TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, treinta (30) de marzo de 2015
204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-000460

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Se reciben las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto, interpuesto por los profesionales del derecho RAMÓN ANTONIO MONTILLA BRAGAMONTE, SUEYIN MARILIN MARTIN MARÍN y GREIVIS JOSÉ GUTIÉRREZ CHACÓN, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 165.722, 132.981 y 209.325, respectivamente; quienes actúan como defensores privados de los ciudadanos GIOVANNY SEGUNDO FERNÁNDEZ y YASMERI DEL MAR GONZÁLEZ, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-20.580.422 y V-19.213.388, en contra la decisión de fecha 23 de febrero del 2015, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, impuso medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, en contra de los ciudadanos antes mencionado, de conformidad con los artículos 236, 237 numerales 2 y 3, y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; asimismo acordó medida precautelativa de aseguramiento e incautación del vehículo cuyas características son: Marca: Chevrolet, Modelo: Caprice, Color: Crema, Placas: A5A13W, Serial de Carrocería: AJF75U33803.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 19 de marzo de 2015 se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS, siendo reasignada la ponencia a la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ, quien integrará esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud de haber sido designada como Jueza Superior Suplente de esta Alzada en sustitución de la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS, y con tal carácter suscribe la ponencia de la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 20 de marzo de 2015, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
Los profesionales del derecho RAMÓN ANTONIO MONTILLA BRAGAMONTE, SUEYIN MARILIN MARTIN MARÍN y GREIVIS JOSÉ GUTIÉRREZ CHACÓN, quienes actúan como defensores privados de los ciudadanos GIOVANNY SEGUNDO FERNÁNDEZ y YASMERI DEL MAR GONZÁLEZ, presentaron escrito recursivo contra la decisión de fecha 23 de febrero del 2015, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

“…el Juez (sic) de la causa inobservó lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referente a; (sic)
a.- Inexistencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible y que conllevó al Juez de Instancia a una decisión inmotivada en lo atinente a la medida cautelar impuesta a nuestros defendidos así como a la existencia del peligro de fuga u obstaculización del proceso.-
(…omissis…)
(…) en la decisión anteriormente transcrita, incurrió la Jueza de Instancia, en errónea interpretación de los elementos de investigación que integran la presente causa e inmotivación de la misma y ello conlleva necesariamente a una causa de indefensión porque se considera que no existían suficientes elementos de convicción para decretarles a nuestros defendidos la cualidad de autores o partícipes en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN (…) que fueron imputados formalmente por la representación fiscal y cuya norma consagra lo siguiente:
(…omissis…)
Al entrar a analizar pormenorizadamente el contenido de los artículos transcritos parcialmente, se observa de los mismos Ciudadanos (sic) Magistrados, que se trata de delitos dirigidos a causar alarma, conmoción y desestabilización de la economía, por personas o grupos con un fin de aniquilación del sistema económico venezolano, definiendo la misma norma, que se trata de actos u omisiones para desviar los bienes, productos o mercancías, del destino original autorizado por el órgano u ente respectivo, siendo el caso que nuestros defendidos, son personas de escasos recursos, de la etnia wayuu, quienes se desplazaban en el momento por el Municipio (sic) Mará, para visitar a sus familiares, trasladándose en un vehículo MARCA: FORD, MODELO 750, COLOR ROJO, CLASE CAMIÓN, PLACAS A58AI3W, propiedad de un tercero, mas no con la finalidad de trasladarse al vecino país (Colombia), ni muchos (sic) trasladar de forma ilícita algún objeto o producto, siendo el caso que, en relación a LA CANTIDAD DE TRESCIENTOS DIEZ (310) UNIDADES DE ARROZ EN PRESENTACIÓN DE UN KILO CADA UNO PARA UN TOTAL DE TRESCIENTOS DIEZ (310) KILOS DE ARROZ, que fueron localizados al momento de la aprehensión por los funcionarios, los hoy imputados desconocían sobre la existencia del mismo en el vehículo en el cual se trasladaban.
Ahora bien, se evidencia de las actuaciones que conforman la causa, que la aprehensión de nuestros defendidos, fue practicada por los funcionarios aproximadamente a las 10:30 horas de la mañana, en un punto de control tan importante y transitado, como lo es el Puente Sobre el Rio Limón, los efectivos militares, no recabaron el testimonio de un testigo presencial que permita de alguna forma reforzar el dicho de los funcionarios, asimismo, si bien es cierto, presuntamente los efectivos practican la aprehensión de los imputados, no solicitan la presencia de algún representante funcionarial de la Aduana, que permita a la vez constatar lo colectado o algún otro elemento necesario para estimar que los referidos bienes fueron localizados en poder de nuestros defendidos.
Ante tal situación jurídica planteada, mal pudiéramos estar frente a una posible adecuación de las conductas descritas con anterioridad, en el hecho punible descrito, siendo el caso que la misma, pudiera ser satisfecha con una medida cautelar distinta de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esta circunstancia, considera la Defensa (sic) Técnica (sic) no fue claramente motivada en esta decisión y para ello es necesario destacar lo siguiente
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1008, de fecha 26 de Octubre (sic) de 2010, ha señalado que:
(…omissis…)
Del mismo modo cabe citar jurisprudencia de Sala Constitucional, de fecha 04 de Abril (sic) de 2011, No. 407, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, la cual señala:
(…omissis…)
Cabe mencionar, por parte de esta defensa que la honorable Juez de Instancia consideró, no solo la existencia de hechos punibles sino que además acreditó la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de nuestros defendidos en la COMISIÓN DE LOS DELITOS YA IDENTIFICADOS, para ello fundamento (sic) su decisión en el conjunto de actas promovidas por la Fiscal del Ministerio Publico, pero que esta defensa observa que ninguna de ellas arroja un soto indicio de existencia de algún ELEMENTO QUE HAGA PRESUMIR la posible participación de nuestros representados, Y EN CONSECUENCIA SOLO SE LIMITA A LA ENUMERACIÓN DE ELLAS, PERO NO ESTABLECE UN SILOGISMO ENTRE CADA ACTA INCORPORADA Y LA ACTUACIÓN DE NUESTROS PATROCINADOS, EN ELLA SE HIZO UNA GENERALIZACIÓN, CON UNA MOTIVACIÓN GENERALIZADA.
b„- Violación a la Garantía Constitucional referida a la libertad personal al decretar medida privativa de libertad
En el Derecho Procesal Penal, se entiende que la medida cautelar según Jove (1995) es aplicación de la fuerza pública que coarta libertades reconocidas por el orden jurídico, cuya finalidad, sin embargo, no reside en la reacción del derecho frente a la infracción de una norma de deber, sino en el resguardo de los fines que presigue el mismo procedimiento, averiguar la verdad y actuar la ley sustantiva o en la prevención inmediata sobre el hecho concreto que constituye el objeto del procedimiento.
La Constitución establece en su Art. 44 que (…) Este derecho individual aparece además garantizado en Pactos de Derechos Humanos ratificados por Venezuela. De todas estas previsiones se deduce la libertad como regla general y la detención como excepción, no obstante en el caso de Venezuela, la forma como se ha conducido el proceso penal, ha llevado a que el principio se invierta y la detención para después investigar, se hubiere convertido en el principio general.
Quizás una de las mayores bondades del Código Orgánico Procesal Penal la constituye el hecho de que el legislador no se ha conformado con una declaración de principios, sino que a todo lo largo del articulado establece mecanismos para hacer efectivas tales garantías, así se advierte claramente del régimen de las medidas de coerción personal. En efecto, si a toda persona imputada de la comisión de un delito se le presume inocente hasta tanto una sentencia condenatoria declare su culpabilidad, es obvio que la privación de su libertad sólo podrá acordarse por excepción y por fines únicamente procesales.
Dado la posibilidad de limitar la libertad de una persona sometida a proceso es la mayor interferencia que el ordenamiento jurídico procesal concede al Juez, se hace necesario regular lo excepcional de su aplicación; en ese sentido, el Código Orgánico Procesal Penal, prevé tal excepcionalidad y la necesidad de que todas las disposiciones que tienen que ver con la limitación o restricción de la libertad o menoscabo de sus facultades sean de interpretación restrictiva, en tal virtud sólo puede hacerse uso de esta limitación cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ello supone tener presente que la única finalidad..de la detención preventiva es asegurar que el imputado estará a disposición del Juez para ser juzgado, de ahí que no resulte legítimo evitar la desinstitucionalización (sic) con otros fines para evitar escándalos probables, anticipar una pena segura o evitar la comisión de nuevos delitos.
Esto supone que en ningún caso el fin de la detención preventiva puede asegurar el cumplimiento de la pena, lo que supondría una finalidad sustantiva que violarla la presunción de inocencia, sino el fin procesal de asegurar la comparecencia del imputado cada vez que fuere requerido.
Es por ello, que en el Derecho Procesal Penal, excluyendo los fines preventivos inmediatos, el fundamento real de una medida de coerción sólo puede residir el peligro de fuga del imputado o en el peligro de que se obstaculice la averiguación de la verdad: el primer fundamento es racional porque; no concibiéndose el proceso penal en ausencia del imputado o en rebeldía por razones que derivan del principio de inviolabilidad de su defensa su presencia es necesaria para, poder concluir el procedimiento hasta la decisión final, e incluso para ejecutar la condena eventual que se le imponga especialmente la pena privativa de libertad, y su ausencia (fuga) impide el procedimiento de persecución penal, al menos en su momento decisivo, y el cumplimiento de la eventual condena.

El segundo fundamento también es racional porque el principal interesado en la persecución penal el imputado u otras personas, tienen la posibilidad de influir en el resultado del procedimiento, entorpeciendo la averiguación de la verdad, destruyendo u ocultando rasgos del delito, poniéndose de acuerdo con cómplices o testigos, etc. Base (sic) de la actuación correcta de la ley sustantiva. El Autor Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal venezolano” Págs. 1 y 3, ha establecido:
(…omissis…)
Por otra parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero en echa 11 de Mayo (sic) de 2005 ha señalado lo siguiente:
(…omissis…)
De igual manera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León de fecha 24 de Agosto (sic) de 2004, ha señalado lo siguiente:
(…omissis…)
Y es por lo antes expuesto que se hace necesario que el juez en su decisión motive y explique con fundamento claro e inequívoco, los supuestos que hagan procedente la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, como medida excepcional, señalando con cuales fundamentos considera satisfecho esos extremos de Ley, circunstancia esta que no se observa descrita en la decisión recurrida.-
En este sentido, estas defensas técnicas, proceden a traer a colación las siguientes decisiones dictadas por la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en materia de delitos de económicos, específicamente del delito de Contrabando de Extracción:
(…omissis…)
Es por ello, Ciudadanos (sic) Magistrados, que si bien es cierto, se ha dado inicio a la fase de investigación, no es menos cierto, que el legislador venezolano, estableció como regla la libertad, siendo la privación de libertad la excepción, en el presente caso, nuestros defendidos cumplirán con las obligaciones que ese Superior (sic) Juzgado (sic) decida imponer para el cumplimiento de las demás fases del proceso, será en la fase de investigación en la cual se solicitará al titular de la acción penal, se sirva acordar los diferentes elementos probatorios que serán consignados por ésta defensa para coadyuvar con la investigación y demostrar la inocencia de mis defendidos, quienes tienen arraigo en el país, son de escasos recursos, que debido a ser de la etnia wayuu se dirigían al Municipio (sic) Guajira para visitar a sus familiares, siendo el caso, que los mismos fueron sorprendidos en su buena fe, al localizarles en el vehículo en el cual se trasladaban un presunto neumático contentivo del producto tan vital como lo es arroz. No pueden presentar facturas ni guías, por cuanto los mismos no le pertenecen, desconocen su origen, no es de su propiedad, no se dirigían al vecino país no existe la evasión de impuestos, no se cuenta con el dicho de testigos presénciales sólo el testimonio de los efectivos militares, quienes se limitan en buscar algún otro elemento de convicción que permitan de alguna manera atribuir el referido tipo penal a nuestros defendidos.
Así mismo ciudadana juez es de suma importancia acotar la realidad social que se encuentra atravesando nuestro país al existir innumerables personas detenidas y no exista la capacidad de espacio en los diferentes centros de reclusión, siendo este caso el que viven actualmente nuestros defendidos, ya que se encuentran en el comando del órgano aprehensor, viéndose así limitados todos los aspectos humanos, es por ello, siendo el caso que los mismos se comprometen a cumplir cualquier otra medida que este Juzgado (sic) Superior (sic) acuerde, en garantía de sus derechos fundamentales.
Por lo tanto, solicitamos muy respetuosamente se acuerde a favor de nuestros defendidos, una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la privativa de Libertad (sic), de las consagradas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en resguardo y garantía del Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los principios de presunción de inocencia y la garantía fundamental de afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no existen suficientes elementos de convicción que permitan atribuir en ésta fase incipiente, la responsabilidad penal en delito alguno a nuestros representados, específicamente el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN.
PETITORIO
Por los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos con anterioridad, solicitamos muy respetuosamente:
1) La admisión del presente recurso de apelación.-
2) La declaratoria con lugar de la apelación interpuesta en la presenta causa.-
3) Se acuerde una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordene la inmediata libertad de la misma, en resguardo de sus derechos y los del Estado Venezolano.-
4) del (sic) mismo modo solicitamos la aplicación del lapso indicado en el articulo 442 en su tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse nuestra patrocinada privada de libertad....” (Destacado del recurrente)

III
DE LA CONTESTACIÓN

La profesional del derecho JOHANY ANDREA VERGEL DUARTE, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, argumentando lo siguiente:

“…En cuanto a los argumentos esgrimidos por la defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por el Juez Séptima de Primera Instancia en funciones de Control del estado Zulia, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados GIOVANNY SEGUNDO FERNANDEZ y YASMERI DEL MAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad.
Así mismo, ciudadanos magistrados considera quien aquí suscribe, que no existe falta a la Tutela Judicial efectiva por parte del a quo, toda vez que como así lo refiere la parte recurrente en su escrito de apelación, el mismo señala y así se dejó constancia que estamos en una etapa INCIPIENTE en el proceso y le corresponderá al Ministerio Público en la etapa de investigación realizar las diligencias necesarias, verificar los alegatos realizados por los imputados GIOVANNY SEGUNDO FERNANDEZ y YASMERI DEL MAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ y los abogados de la defensa en la audiencia de presentación, lo que significa que es la misma fase de investigación donde pueden surgir nuevos elementos de convicción, toda vez que los cuerpos policiales que practican aprehensión en flagrancia, tienen la obligación únicamente de recabar las evidencias inmediatas al hecho mismo y practicar las actuaciones urgentes y necesarias, a objeto de asegurar las evidencias e identificar a probables autores o participes de los hechos delictuales que se investigan, correspondiéndole en la Fase de investigación realizar diligencias propias de la misma, bajo la dirección e instrucción del Ministerio Público, y no en la audiencia de presentación de imputados como lo quiere hacer ver la parte recurrente.
En razón de ello, y así dejó constancia la juez de Primera instancia, que como juez controlador verificó que la detención del hoy imputado plenamente identificado, se produjo de manera legitima, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que se está presencia de un delito que merece pena corporal, y que no se encuentra evidentemente prescrito, y la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad
En ese sentido, la medida de privación judicial preventiva de libertad no puede ser
entendida como una pena anticipada; por el contrario y tal y como ha dicho el tribunal
Constitucional español, en sentencia N° 33 de fecha 08/03/1999, dicha medida de
coerción personal debe perseguir (…). Es decir, una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.
A criterio de quien aquí suscribe se debe tomar en consideración la entidad del delito y el daño causado, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito económico que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lesiona el orden socioeconómico por ella establecido, lo que significa que cada actividad ilícita en el ámbito económico, es susceptible de generar efectos nocivos y expandir sus secuelas negativas conduciendo así a un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, por lo cual se propende a defender los intereses de la sociedad en general y garantizar en definitiva los derechos económicos.
Dicha medida de coerción personal, guarda relación con los hechos punibles que se le atribuyen al Imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería al mismo, de quedar comprobada su responsabilidad y se orientan exclusivamente a los fines del proceso, para que en definitiva sus resultas se garanticen sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento. Tal como lo apunta Vélez Mariconde (…)
Es por lo que en esta etapa le corresponde al Ministerio Público, recabar todos los elementos a fin de demostrar la verdad de los hechos así mismo nos encontramos en presencia de la comisión de hechos concretos con importancia penal, efectivamente realizados y atribuibles a los imputados GIOVANNY SEGUNDO FERNANDEZ y YASMERI DEL MAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez de Control, quien al dictar la Medida de Privación, en aras de garantizar las resultas del proceso las cuales no pueden ser garantizadas con una medida menos gravosa, e igualmente considera que el Imputado tienen comprometida su responsabilidad, o pesan sobre el elementos indiciarios razonables, que requieren la correspondiente comprobación judicial, ordenando el Tribunal el Procedimiento Ordinario, a fin de completar la Investigación y obtener los fundamento para sostener un futuro juicio, donde los medios probatorios serán evacuados para sustentar el Delito atribuido al Imputado de Autos, obteniendo como resultado de dicha subsunción los cambios que fueren necesarios en la calificación hecha por el Ministerio Público, para el momento de la presentación, con el objeto de ajustar la conducta de los mismos a una imputación justa y en todo conforme a Derecho, cumpliendo en todo momento con el principio de congruencia dándole una correlación entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado.
En ese sentido, ha sido precisamente la Jurisprudencia (sic) nacional la que ha fijado criterio reiterado en esta materia, por lo que esta de más (sic) aclarar esta situación.
Como corolario de lo anterior, es menester destacar que así como los derechos contenidos en los artículos del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la interpretación restrictiva de las normas que autorizan la Privación Judicial Preventiva de Libertad: precisa la Representación (sic) Fiscal (sic), que es criterio reiterado de la jurisprudencia nacional, el señalar que la medida de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) que le hubiera sido impuesta al imputado de autos, en nada afecta el principio de afirmación de libertad, ni el derecho a la presunción de inocencia que le asiste, pues la misma constituye un instrumento cautelar para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comporta pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado.
Sobre este particular, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006:
(…omissis…)
Así las cosas, es necesario indicar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto es que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando "como en el presente caso", existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, precisó:
(…omissis…)
En el caso bajo examen, donde el delito que se le imputa a los ciudadanos GIOVANNY SEGUNDO FERNANDEZ y YASMERI DEL MAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ excede de los tres años que señala la norma legal, resulta evidente que la prohibición de aplicación de medida privativa de libertad no rige al caso de autos; de allí precisamente que existe libertad para el juzgador, quien de acuerdo a una valoración racional y debidamente ponderada, estimará cuál es el tipo de medida coercitiva a aplicar para asegurar las resultas del proceso, es decir, pudiendo en consecuencia ésta, consistir; en una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, o precisamente en una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que no existe ningún obstáculo de índole legal, que le prohíba en un momento dado decretar la privación del imputado cuando las necesidades del proceso así lo requieran.
En tal sentido, la Jurisprudencia Venezolana en reiteradas oportunidades ha señalado que en relación a aquellos delitos cuya pena excede de tres años en su limite máximo, no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, ello en razón que la pena en su límite superior, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que ante la presencia de elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación del imputado en el delito precalificado, no resulta censurable, el criterio de valoración y ponderación que utilice en un momento dado el A quo para decretar la medida privativa de libertad.
En tal sentido, la Sala 01 de la Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia mediante decisión No. 317 de fecha 03.08.2009, precisó lo siguiente:
(…omissis…)
En tal sentido, esta (sic) Sala en decisión No. 144 de fecha 22.04.2008, precisó:
(…omissis…)
En el caso de autos, considera quien suscribe que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra justificada en atención a la gravedad del delito y la contundencia de los elementos de convicción que fueron presentados, por lo cual no resulta censurable la medida de coerción personal que le hubiere sido impuesta, ni descartable el peligro de fuga a que hace referencia la recurrida, pues la pena no constituye el único elemento a considerar.
Esta representante fiscal, en primer lugar considera pertinente destacar el contenido de las siguientes disposiciones:
El Artículo 44 de la Carta Magna dispone:
(…omissis…)
Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, en' su artículo 243, con referencia al estado de libertad, señala que:
(…omissis…)
En el artículo 9 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, afirma el principio de
libertad en los siguientes términos:
(…omissis…)
En tal sentido resulta ajustado a derecho la privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal Aquo (sic) en contra de los ciudadanos imputados GIOVANNY SEGUDO FERNANDEZ y YASMERI DEL MAR GONZALEZ GONZALEZ, toda vez que en el presente caso encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previsto por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son:
(…omissis…)
Visto como contempla el mencionado articulo, es que se observa que la decisión emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones del estado Zulia que decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados GIOVANNY SEGUNDO FERNANDEZ y YASMERI DEL MAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ fue ajustada a derecho por cuanto cumple con los requisitos a que se contrae el mismo, tales como: 1.-La existencia de un hecho ilícito que no se encuentra evidentemente prescrito y que merezca pena privativa de libertad; que en el caso de marras es la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 de la Lev Orgánica de Precios Justos en concordancia con el articulo 61 ejusdem. 2.- La existencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir que los imputados son presuntamente autores o partícipes en el hecho ilícito adjudicado, lo cual fue claramente motivado por el Juzgador de instancia cuando señala como elementos de convicción el acta policial suscrita por los funcionarios que practicaron el procedimiento de aprehensión en contra de los hoy imputados, 3.- La presunción razonable de la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer hacen presumir la existencia del peligro de fuga y de obstaculización.
Si bien es cierto, en la Ley adjetiva penal, se exige el arraigo en el país no es menos cierto que advierte de otras circunstancias que en el caso en concreto se concurren, como es la pena que podría llegar a imponérsele la cual es de catorce (14) a dieciocho (18) años, la magnitud del daño causado por ser un delito que atenta contra la COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, es por ello que el Ministerio Publico solicitó y el Tribunal otorgo al momento de la presentación del Imputado la Privación Judicial Preventiva de libertad. Igualmente que es evidente que de acuerdo a la magnitud del delito cometido que existe razonablemente la posibilidad de que exista un peligro de obstaculización previsto 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expone lo siguiente:
En ese sentido, la medida de privación judicial preventiva de libertad no puede ser entendida como una pena anticipada; por el contrario y tal y como ha dicho el tribunal Constitucional español, en sentencia N° 33 de fecha 08/03/1999, dicha medida de coerción personal debe perseguir "... unos fines constitucionales legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia penal y la reiteración delictiva..,". Es decir, una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.
Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y son: 1- La gravedad del delito, 2- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
Es por ello, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, siendo importante resaltar una vez más. que la presente causa se encuentra en los inicios de la investigación, es decir en la fase de investigación, fase esta en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a los imputados, según sea el caso, es decir, será en el transcurso de la investigación, que se determine la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en él, como se ha dicho anteriormente. Es por ello que para la precalificacion jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes.
Es por ello que al momento de realizar la audiencia para oír al imputado, el Ministerio Público presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular al imputado con la realización del tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, (…)
Todo lo cual, a criterio de quien aquí suscribe, considera una vez más que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos de la Circunscripción Judicial del estado Zulia se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida (sic) de Privación (sic) de Libertad (sic), resulta totalmente procedente y ajustada a la ley.
(…omissis…)
Es por lo que ante lo expuesto y con el debido respeto a la Corte de Apelación que le corresponda conocer por distribución, solicito muy respetuosamente declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados Ramón Montilla, Sueyin Martin y Greivis José Gutiérrez, obrando en su condición de defensores privados de los ciudadanos GIOVANNY SEGUNDO FERNANDEZ y YASMERI DEL MAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, basado en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra de fecha 23 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la causa signada bajo el No. 7C-30784-15, en la causa seguida en contra de los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN (…)”.(Destacado original)

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente los profesionales del derecho RAMÓN ANTONIO MONTILLA BRAGAMONTE, SUEYIN MARILIN MARTIN MARÍN y GREIVIS JOSÉ GUTIÉRREZ CHACÓN, en su caracter de defensores privados de los ciudadanos GIOVANNY SEGUNDO FERNÁNDEZ y YASMERI DEL MAR GONZÁLEZ, plenamente identificado en autos, interpusieron recurso de apelación de autos contra la decisión de fecha 23 de febrero del 2015, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, denunciando que el Juez de la recurrida inobservó el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a su juicio no existen elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus defendidos en el hecho punible que se les atribuye, lo que a su parecer hace que la decisión se encuentre inmotivada para el decreto de la medida de privación de libertad que les fue impuesta a los imputados. Asimismo, aludió la defensa técnica que en el procedimiento donde resultaren aprehendidos sus representados no hubo la presencia de un testigo presencial que permita reforzar el dicho de los funcionarios, por lo que a su criterio mal se pudiera adecuarse la conducta descrita por los funcionarios en el hecho investigado, considerando que el proceso pudiera ser satisfecho con la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad. También denunciaron los recurrentes que la recurrida produjo violación al derecho a la libertad personal al decretar contra los ciudadanos GIOVANNY SEGUNDO FERNÁNDEZ y YASMERI DEL MAR GONZÁLEZ la medida de privación judicial preventiva de libertad; por lo que solicita se declare con lugar su acción recursiva y se decrete a favor de sus defendidos una medida menos gravosa a la privativa de libertad, establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisadas como han sido cada una de las denuncias esbozadas por los apelantes, estas Juezas de Alzada estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.
Sobre este particular, consideran oportuno las integrantes de este Cuerpo Colegiado citar el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Al respecto, la Sala de Casación Penal de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 69, de fecha 7 de marzo del año 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció lo siguiente:

“...Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44.
(…)
En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal (…)
De las citadas disposiciones, se pueden distinguir varios aspectos, relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.
Asimismo, conforme se desprende de lo dispuesto en el transcrito artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal.
Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).
Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.
Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 del 22-11-2006)…”. (Destacado de esta Sala).

Atendiendo a las consideraciones antes señaladas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Así las cosas, estas jurisdicentes a los fines de poder dilucidar cada una de las denuncias esgrimidas por los profesionales del derecho RAMÓN ANTONIO MONTILLA BRAGAMONTE, SUEYIN MARILIN MARTIN MARÍN y GREIVIS JOSÉ GUTIÉRREZ CHACÓN, consideran necesario traer a colación los fundamentos de hecho y de derechos expuestos en la recurrida, la cual textualmente señala:

“...luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados de autos ut supra indicado (sic), se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que el (sic) mismo (sic) se encontraban a los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés criminalístico, por lo que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de La (sic) Constitución de La (sic) República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.
Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este (sic) juzgador (sic) que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, (...) las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción; ACTA DE INSVESTIGACION POLICIAL, (...); ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, (...) FICHA DE DATOS FILIATORIOS, ACTA DE RETENCION, ACTA DE INSPECCION TECNICA, RESEÑAS FOTOGRAFICAS; REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, a través de la cual se deja constancia de las evidencias de (sic) incautadas en el presente procedimiento; CONSTANCIA DE RETENCION DE RECONOCIMIENTO DE VEHICULO, REGISTRO DE IMPRONTAS.
Por otra parte, es oportuno además, indicar que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales imputados por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal (sic) única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a norma constitucional alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas.
Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente.
En tal sentido, es necesario acotar, que el Juez de Control, en la fase preparatoria o de investigación, tiene como misión, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada, conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de libertad personal e individual (habeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteadas a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o inherente a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho, y se declara sin lugar la solicitud de incautación del video, por cuanto eso corresponde a la fiscalía de investigación.
Asimismo, en relación al fumus delictis, o lo que es lo mismo “la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaga. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito.
En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de un concurso de delitos cuyas penas llegan en sus límites superiores a diez años, los cuales además afectan el desarrollo sustentable de la nación al proceder al tráfico del principal combustible que utiliza el parque automotor venezolano, el cual se sustrae de nuestro territorio, justamente por ser subsidiado por el Estado Venezolano, a objeto de evitar un mayor impacto económico en nuestra población, que está siendo afectada en virtud de la guerra económica a la cual esta siendo sometida nuestra nación, y cuya guerra económica entre otros aspectos radica en la sustracción de los principales rubros que promueven el derecho de alimentación del venezolano y la economía del país, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, así como otras consecuencias que la relación con estos tipos de delitos origina, considerando que puede en el presente asunto no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa, por lo que en consecuencia a criterio de este Juzgador lo procedente en derecho es ratificar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra de los ciudadanos: 1.-YASMERY DEL MAR GONZALEZ (...) 2.-GIOVANNY SEGUNDO FERNANDEZ, (...) por considerar a los mismos como presuntos autores o participes en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN (...). En este orden de ideas, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica por las consideraciones antes descritas. Se ordena proveer las copias solicitadas.
Igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el procedimiento ordinario establecido en el libro segundo, del procedimiento ordinario, título i, fase preparatoria, Capítulo I, Normas Generales del texto adjetivo penal…”. (Destacado de la Instancia)

Una vez analizada la recurrida, observa este Tribunal ad quem, que la juzgadora de control declaró sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto al otorgamiento de una medida menos gravosa a los ciudadanos GIOVANNY SEGUNDO FERNANDEZ Y YASMERY DEL MAR GONZALEZ, al considerar que se estaba en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción para perseguirlo no se encontraba evidentemente prescrito. Asimismo, por estimar en virtud de las actuaciones preliminares puestas bajo su estudio, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación de los referidos ciudadanos en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputado, como lo es en este caso el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO.

Ahora bien, en virtud de los alegatos de la defensa, referidos a la inobservancia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la Jueza de Instancia para decretar a los hoy imputados la medida de privación judicial preventiva de libertad, al considerar que en el presente caso no existen suficientes elementos de convicción que involucren a sus representados en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN que les fue imputado en el acto de presentación; sobre este particular quienes conforman este Órgano Colegiado se hace necesario, señalar que para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo in commento, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

De manera que, al haber precisado esta Alzada las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso en concreto, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva Vigente.

A este tenor, evidencia este Órgano Colegiado, que con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el titular de la acción penal, como la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, lo cual ha verificado esta Sala, que coincide con el ACTA POLICIAL No. CZGNB11-112-1RA.CIA.2DO.PLTON.SIP-061, de fecha 21.02.2015, suscrita por funcionarios, adscritos a la Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Comando, Puerto Guerrero de la Guardia Nacional Bolivariana, cuando estableció lo siguiente:

“…Con esta misma fecha, siendo aproximadamente las 10:30 horas de la Mañana (sic), encontrándonos de servicio en el Punto de Control Fijo, Peaje Guajira Venezolana, ubicado en la cabecera del puente sobre el Rio Limón, Municipio Mara del Estado (sic) Zulia, cumpliendo funciones inherentes a los servicios institucionales en el Marco (sic) del Operativo (sic) del Plan Patria Segura Zulia 01-2014. Se avisto un vehículo que se encontraba en la fila de vehículos con sentido Maracaibo – Paraguaipoa con las siguientes características, Marca: Ford, Modelo: F-750, Color: Rojo, Clase Camión, Placas Matrículas: A58AI3W, indicándole al ciudadano conductor que se estacionara al margen derecho de la vía, con la finalidad de verificar los documentos del vehículo, al verificar los documentos del vehículo se procedió identificar al ciudadano conductor como: FERNANDEZ GIOVANNY SEGUNDO, titular de la cedula de identidad V-20.580.422, este se encontraba en compañía de una ciudadana a quien al momento de solicitarle sus documentos personales la misma manifestó no poseerlo para el momento pero manifestó verbalmente ser y llamarse Yasmeri del Mar González González, indocumentada para el momento, a dichos ciudadanos al momento de solicitarle los documentos de identidad los mismos mostraban cierto grado de nerviosismo, motivo por el cual se les pregunto a ambos ciudadanos si dentro del vehículo o entre su vestimenta era transportado algún objeto o cosa de interés criminalístico, manifestando los dos verbalmente no transportar nada fuera de lo normal, seguidamente se le indico que el vehículo seria objeto de una revisión rutinaria y que dicha actuación se encontraba tipificada en el Art. N° 193 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, manifestando ambos ciudadanos no tener ningún problema, una vez escuchado a los ciudadanos se prosiguió con la inspección al interior del vehículo, no encontrando ningún objeto o cosa de interés criminalístico, seguidamente se le realizó una inspección a la parte trasera o plataforma del vehículo de carga, visualizando dos neumáticos (cauchos) los cuales al mover uno de ellos se pudo percatar auditivamente que en el interior de dicho neumático se encontraban algún (sic) tipo de objetos, por lo que se realizó una inspección más detallada (al interior de (sic) neumático) visualizando que en el interior era transportado unidades de arroz de diferentes marcas en presentación de 1 kilogramo, viendo la irregularidad se procedió a realizarle una inspección al otro neumático que se encontraba en la plataforma (planchón) del vehículo realizando la misma operacipon de la realizada con el neumático anterior nombrado en acta y corroborando que en dicho neumático (caucho) en el cal se le está realizando la inspección se visualizó que en interior de igual manera eran transportado unidades de arroz de diferentes marcas en presentación de 1 kilogramo, en vista de la irregularidad y la forma en la que era transportada (sic) referida mercancía y combustible se le informo (sic) al ciudadano en mención de manera clara y especifica que se encontraba detenido preventivamente por los hechos ya mencionados, ya que se presume ser este uno de los métodos utilizados por parte de las personas para el traslado de alimentos de la cesta básica de manera ilícita hacia la zona fronteriza (…) una vez en puesto (sic) comando se procedió a contabilizar lo transportado por los ciudadanos, arrojando como resultado: Trescientos Diez (310) Unidades de Arroz de Diferentes Marcas en Presentación de 1 Kilogramo por unidad para un total de Trescientos Diez (310) Kilogramos de Arroz (…)”

Por lo que al verificar el contenido del ACTA POLICIAL arriba transcrita parcialmente, ha constatado este Cuerpo Colegiado, que los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, observaron un vehículo automotor tipo camión, identificado en actas, el cual era conducido por el hoy imputado GIOVANNY SEGUNDO FERNANDEZ el cual se encontraba en compañía de la hoy imputada YASMERI DEL MAR GONZALEZ GONZALEZ, y al realizarle la respectiva inspección establecida en nuestra legislación, observaron específicamente en la parte trasera de dicho vehículo, eran trasladados dentro de unos neumáticos productos de la cesta básica, tales como unidades de arroz de distintas marcas en presentación de un (01) kilogramo, que al contabilizarlas dieron un total de trescientos diez (310) kilogramos de arroz de diferentes marcas; motivo por el cual al no constar la procedencia legal de tales productos, ni su destino, por parte de los hoy imputados, y tomando en consideración que se trata de rubros de la cesta básica, los cuales exceden de cien (100) kilogramos permitidos por la Ley, procedieron a realizar la aprehensión de los referidos ciudadanos, no sin antes leerles los derechos constitucionales que le asisten.

En este mismo orden de ideas, en cuanto al segundo supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ha verificado esta Alzada que la juzgadora de instancia confrontó de las actas la existencia de los elementos de convicción que presuntamente comprometen la presunta participación de los ciudadanos GIOVANNY SEGUNDO FERNANDEZ Y YASMERI DEL MAR GONZALEZ GONZALEZ, en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, como lo son:

1- Acta Policial, No. CZGNB11-D112-1RA.CIA-2DO.PLTON.SIP: 061 de fecha 21.02.2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Comando, Puerto Guerrero de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar de la aprehensión de los procesados de marras;

2.- Acta de Retención de Evidencias de fecha 21.02.2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Comando, Puerto Guerrero de la Guardia Nacional Bolivariana;

3- Acta de Retención de Vehículo de fecha 21.02.2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Comando, Puerto Guerrero de la Guardia Nacional Bolivariana;

4.- Acta de Inspección Técnica de fecha 21.02.2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Comando, Puerto Guerrero de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancia del lugar donde sucedió el hecho

5.- Fijaciones Fotográficas.

6.- Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 21.02.2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Comando, Puerto Guerrero de la Guardia Nacional Bolivariana;

7.- Constancia de Retención de Vehículo, de fecha 21.02.2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Comando, Puerto Guerrero de la Guardia Nacional Bolivariana; y

8.- Experticia e Reconocimiento de Vehículo, de fecha 22.02.2015 realizada por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Comando, Puerto Guerrero de la Guardia Nacional Bolivariana; elementos de convicción estos insertos en los folios tres (03) al veinte (20) del asunto principal.

En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, la a quo estimó que el mismo se presume en virtud de la entidad del delito que se le atribuye a los procesados de autos, ello en razón de la posible pena aplicable y la magnitud del daño ocasionado, todo con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los numerales 2 y 3 del artículo 237 y concatenado también con el artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal; resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo in comento, por lo que la jueza de control estableció de acuerdo a la Ley, la medida de coerción personal impuesta.

En tal sentido, resulta importante destacar, que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, y al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a los apelantes, respecto a esta denuncia toda vez que la Jueza de Instancia tomó en cuenta los requisitos exigidos por el legislador para el decreto de la medida de coerción personal impuesta a los hoy imputados e igualmente dejó establecido en su decisión de manera clara y concisa los motivos que fundan su decisión; ello tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión; asimismo, en esta fase de la investigación, se presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de una serie de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Igualmente, también deben destacar estas juzgadoras, que ciertamente el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación Penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. 265 del Código Orgánico Procesal Penal).

En consonancia con lo expuesto, la Dra. Magali Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363).

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez o Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

En torno a lo planteado, observan estas Juezas de Alzada, que la a quo para decretar la medida privativa de libertad, como ya se ha indiciado ut supra, en base a las actuaciones preliminares puestas a su analisis, consideró la existencia de un compendió de elementos de convicción; indicios estos que a criterio de quienes aqui deciden, en armonía con lo plasmado por la instancia en la recurrida, hacen fundados y plurales elementos de convicción para presumir la participación o autoría de los hoy indiciadose en el delito precalificado provisionalmente por el titular de la acción penal en el acto inicial del proceso, como lo es la audiencia de presenración de imputado; por lo cual no le asiste la razón a la defensa al indicar que no existen elemento de convicción, pues contrariamente a lo alegado por los recurrentes; para la etapa procesal en la que nos encontramos, dichos elementos son suficientes para presumir la responsabilidad penal de los antes mencionados ciudadanos, y consecuencialmente en virtud de la entidad del delito, y en armonía con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Penal Adjetivo, el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, todo lo cual deriva del conjunto de las actas de investigación que acompaño la Vindicta Pública al momento de solicitar dicha medida de coerción personal.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a la denuncia por parte de la defensa, dirigida a atacar la precalificación aportada por el Ministerio Público en el acto de individualización de los imputados y avaladas por la a quo, ya que a su juicio no existe elemento de convicción que responsabilice a los ciudadanos GIOVANNY SEGUNDO FERNANDEZ Y YASMERY DEL MAR GONZALEZ, como autor o participe en los hechos que se investigan; observan estas Juezas de Alzada, que en el caso sub-iudice los hechos punibles presuntamente cometidos por los precitados ciudadanos, fueron encuadrados en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO.

En razón de lo anterior, quienes integran este Cuerpo Colegiado consideran pertinente definir que se ha sido considerado por la doctrina como Contrabando, por lo que, se estima necesario citar al autor Guillermo Cabenellas de Torres, en su obra titulada como Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, año 2009, tomo II, página 378, el cual estableció lo siguiente:

“…Comercio o producción prohibidos. Productos o mercancías que han sido objeto de prohibición legal. (…) Antiguamente, y de ahí su etimología, lo hecho contra un bando o pregón público. (…) Es un delito de fraude contra la Hacienda pública. Consiste en el comercio que se hace, generalmente en forma clandestina, contra lo dispuesto en las leyes; tales como operaciones de exportación o importación fuera de los lugares habilitados al efecto, sin fiscalización de las autoridades aduaneras; y extensivamente, la elaboración clandestina de productos para evadir los impuestos fiscales, o negociar aquellos al margen de la ley. Los delitos de contrabando suelen estar sancionados por leyes especiales…”.

Por su parte, resulta menester traer a colación el artículo 2 de la Ley Orgánica de Precios Justos, mediante el cual el legislador patrio estableció cuales son los sujetos procesales sujetos a esta ley, y a la letra dice:

“Quedan sujetos a la aplicación de la presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica, las personas naturales y jurídicas de derecho público o privado, nacionales o extranjeras, que desarrollen actividades económicas en el territorio de la Republica Bolivariana de Venezuela, incluidas las que se realizan a través de medios electrónicos.
Se exceptúan aquellas que por la naturaleza propia de la actividad que ejerzan se rijan por normativa legal especial.”

Por lo tanto, el ámbito de aplicación de la ley abarca sólo las personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, que realicen cualquier proceso donde se genere e intercambie productos, bienes o servicios para cubrir las necesidades de la sociedad, siendo esta el objeto de regulación de la Ley Orgánica de Precios Justos, que entre otros objetivos tipifica los ilícitos administrativos, los delitos económicos y su penalización, dentro de la normativa antes mencionada, se encuentra previsto el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, siendo la mencionada ley especialísima, a tales efectos, estas juzgadoras consideran citar los artículos antes mencionado, los cuales prescriben:

“…Artículo 61. Cuando el boicot, acaparamiento, especulación, contrabando de extracción, usura, cartelización u otros delitos conexos, procuren la desestabilización de la economía; la alteración de la paz y atenten contra la seguridad de la Nación, las penas contempladas se aplicarán en su límite máximo, igualmente, se procederá a la confiscación de los bienes, conforme a lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(…omissis…)

Artículo 64. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes, productos o mercancías de cualquier tipo del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente.
De igual forma, será sancionado con multa equivalente al doble del valor de los bienes o mercancías objetos del delito, no siendo en ningún caso menor a quinientas (500) Unidades Tributarias.
El delito expresado en la presente disposición será sancionado en su limite máximo y la multa llevada al doble, cuando los bienes extraídos o que haya intentado extraer sean mercancías priorizadas para el consumo de la población, provengan del sistema de abastecimiento del Estado o sean para distribución exclusiva en el territorio nacional.
El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.
En todo caso, una vez comprobado el delito se procederá a la suspensión inmediata de los permisos y guías para el transporte y comercialización de mercancías, así como al comiso de la mercancía.
Cuando los bienes objeto de extracción hubieren sido adquiridos mediante el uso de divisas otorgadas a través de los regímenes cambiarios establecidos en el ordenamiento jurídico, provengan del sistema de abastecimiento del Estado, o su extracción afecte directamente el patrimonio público, los mismos serán objeto de confiscación de acuerdo a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

En tal sentido, tenemos que el delito de contrabando de extracción, se acreditará cuando el sujeto activo mediante actos u omisiones, desvíe o intente desviar bienes de cualquier tipo del destino original autorizado por el órgano o ente competente, igualmente se consumará el mencionado tipo penal cuando el infractor –sujeto activo- intente extraer del territorio nacional los bienes destinados al abastecimiento nacional, y el sujeto activo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación respectiva –facturas, recibos u otros- del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

En el caso sub lite, evidencian estas jurisdicentes, como ya se ha referido, que el hecho acaecido se subsume provisionalmente en la calificación jurídica de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos; toda vez que los funcionarios actuantes en el acta de investigación penal ut supra transcrita dejaron constancia como ya se indicó de haber observando un vehículo automotor (camión) que conducía en sentido Maracaibo - Paraguaipoa, solicitándole al conductor de dicho vehículo se detuviera, logrando identificar a dicho sujeto como GIOVANNY SEGUNDO FERNANDEZ quien se encontraba en compañía de la ciudadana YASMERI DEL MAR GONZALEZ GONZALEZ, de inmediato procedieron a efectuarle una inspección al referido vehículo observando que en la plataforma del mismo se encontraban unos neumáticos que al realizarle a su vez una inspección, se percataron que dentro de dichos neumáticos transportaban un rubro de los considerados de la cesta básica, sin que justificara legalmente tales circunstancias.

En razón de lo expuesto, a criterio de estas juezas de mérito la precalificación del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, se encuentra ajustada a derecho, pues ésta tipifica una conducta antijurídica dirigida a sancionar al sujeto activo que intente extraer o intentar extraer cualquier tipo de mercancía fuera del territorio nacional, teniendo en cuenta que los productos incautados pertenecen a la cesta básica y los mismos se encuentran amparados por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los derechos socioeconómicos (SUNDDE); de manera que al ser verificado por esta Alzada que los hechos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales aportados por el Ministerio Público ya avalados por la a quo es por lo que se declara sin lugar la presente denuncia.- Así se decide-

Adicionalmente, esta Sala de Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Aunado a lo anterior, esta Sala considera pertinente reafirmar el asunto que no ocupa se encuentra en la fase preparatoria, la cual es investigativa, siendo en este caso el titular de la acción penal quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Así las cosas, es importante indicar que esta etapa procesal tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Así se decide-

De otro lado, en lo que respecta al punto de impugnación esbozado por los apelantes, quienes señalan que en el procedimiento donde resultaron aprehendidos los ciudadanos GIOVANNY SEGUNDO FERNANDEZ Y YASMERY DEL MAR GONZALEZ, no hubo la presencia de un testigo que puedan reforzar el dicho de los funcionarios, y tampoco existió la presencia de un representante de la aduana que permitiera verificar los elementos colectados en el procedimiento que presuntamente fueron localizados en poder de los referidos ciudadanos, por lo que a su criterio mal pudiera encuadrar la conducta de sus defendidos en el hecho que se investiga.

En torno a lo planteado, es conveniente para las integrantes de este Orgáno Colegiado citar el contenido de los artículos 191 y 193 de la Norma Adjetiva Penal, los cuales prevén el modo de proceder al momento de ser practicada una inspección personal o de vehículo, respectivamente: y en efecto prescriben lo siguiente:

“…Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.
(…omissis…)

Artículo 193. Inspección de Vehículos
La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en el objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas…”. (Destacado de la Alzada)

De lo anterior, se desprende que para proceder a la inspección de una persona, así como al registro de algún vehículo automotor, los funcionarios actuantes, deben primeramente tener motivo suficiente para presumir que la persona detenta de alguna forma un objeto relacionado con algún hecho ilícito y en el caso de la revisión de vehículos automotores, debe existir una presunción razonable que en dicho vehículo se encuentra algún objeto de interés criminalístico que guarde relación con algún hecho punible; al mismo tiempo, debe advertirse en ambos casos a dicha persona sobre tal sospecha y sobre el objeto buscado, solicitándose previamente su exhibición, en respeto de la dignidad personal y el trato que debe darse en virtud del principio de inocencia.

Es así entonces, que la presencia de su acompañamiento de dos testigos no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de la inspección de personas; pues al momento de efectuar un procedimiento policial, los funcionarios que lo realicen procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que, habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación en flagrancia, la aprehensión del imputado de autos es legítima y ajustada a derecho, tal como lo dejaron plasmado en las actuaciones policiales; motivo por el cual debe declararse sin lugar el presente punto de impugnación pretendido por la defensa. Así se decide.

Finalmente, y en virtud de todas las consideraciones anteriormente establecidas, este Tribunal de Alzada una vez verificado que en el caso de marras se encuentran llenos los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que nos encontramos ante la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, el cual merece pena privativa de libertad, aunado a que existen suficientes elementos de convicción, los cuales fueron tomados en cuenta por la juzgadora de control al momento de dictar el fallo recurrido, y una presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse; se hace procedente en derecho la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos GIOVANNY SEGUNDO FERNANDEZ Y YASMERY DEL MAR GONZALEZ, siendo dicha medida proporcional a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción probable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual este Tribunal de Alzada, no evidencia de la decisión recurrida algún tipo de violación a derechos y garantías de carácter constitucional esbozados por la defensa de los hoy imputados; pues la a quo dejó asentado en la recurrida los motivos que dieron lugar a su decisión, los cuales comparten estas jurisdicentes para la etapa procesal en la cual nos encontramos. Y así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho RAMÓN ANTONIO MONTILLA BRAGAMONTE, SUEYIN MARILIN MARTIN MARÍN y GREIVIS JOSÉ GUTIÉRREZ CHACÓN; quienes actúan como defensores privados de los ciudadanos GIOVANNY SEGUNDO FERNÁNDEZ y YASMERI DEL MAR GONZÁLEZ, identificados en actas, en consecuencia se CONFIRMA la decisión de fecha 23 de febrero del 2015, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto por los profesionales del derecho RAMÓN ANTONIO MONTILLA BRAGAMONTE, SUEYIN MARILIN MARTIN MARÍN y GREIVIS JOSÉ GUTIÉRREZ CHACÓN, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 165.722, 132.981 y 209.325, respectivamente; quienes actúan como defensores privados de los ciudadanos GIOVANNY SEGUNDO FERNÁNDEZ y YASMERI DEL MAR GONZÁLEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 23 de febrero del 2015, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, impuso medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, en contra de los ciudadanos antes mencionado, de conformidad con los artículos 236, 237 numerales 2 y 3, y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; asimismo acordó medida precautelativa de aseguramiento e incautación del vehículo cuyas características son: Marca: Chevrolet, Modelo: Caprice, Color: Crema, Placas: A5A13W, Serial de Carrocería: AJF75U33803. Todo de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los treinta (30) de marzo de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

MAURELYS VILCHEZ PRIETO VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO
Jueza Suplente - Ponente Jueza Profesional

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 187-15 de la causa No. VP03-R-2014-000460.

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA