas diarias (era rotativo); aseo de sanitarios, de ½ a 01 hora diaria (relativo); cambio de botellas de agua mineral (subir botella de agua y en ocasiones levantar varias botellas para ubicarlas en sitios menos movible.” (F.1)

Que el salario devengado para el mes inmediatamente anterior al que le diagnosticaron la patología y último salario mensual normal fue de Bs.F.2.028,21, es decir Bs.F.67,61 como salario diario normal, y señalando un salario integral de Bs.F.76,06 diarios.

Que las herramientas de trabajo empleadas o utilizadas durante la relación de trabajo fueron la computadora para vender y para la limpieza, escoba, lampazo y pala, y realizaba el levantamiento de cajas en la parte de atrás de la farmacia.

Hace referencia a que su trabajo se incrementó y el horario varió a todos los días, en razón de reducciones de personal. A su vez hace referencia a mudanza a otro local, en donde tuvo igualmente que cargar pesos.

Que ya en esos meses en 2011 comenzó a presentar molestias y dificultades para el desenvolvimiento normal, detectándosele dos hernias discales, una lumbar y otra cervical.

Que el 27/08/2012 se dirigió al INPSASEL, donde se abrió historia médica signada ZUL-13.795,12, y que efectuada investigación de origen de enfermedad, el día 18/09/2012, se detectaron una serie de incumplimientos por parte de la ex patronal, tales como la no notificación por escrito de las labores, no existencia de delegados de prevención, inexistencia de servicio de seguridad y salud en el trabajo, inexistencia de programa de reinserción laboral, que el hoy demandante no fue presentado ante el INPSASEL, entre otras, que enumera en total en 24 situaciones concretas.

Que en el INPSASEL fue evaluado y se determinó que padece de: “1) Discopatía Cervical: Protrusión Discal C4-C5 y 2) Discopatía Lumbo-Sacra: Protrusión Discal L5-S1 (Código CIE 10: M50.1 y M51.1), consideradas como ENFERMEDADES Ocupacionales: Agravadas por el Trabajo.”

Y agrega que en fecha 20/11/2012, el INPSASEL, emitió CERTIFICADO DE ORIGEN OCUPACIONAL DE LA ENFERMEDAD, que le ocasionó al hoy demandante una DISCAPACIAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para actividades que impliquen manipulación manual de cargas excesivas, flexión forzada de columna cervical y lumbar y lo cual consta en el expediente ZUL-47-IE-0514.

Señala que los derechos laborales son irrenunciables.

Que para el momento de la certificación del INPSASEL, poseían 38 años de edad, es de escasos recursos, con nivel de estudios: bachiller, con carga familiar de dos personas, a esa fecha con una hija estudiante, de 17 años, que tiene gastos por los medicamentos dadas continuas crisis de dolores. Que no posee recursos para mantener a su familia con lo poco que consigue, aunado a la inflación.

Que a la fecha de constitución la demandada poseía un capital de diez mil bolívares, empero a la actualidad desconoce cuál será el monto del mismo. Señala que entiende que la demandada compra al mayor y vende al detal, en la rama de explotación.

Que hubo una demanda previa empero la misma quedó desistida por razones de incomparecencia a la prolongación de audiencia preliminar, sin embargo ya transcurrieron más de 90 días para la interposición de nueva demanda.

En capítulo II, denominado “DEL DERECHO” afirma que se evidencia una actitud contumaz de la demandada y en tal sentido invoca el artículo 89, numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), concatenado con los artículos 9, literal “c” de Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, artículo 19 de la LOTTT, vigente a la fecha de la certificación. De igual manera lo establecido en los artículos 53 y 156 de la LOTTT, artículos 70, 81, 56, 53, 46, 61, 73, 129, 130 numeral 3ro, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT). Los artículos 80, 81, 82 y 83 del Reglamento de la LOPCYMAT. Artículos 1185 al 1274 y 1196 del Código Civil.

Que demanda el pago de indemnizaciones por enfermedad ocupacional que lo afecta y dejó como consecuencia discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.

Reclama los siguientes conceptos y montos:

1. Indemnización por responsabilidad subjetiva del empleador que acarreó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. Esto con base en el artículo 130, numeral 3ro de la LOPCYMAT, y reclamando la cantidad de Bs.F.166.571,40.

2. INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL, con base en el artículo 129 de la LOPCYMAT, en concordancia con los artículos 1185 y 1196 del Código Civil, los cuales señala en la cantidad de Bs.F.70.000,00.

3. Indemnización por responsabilidad objetiva del empleador y/o teoría del riesgo profesional, artículo 81 de la LOPCYMAT, concatenado con el artículo 80 eiusdem, reclamando la cantidad de Bs.F.30.423,15.

Que demanda a la entidad de trabajo FARMACIA EXIFARM SAN RAMÓN, C.A., el pago de la cantidad de Bs.F.266.994,55, solicitando del Tribunal conmina al sociedad indicada al pago del predicho monto, así como los intereses de mora conforme al artículo de la Carta Magna. Indexación, costos y costas y los honorarios de la representación de la parte actora.

Indicas datos del domicilio procesal del actor, y para la notificación de la demandada.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Hubo consignación de escrito de contestación a la demanda, sin embargo, la misma debió ser reproducida en la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, empero antes por el contrario, hubo incomparecencia de la parte demandada, con lo que opera el segundo aparte del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo texto se transcribe de seguidas:

“Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión; sentencia que será reducida en forma escrita, en la misma audiencia de juicio. El demandado podrá apelar la decisión en ambos efectos, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la publicación del fallo.”

Se tiene entonces la parte demandada como confesa en los hechos no en el Derecho, y claro está, salvo las probanzas que le sean favorables. Así se establece.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados. Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

En materia de Derecho Social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y dentro de las cuales encontramos, la presunción de laboralidad, prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) antes artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”.

En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, de fecha 15 de marzo de 2000, caso JESÚS E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor:

“Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.
Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.
Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.
Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
1 Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2 Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.
También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.
Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.
En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta jurisdicción.)

Ahora bien, con relación a la carga de la prueba cuando el trabajador demanda indemnizaciones provenientes de un accidente de trabajo o enfermedad laboral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de marzo de 2002, en el caso JOSÉ FRANCISCO TESORERO YÁNEZ contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. OMAR MORA DÍAZ, dejó establecido, lo siguiente:

“Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…”

En el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 04/03/2006, caso: ABRAHAN BENDAHAN ABITBOL contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. JUAN RAFAEL PERDOMO, exp. AA60-S-2005-001774.)

De igual manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha insistido que aún cuando el demandado en el acto de la contestación de la demanda, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha señalado lo siguiente:

“Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)
En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...” (SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

Los anteriores criterios jurisprudencial es los comparte a plenitud este Sentenciador, y los hace parte integrante de la presente motivación. Así se establece.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, a delimitar la controversia y verificar su conformidad con la normativa contenida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito que contiene las defensas opuestas por la demandada, y de lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador, procede a determinar los hechos y fundamentos debatidos, a fin de fijar los límites de la controversia:

Como bien se indicó en líneas precedentes, si bien hubo escrito de contestación de la demanda, no es menos cierto que la parte demandada no compareció a la celebración de audiencia, oral, pública y contradictoria de juicio, y es por ello que dentro del diseño del proceso laboral tal incomparecencia significa una confesión de los hechos señalados en la demanda. Y si la misma no es contraria a derecho, y no hay prueba que favorezca la demandada, será procedente la demanda.

A lo anterior, ha de subrayarse que a pesar de la incomparecencia, al tratarse de indemnizaciones por alegada enfermedad ocupacional, ello no excluye la necesidad de probar la existencia de la enfermedad (daño), y además, según la reclamación de que se trate, la probanza de la causa y la relación de causalidad.

En consecuencia, corresponde a este Sentenciador verificar en base a los alegatos, pruebas y posturas de las partes, determinar la procedencia o no de lo reclamado, correspondiendo a la parte demandante lo referente a la probanza de la responsabilidad de la demandada, de manera total o parcial, y en su caso, los montos que correspondan. De su parte, corresponde a la demandada la probanza del cumplimiento de las normas de seguridad, higiene y medio ambiente de trabajo. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. Documentales:
1.1. Consignó copias certificadas del expediente administrativo ZUL-47-IE-12-0514, del DIRESAT-ZULIA, en el que se destaca la Certificación de enfermedad de fecha 20/11/2012, señalándose que se certifica que el demandante posee: “1) Discopatía Cervical: Protrusión Discal C4-C5 y 2.- Discopatía Lumbo-Sacra: Protrusión Discal L5-S1 (Código CIE 10: M50.1 y M51.1), consideradas como enfermedades Ocupacionales: Agravadas por el Trabajo, que le ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para actividades que impliquen manipulación manual de cargas excesiva, flexión de la columna cervical y lumbar.” (F.60). 1.2. Recibos de pago.

A las documentales en referencia, no cuestionadas en forma alguna, se les otorga valor probatorio a los efectos de la solución de lo controvertido en la presente causa, empero se ha de concatenar con el resto de probanzas, y las cargas de probar, para finalmente determinar la conclusión pertinente. Así se establece.-

2. Exhibición:
Solicitó exhibición de los recibos de pago promovidos como documentales, así como de otros documentos tales como exámenes médicos, constancias de descripción de cargos, constancia de haber cumplido con la entrega al trabajador, de los implementos de higiene y seguridad para el trabajo, formas 14-02, 14-100 y 14-03 que emanan del IVSS.

La exhibición en referencia no se llevó a cabo, siendo que hubo incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, empero el efecto de la no exhibición sólo recae sobre los recibos de pago, que fueron consignados y se tienen como ciertos, mas no sobre las otras documentales pretendidas en exhibición, toda vez que ni fue consignado ejemplar de las mismas, ni fue descrito contenido de ellas, con lo cual no se puede tener como cierto contenido alguno, conforme a las previsiones del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

3. Informativa:
En relación a la PRUEBA DE INFORMES, este Tribunal la admitIó cuanto ha lugar en Derecho, en consecuencia se ofició a la DIRECCIÓN DE SALUD DE LOS TRABAJADORES DE ZULIA Y FALCÓN, (DIRESAT) DEL INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, INSTITUTO DE LA SALUD DE SAN FRANCISCO, CENTRO MÉDICO HOSPITALARIO “DR. MANUEL NORIEGA TRIGO” Y LA INSPECTORÍA DEL TRABAJO SEDE GENERAL RAFAEL URDANETA. En el sentido de que informen a este Juzgado sobre los particulares que expresa la parte promovente en su escrito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Aparecen en actas resultas de la informativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), respecto a informe médico y copias certificadas del expediente ZUL-47-IE-12-0514; y resultas de la Inspectoría del Trabajo Sede General Rafael Urdaneta, en referencia a procedimiento de reclamo signado 059-2012-03-00170; resultas no cuestionadas en forma alguna, se les otorgan valor probatorio a los efectos de la solución de la presente causa, empero se ha de concatenar con el resto de probanzas, y las cargas de probar, para finalmente determinar la conclusión pertinente. Así se establece.-

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

1. Documentales:
Promovió documentos varios, a saber: fotocopia de PERMISO SANITARIO emanado de la Dirección General del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria del Ministerio del Poder Popular para la Salud, emanado en el mes de julio de 2010, Registro de Información Fiscal (RIF), Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado (IVA), presentadas ante el SENIAT, correspondiente a los periodos septiembre 2010, septiembre 2011 y septiembre 2012, etiquetas de dos productos que se afirman como comercializados por la demandada. (Fls. 105-112)

Así las cosas, a las señaladas documentales no cuestionadas en forma alguna, se les otorgan valor probatorio a los efectos de la solución de la presente causa, empero se ha de concatenar con el resto de probanzas, y las cargas de probar, para finalmente determinar la conclusión pertinente. Así se establece.-

2. Informativa:
En relación a la PRUEBA DE INFORMES, este Tribunal la admitió cuanto ha lugar en Derecho, en consecuencia ofició a la DIRECCIÓN GENERAL DEL SERVICIO AUTONOMO DE CONTRALORÍA SANITARIA DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD y al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT) . En el sentido de que informen a este Juzgado sobre los particulares que expresa la parte promovente en su escrito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Aparecen en actas resultas de la informativa no cuestionadas en forma alguna, se les otorgan valor probatorio a los efectos de la solución de la presente causa, empero se ha de concatenar con el resto de probanzas, y las cargas de probar, para finalmente determinar la conclusión pertinente. Así se establece.-

CONCLUSIÓN

Conforme a lo alegado y/o la posición adoptada por las partes, y el material probatorio vertido en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que se llegó a las siguientes conclusiones:

Tal y como se indicó ut supra en el punto correspondiente a la delimitación del tema a decidir, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, se entiende que hay confesión o admisión de los hechos contenidos en la demanda, empero no admisión del Derecho, así que se ha de revisar la conformidad en derecho de lo peticionado, las probanzas de autos y las cargas probatorias.

Se demandan Indemnizaciones por alegada enfermedad ocupacional; es decir, entrando en materia respecto al fondo de lo peticionado, se tiene que en la presente causa, la parte demandante reclama el pago de conceptos relativos a indemnizaciones contentivas en diversas normativas propias de la materia, a saber: la indemnización conforme a las previsiones del artículo 130, numeral 3ro de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT); daño moral conforme al artículo 129 eiusdem, concordado con los artículos 1185 y 1196 del Código Civil, y finalmente indemnización con base en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT).

En todo caso, lo realmente relevante es la constatación de los hechos que den pie a la responsabilidad subjetiva u objetiva, las cuales pueden concurrir. En efecto, en materia de responsabilidad son varias las fuentes y las indemnizaciones que pueden ser peticionadas, derivadas bien de la Ley Orgánica del Trabajo (hoy LOTTT), la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), el Código Civil (CC), la Ley del Seguro Social, o incluso de una contratación colectiva, sin que una excluya a la otra.

En tal contexto, oportuno es transcribir parte de fallo N° 236 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia el Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo, de fecha 16 de marzo de 2004, Expediente N° 03-935, la cual contempla criterio pacífico en los casos de enfermedades y/o accidentes laborales

“La Sala observa:

Nuestro ordenamiento jurídico prevé el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo, básicamente en cuatro textos normativos distintos: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.
Las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a este punto están contenidas en su Título VIII, “De los Infortunios en el Trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplado en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem -casos de no responsabilidad patronal-. La citada Ley Orgánica, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si, primero: el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; segundo: se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; tercero: cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; cuarto: en caso de los trabajadores a domicilio, y; quinto: cuando se trate de miembros de la familia del empleador, trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, bastará que se demuestre la ocurrencia del accidente de trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

Ahora bien, el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé que este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social.

La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador.

Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el patrono que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas.

En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

Si el trabajador demuestra el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.

Finalmente, el trabajador puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales y morales prevista en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.

Al respecto, la Sala ha sostenido en diversas sentencias que las indemnizaciones antes indicadas, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando no sea aplicable la Ley del Seguro Social, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil, pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta, puesto que al responder a supuestos de hechos distintos el ejercicio de una cualquiera de ellas no implica la renuncia de las demás.

En relación con la ley aplicable en los casos en los cuales el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo y esté cubierto por el Seguro Social, el Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos (Sentencia Nº 495, del 30 de julio de 1998, Sala Político-Administrativa; Sentencia Nº 931, del 25 de noviembre de 1998, Sala de Casación Civil; Sentencia Nº 205, del 26 de julio de 2001, Sala de Casación Social), en concordancia con lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social, ha sostenido que quien pagará las indemnizaciones provenientes por este concepto, debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.”
(Subrayados y negrillas de este Sentenciador).

De modo que conforme a las previsiones normativas no excluyentes de la LOPCYMAT y el Código Civil (entre otras nombradas), ambos pueden perfectamente aplicarse a los casos de accidentes o enfermedades de tipo laboral, y abrazar, en el caso del Código Civil, responsabilidad subjetiva, así como objetiva, responsabilidad esta última que también la prevé la Ley Orgánica del Trabajo (hoy LOTTT), y en todo lo anterior, tomándose como parte del fundamento de la presente decisión la sentencia cuyo extracto se ha transcrito.

Ante este tejido normativo posible, para los casos de indemnizaciones por accidente de trabajo, o enfermedades ocupacionales, necesario es, ante todo, el establecer la responsabilidad de la demandada para la procedencia o no de lo peticionado. A tal efecto, se aprecia que desde el punto de vista de la responsabilidad objetiva basta determinar si el accidente o la enfermedad, según el caso, fue de tipo laboral, sin importar la intencionalidad o las acciones u omisiones en que hayan podido incurrir la víctima o los empleadores, puesto que se trata de una responsabilidad que al ser objetiva es independiente de la culpa en sentido amplio.

La responsabilidad objetiva, ella la tiene toda patronal por el simple hecho del riesgo que deriva de la prestación de servicios en la actividad que realice la empleadora, aún cuando no medie dolo o culpa del empleador. Habiendo existido la relación laboral entre la demandante y la demandada, en donde las funciones que realizaba, con implicaciones físicas, pudieron incidir negativamente en su condición de salud, se tiene que en aplicación de la responsabilidad objetiva, (derivación de la Teoría del Riesgo), no hay duda de que emana responsabilidad de la naturaleza indicada.

Ahora bien, por responsabilidad objetiva se derivan indemnizaciones por daño material, así como indemnizaciones por daño moral. De las primeras basta decir, que se encuentran previstas en la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) (antes LOT), así como en la Ley del Seguro Social, pero el pago de las mismas corresponde al IVSS, y no al empleador, esto conforme a las previsiones del artículo 585 LOT (aplicable al caso), así como del artículo 1º de la Ley del Seguro Social, correspondiendo el pago a la parte patronal de manera subsidiaria en los casos en que la víctima no se encuentre inscrita en el Seguro Social. Una y otra reclamación conforme a las previsiones del artículo 585 de a la LOT tienen un carácter subsidiario.

De otro lado, en lo que atañe al daño moral el mismo puede proceder tanto por responsabilidad objetiva como por responsabilidad subjetiva. Por la vía de la responsabilidad objetiva corresponde al Sentenciador el estimar su procedencia y cuantía, destacándose que a diferencia del daño material de la misma índole objetiva, aquí el pago no es cubierto por el Seguro Social, sino por la parte patronal. En el caso de autos si hay procedencia del daño moral por responsabilidad objetiva, y el fundamento y cuantía se establecerá ut infra en punto dedicado al daño moral en el que se tratará este concepto, lo cual es acorde con el Parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT) y la doctrina jurisprudencial. Así se establece.-

Ahora bien, con relación a la responsabilidad subjetiva o la conducta ilícita del empleador para el acaecimiento de la alegada enfermedad ocupacional, se tiene que, más allá del estado de salud del accionante, le correspondería a la parte demandante, la carga probatoria direccionada a demostrar que el empleador obró fuera de los parámetros que exigen las normativas de higiene y seguridad laboral y más propiamente dicho y a todo evento, que esa violación provocó la enfermedad alegada como profesional u ocupacional, para que así se deba condenar a la misma al pago establecido en los artículos 129 y 130 de la LOPCYMAT, e incluso en las del Código Civil (C.C.), o en una previsión contractual.

Para determinar tal situación, si es de relevancia verificar (contrario en lo indicado en la responsabilidad objetiva) si ciertamente el ciudadano JAIRO DAVID FLORES MALAVÉ, se encontraba efectuando labores que eran perjudiciales para su salud, por incumplimientos de la patronal, sin embargo, el material probatorio valorado no va encaminado, no da luces suficientes en esa dirección.

En el mismo orden de ideas, en lo que atañe a la responsabilidad subjetiva, vale decir, la que depende de la ocurrencia de un hecho ilícito de la parte patronal directa, intermediaria o beneficiaria de la obra o contratante, y que puede ser disminuida o excluida dependiendo de la existencia y grado de participación de la propia víctima o de un tercero, se tiene que con la responsabilidad del tipo indicado, es menester que se dé un trinomio conformado por un daño, un hecho agente del daño o hecho dañoso, y la relación de causalidad, o causa del daño que vincula al hecho con la consecuencia o daño.

En análisis de la base triangular señalada, se observa en primer lugar, lo referente al daño. Al respecto se observa que no hay duda de que el demandante posee una condición de salud que ha sido certificada, en concreto el demandante posee “1) Discopatía Cervical: Protrusión Discal C4-C5 y 2.- Discopatía Lumbo-Sacra: Protrusión Discal L5-S1 (Código CIE 10: M50.1 y M51.1), consideradas como enfermedades Ocupacionales: Agravadas por el Trabajo, que le ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para actividades que impliquen manipulación manual de cargas excesiva, flexión de la columna cervical y lumbar.” (F.60 y 197)

Ahora bien, siguiendo este orden de ideas, este Juzgado observa que el dictamen efectuado por el experto médico, a través de la certificación en referencia, no ha sido desvirtuado ni rebatido en actas, manteniéndose vigente, toda vez que no hay sentencia de nulidad ni medida de suspensión de sus efectos, con lo que se debe concluir que tiene una lesión que deriva en discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, con lo que se cubre el extremo en referencia, esto es “el daño”. Así se establece.-

De modo que se ha precisado el daño como parte de los elementos necesarios para la determinación de la existencia de la responsabilidad subjetiva, y esto con independencia de la magnitud del daño y eventualmente la cuantía en la indemnizaciones derivadas del mismo, que será analizada en cada punto de las indemnizaciones peticionadas. Así se establece.-

Señalado lo anterior, en segundo lugar, el establecimiento del Hecho Dañoso, respecto del cual se desprende como principal y único elemento de prueba en ese sentido, las evaluaciones del INPSASEL, Diresat Zulia. Ahora bien, ciertamente, del contenido probatorio, más allá de los alegatos, no se desvirtúa o cuestiona la pericia médica, empero, es evidente que por sí sólo este hecho no es suficiente ni pleno para determinar la responsabilidad subjetiva de la patronal, ello es así toda vez que la certificación es útil para el Sentenciador pero se ha de adminicular con otros medios de prueba de los que está huérfana la causa. Así se establece.-

Ante tal panorama, se apreciarían, en todo caso, ad initio, dos de los tres elementos necesarios para la existencia de la responsabilidad subjetiva restando precisar el elemento culpa, pues sin ella de nada sirven los otros dos a los efectos de la responsabilidad subjetiva.

En cuanto a la Culpa, no se aprecia un hecho o hechos que se traduzcan directamente en culpa de la demandada, vale decir, que su acción o su omisión se convierta o constituya una responsabilidad subjetiva. En otras palabras, no se evidencian violaciones a las normas de sobre condiciones de seguridad, higiene y medio ambiente de trabajo, que se vinculasen con el daño del demandante, de una forma que haya podido derivar en la ocurrencia de accidente o de hecho concreto culposo que agrave o provoque la enfermedad.

Al lado de lo anterior, es de puntualizar que las violaciones a normas de Seguridad, Higiene y Ambiente de Trabajo, alegadas por la parte actora, no se aprecian, ni hay plena prueba para calificarlas como violaciones, acciones u omisiones culposas o dolosas que se entiendan causantes directos o indirectos de la enfermedad del demandante.

La existencia de una enfermedad como es el caso sub examine, no indica que exista impretermitiblemente una responsabilidad subjetiva de la patronal, pues aunque la definición de enfermedad abarca también los estados patológicos provocados y los agravados “con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar” (artículo 70 de la LOPCYMAT), no observa este Juzgador -se reitera-, una acción u omisión dolosa o cuando menos culposa que haya dado pie a la enfermedad, más allá de la responsabilidad objetiva.

Así las cosas, no se aprecia un hecho o hechos que deriven directamente en culpa de la demandada, vale decir, que su acción o su omisión se traduzca en una responsabilidad subjetiva, o lo que es lo mismo, violaciones a las normas sobre condiciones de seguridad, Higiene y Medio Ambiente de Trabajo, que hayan podido derivar en la ocurrencia de enfermedad ni de accidente, lo que deriva en que no ha quedado demostrada la responsabilidad subjetiva. Así se decide.-

En atención a los razonamientos expuestos, se tiene que cuanto a los conceptos peticionados en el libelo de la demanda:

Por REPONSABILIDAD SUBJETIVA: Reclama la cantidad de Bs.F.163.571,40, por indemnización con base en el artículo 130, numeral 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT). De otra parte, por “Indemnización por responsabilidad objetiva del empleador y/o teoría del riesgo profesional”, con base en el artículo 81 de la LOPCYMAT, concatenado con el artículo 80 eiusdem, reclama la cantidad de Bs.F.30.423,15.

Se tiene que las indemnizaciones reclamadas y precisadas en el párrafo que precede, bajo los fundamentos normativos que las sustentan, dependen de la probanza de la responsabilidad subjetiva, que en el caso bajo estudio no ocurrió, de tal manera que resultan improcedentes la peticiones en referencia. Así se decide.

De otro lado, se reitera que se peticiona por Daño MORAL en la cantidad de Bs.F.70.000,00, con base en el artículo 129 de la LOPCYMAT, en concordancia con los artículos 1185 y 1196 del Código Civil. Esta indemnización puede prosperar, como se indicó ut supra, no sólo con ocasión de la determinación de la responsabilidad subjetiva de la patronal, sino además como derivación de la responsabilidad objetiva, o del riesgo profesional, que tiene su origen en la guarda de la cosa. En este sentido, se destaca Sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, de la Sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado Doctor Omar Mora Díaz, caso José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A., en la cual se estableció que:

“Nuestra ley especial en la materia como se señaló supra, acogió esta teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, la cual encontramos en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Título VIII, en el capítulo “De los Infortunios Laborales”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional.

Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez sentenciador. Así se declara.

En cuanto a la estimación del daño moral causado por un accidente o enfermedad profesional, debemos señalar lo que al respecto expresó este Alto Tribunal:

“…lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación POR DAÑO MORAL es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama… Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimiento, cuánto dolor, cuánta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el honor de alguien…
Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...” (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 19 de septiembre de 1996, caso: Stergios Zouras Cumpi contra Pepeganga, C.A. en el expediente N° 96-038).
(Negrillas de este Sentenciador).

En el caso sub examine, si bien no aparecen, a juicio de este Administrador de Justicia, la probanza de una responsabilidad subjetiva de la demandada, no es menos cierto, que los riesgos inmanentes de la relación laboral y que se encausan o subsumen formalmente en la Teoría del Riesgo Ocupacional, en los riegos que más allá de la voluntad de la patronal y de las partes, se produce la posibilidad y eventualmente la presencia de un perjuicio para el trabajador o trabajadora (y de los cuales se puede afirmar que los avances en ergonomía y protección minimizan los riesgos, cuando menos en ciertas áreas los pueden evitar o disminuir), aparecen en escena en la presente causa, siendo su presentador o expositor calificado el INPSASEL, a través de la Certificación de DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL.

Por otra parte, y a mayor abundamiento de que la Teoría del Riesgo Profesional da pie a la posibilidad de indemnización POR DAÑO MORAL con independencia a que se haya verificado responsabilidad subjetiva del patrono (o ex patrono), se cree preciso insertar extracto de lo que ha estatuido nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en fallos diversos, entre ellos el Nº 1797, Expediente N° 00554 de fecha 13 de diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porra de Roa, en la que se estableció:

“De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como POR DAÑO MORAL.
Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone:
(Omissis)
También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar:
‘Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.
Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.
Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa.
(…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de Nemecio Cabeza contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala).
‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por Esperanza García contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. N° 12.265) (Subrayados de la Sala).
De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…)
(Omissis)
Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara.

En virtud de las anteriores consideraciones, observa la Sala que resultan procedentes las pretensiones del actor en cuanto a la indemnización del daño moral sufrido con ocasión del accidente de trabajo, ya que el mismo produjo lesiones físicas que efectivamente incapacitan y disminuyen el normal desenvolvimiento del trabajador, no sólo en lo referente a su capacidad para el trabajo, sino en relación con los aspectos básicos de la vida cotidiana. Así se decide.”
(Cursivas y subrayado de este Sentenciador.)

El contenido del anterior extracto de jurisprudencia lo comparte este Sentenciador y lo hace parte integrante de las motivaciones del presente fallo, reiterándose que el daño moral puede derivarse tanto de responsabilidad subjetiva como objetiva, verificándose sólo esta última en la presente causa, siendo al Sentenciador a quien en definitiva corresponde precisar el monto o cuantía de la indemnización que en modo alguno puede tarifarse y menos aún hacer que el daño moral desaparezca, mas en todo caso, debe el Juez ser prudente en la determinación del mismo, auxiliándose de elementos varios que la jurisprudencia ha venido elaborando y entre ellos:

a) La entidad o importancia del daño, b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, c) la conducta de la víctima, d) el grado de educación y cultura (CAMBIO DE PROFESIÓN O TRABAJO) del reclamante, e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada, g) los posibles atenuantes a favor del responsable, así como h) “Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Se puede establecer, en concordancia con lo establecido en nuestra legislación social, que la vida útil para el trabajo, en el caso del varón, se extiende hasta los sesenta (60) años de edad.”, de otra parte la de la mujer es 50. (Extracto de la Sentencia 1797 antes citada.). Aspectos estos que de seguidas se analizaran en razón del caso sub examine.

a) Así en cuanto a la entidad o importancia del daño, o llamada escala de los sufrimientos morales, se tiene que en el caso concreto, el demandante posee “1) Discopatía Cervical: Protrusión Discal C4-C5 y 2.- Discopatía Lumbo-Sacra: Protrusión Discal L5-S1 (Código CIE 10: M50.1 y M51.1), consideradas como enfermedades Ocupacionales: Agravadas por el Trabajo, que le ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para actividades que impliquen manipulación manual de cargas excesiva, flexión de la columna cervical y lumbar.” (F.60 y 197)

Aquí es oportuno señalar que en la vida hay personas que son ejemplo de coraje y dedicación, que superan sus limitaciones físicas y son capaces de hacer cosas maravillosas como tocar guitarra con los pies ante la carencia de manos, practicar básquetbol a pesar de estar en una silla de ruedas, correr a niveles cercanos a marcas de record mundiales no obstante utilizar prótesis en sus piernas, y así muchos otros seres humanos dignos de admiración. De la misma forma, los avances científicos y desarrollos médicos. Ahora bien, estas realidades, que se han de tomar en cuenta, no borran la lesión padecida.

b) Respecto al grado de culpabilidad del accionado o su participación en el hecho(s) o acto que causó el daño, debe observarse, respecto al citado parámetro que se ha declarado ut supra, la no probanza, o dicho en otros términos, la inexistencia de la responsabilidad subjetiva, lo que se da aquí como reproducido.

c) Relacionado con lo anterior, en lo que atañe a la conducta de la víctima, no consta nada en actas que apunte a una actitud dolosa de la víctima, es decir, su intencionalidad, tampoco un hecho culposo.

d) En cuanto al grado de educación y cultura del reclamante, se observa, que el trabajador, hoy demandante es Bachiller, y como profesión u oficio para con la empresa demandada, el cargo era de un lado de atención al público, empero implicaba a la vez labores de preeminencia manual, para ser más precisos física, y como se ha indicado anteriormente, ha sido disminuida en su capacidad laboral. Estando incapacitado, cuando menos para sus labores habituales de trabajo.

e) Respecto a la posición social y económica del reclamante, se aprecia como un trabajador, que en su relación con la demandada recibía Bs.F.67,61 diarios. En cuanto a su posición social, no hay nada que contradiga el hecho de que como la inmensa mayoría de los venezolanos, es conformante de la clase trabajadora, vale decir, que su fuente de ingreso depende del sueldo o remuneración que recibe de su trabajo.

De resto, en lo que respecta a la Posición Social y Económica del Demandante, no aparecen mayores datos.

f) En lo que atañe a la capacidad económica de la parte accionada, no se encuentran datos referentes a la capacidad de ella. En todo caso, se observa que la demandada, es una empresa dedicada al ramo farmacéutico de varios años en el mercado, y en tal sentido, se interpreta que maneja un volumen considerable de empleados, de equipos e inventario; y ello se traduce, o implica cierta estabilidad y solidez en los ingresos.

g) Ahora bien, en análisis de las posibles atenuantes a favor de los responsables,no aparecen en actas.

h) En lo concerniente a referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Teniendo presente que el salario devengado por el accionante en su relación con la demandada es el salario diario de Bs.F.67,61, así como en atención de todas las indicaciones antes señaladas, y con el objetivo de establecer una indemnización justa en base a consideraciones de equidad y equilibrio para la cuantificación de la misma, se establece que el monto que POR DAÑO MORAL debe pagar la demandada al accionante es la cantidad de cincuenta mil bolívares fuertes (Bs.F.50.000,00).

De tal manera que conforme a los fundamentos antes expuestos resulta procedente indemnización por DAÑO MORAL estableciéndose el monto que debe pagar la demandada, la sociedad mercantil FARMACIA EXIFARM SAN RAMÓN, C.A. al demandante JAIRO DAVID FLORES MALAVÉ, es la cantidad de cincuenta mil bolívares fuertes (Bs.F.50.000,00). Así se decide.-

De seguida se analizará lo referente a los INTERESES Y LA INDEXACIÓN, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez).

En lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, proceden los intereses de mora y la indexación sobre el monto condenado a pagar (daño moral), calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo. Vale decir, para los intereses, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes (el daño moral), se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el artículo 128 de la novel Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT), que prevé el pago de intereses calculados a la tasa activa determinada el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Y para el caso de la Indexación de igual manera a través de experto, tomando en cuenta los índices señalados por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

En mérito de las precedentes consideraciones, se declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano JAIRO DAVID FLORES MALAVÉ, en contra de la sociedad mercantil FARMACIA EXIFARM SAN RAMÓN, C.A., por motivo de cobro de INDEMNIZACIONES POR ALEGADA ENFERMEDAD OCUPACIONAL, lo que se determinará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del fallo. Así se decide.-

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano JAIRO DAVID FLORES MALAVÉ, en contra de la sociedad mercantil FARMACIA EXIFARM SAN RAMÓN, C.A., por motivo de cobro de INDEMNIZACIONES POR ALEGADA ENFERMEDAD OCUPACIONAL. En consecuencia:

PRIMERO: Se condena a la sociedad mercantil FARMACIA EXIFARM SAN RAMÓN, C.A. a pagar al ciudadano JAIRO DAVID FLORES MALAVÉ, la cantidad total de cincuenta mil bolívares fuertes (Bs.F.50.000,00), por concepto de cobro de indemnización por daño moral, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva.

SEGUNDO: Se condena a la sociedad mercantil FARMACIA EXIFARM SAN RAMÓN, C.A. a pagar al ciudadano JAIRO DAVID FLORES MALAVÉ, la cantidad resultante de la INDEXACIÓN y los INTERESES de MORA, de la suma indicada en el punto, por el no cumplimiento voluntario, en los mismos términos ya indicados en la presente decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No procede la condena en costas procesales a la parte demandada, por haberse dado un vencimiento parcial y no total, ello de conformidad con las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Se deja constancia que el accionante, ciudadano JAIRO DAVID FLORES MALAVÉ, estuvo representado por su apoderada judicial GLENNYS CAROLINA URDANETA MORÁN, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 98.646. Asimismo, se deja constancia que la demandada sociedad mercantil FARMACIA EXIFARM SAN RAMÓN, C.A. estuvo representada por el ciudadano ÁNGEL CIRO LEÓN LEÓN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.300.814, en su condición de Presidente de la demandada, asistido por el profesional del Derecho JORGELY MORALES ROMERO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 221.964.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo. En la ciudad de Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de mayo del año dos mil quince (2015).- Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO FERRER GONZÁLEZ
El Secretario,

RAÚL SARMIENTO

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el Ciudadano Juez, y siendo las once y treinta y ocho minutos de la tarde (11:38 a.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº PJ068-20154-000049.
El Secretario,
NFG/.-