REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 3

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Sala Tercera Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Maracaibo, diecinueve (19) de marzo de 2015 204º y 156º CASO: VP03-R-2015-000289 I PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS Se reciben las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto, interpuesto por el profesional del derecho JESÚS ENRIQUE BELANDRIA, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 51.767, actuando como defensor privado de los ciudadanos CLEMENTE SEGUNDO MOSQUERA ROMERO y LEONARDO ANTONIO MOSQUERA ROMERO, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-17.006.700 y V- 19.625.665, en contra la decisión de fecha 12 de enero de 2015, dictada por el Juzgado Primero Itinerante de los Juzgados de Primera Instancia Estadal Y Municipal en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de instancia, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión del delito de BOICOT, previsto y sancionado en el articulo 55 (hoy 60) de la Ley Orgánica de Precios Justos, todo ello de conformidad de conformidad con el artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 236, 237 y 238 eiusdem, asimismo decretó la incautación preventiva del vehículo y los objetos de conformidad con los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 10 de marzo de 2015, fue recibido el presente asunto por ante esta Alzada, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS, quien con tal caracter suscribe la ponencia de la presente decisión. La admisión del recurso se produjo el día 11 de marzo de 2015, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem. II DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS El profesional del derecho JESÚS ENRIQUE BELANDRIA, actuando como defensor privado de los ciudadanos CLEMENTE SEGUNDO MOSQUERA ROMERO y LEONARDO ANTONIO MOSQUERA ROMERO, presentó escrito recursivo contra la decisión de fecha 12 de enero de 2015, dictada por el Juzgado Primero Itinerante de los Juzgados de Primera Instancia Estadal Y Municipal en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, argumentando lo siguiente: “…Ahora bien, el Juez del auto recurrido, luego de hacer un esbozo "repetitivo" de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se llevó a cabo la aprehensión de mis representados dejó sentado para fundamentar dicha Medida de coerción personal…(Omissis)… el A quo incurrió en una flagrante vulneración al debido proceso y la tutela judicial efectiva por falta de fundamentación de la decisión judicial, esto es, por el vicio de inmotivación, con base en lo establecido en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 157 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que omitió el análisis de los requisitos de procedencia para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, y siendo que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a la obligación que tienen los jueces de motivar las decisiones que tomen, sean autos o sentencias…(Omissis)… la decisión dictada adolece de la explicación expresa de los supuestos de procedencia de la medida de coerción personal decretada, al hacer un absoluto mutis en cuanto a la expresión motivada de los supuestos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, la configuración de los hechos en flagrancia y sobre el peligro de fuga y el peligro de obstaculización en la búsqueda deja verdad respecto de un acto concreto de la investigación., omitiendo la debida motivación del por qué consideró procedente las resultas del proceso con la medida cautelar impuesta y no de otra menos gravosa…(Omissis)… no existió motivación alguna de parte del A quo, al momento de analizar los supuestos que dispone el artículo 236 de la norma adjetiva penal, lo cuales deben quedar completamente satisfechos al momento de estimar la procedencia de una medida restrictiva de libertad, indistintamente de la naturaleza de la misma, dejó a un lado los postulados tanto legales como doctrinarios, que han sido reiterados y pacíficos, los cuales tienen como norte el juzgamiento en libertad, la garantía constitucional basada en que todo ciudadano venezolano debe ser considerado inocente hasta tanto el Estado, el Ministerio Público demuestre lo contrario…(Omissis)… el A quo no expresó de manera suficiente y razonable los motivos por los cuales concurrían los extremos de justicia, siendo el decreto de la medida de privación de libertad una imposición arbitraria…(Omissis)… la recurrida, viola y menoscaba el Principio de la Proporcionalidad pues menciona que están llenos los extremos de los artículos 236 de la Ley Penal Adjetiva…(Omissis)… no garantizó los derechos de mis defendido, sino que quebranta el contenido de los artículos 1, 8, 9, 13 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el imperativo Constitucional que todo ciudadano debe ser juzgado en Libertad, tal y como lo dispone la Constitución en su artículo 44 numeral 1 mandato que está dirigido para todos los órganos del Poder Público, incluidos los Tribunales de Justicia lo cumplan y hagan cumplir…(Omissis)… De lo anterior se deduce que, de manera inequívoca, toda medida de coerción personal, bien sea esta privativa de libertad o sustitutiva, debe expresar las razones de hecho y de derecho que la hacen viable, y la adopción de tal medida debe ser decretada mediante resolución judicial fundada, y la omisión de este requisito es fulminada con NULIDAD ABSOLUTA…(Omissis)… En el presente caso, el Tribunal de instancia no fundamentó en el auto recurrido la concurrencia de los ordinales establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma adjetiva Penal, por lo cual lo fulminó de nulidad absoluta, por falta de motivación y examen de los requisitos concurrentes establecidos al efecto, motivo por el cual lo procedente es declarar expresamente la nulidad absoluta, conforme a lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)… no existe en las actas procesales ningún elemento de convicción, ningún indicio, que nos lleve a establecer tal calificación jurídica, en tanto y en cuanto no consta en las actas elementos de convicción, ni indicios, que puedan acreditar la existencia del dicho punible asociativos y el Ministerio Publico no pudo encuadrar de forma alguna los hechos investigados con el tipo penal objeto de estudio, solo se limito El Ministerio Publico a Presumir unos hechos delictuales, incurriendo también en dicho error él A quo, que con solo Presunciones los Privo de su Libertad…(Omissis)… no consta en ninguna parte en las actas, que mis defendidos hayan cometido un delito como es el de BOICOT, establecido en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Precios Justos…(Omissis)… mis defendidos no han cometido delito alguno y menos el delito de BOICOT, ellos solo estaba despachando una mercancía para unos comercios que facturaron en Comercial Herrera, como se demuestra en las factura y constancia de despacho que consta en expediente y por lo cual no han cometido delito alguno y se les debe otorgar la Libertad plena. IV PETITORIO Por todas las consideraciones precedentemente expuestas, solicito de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, Extensión Cabimas, admita y declare CON LUGAR el presente Recurso de Apelación, se REVOQUE el auto Recurrido y en consecuencia se ordene la Libertad Plena e inmediata de mis defendidos, o en defecto de esta, si así o considerasen, se les imponga una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad de las contenidas en el artículo 242 del código Orgánico Procesal Penal...” III DE LA CONTESTACIÓN La profesional del derecho YENNYS DÍAZ MARTÍNEZ, Fiscal Décima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, argumentando lo siguiente: “…Considera esta Representación Fiscal que, la juez motiva su decisión y la fundamenta precisamente en los tres supuestos exigidos en el artículo 236 del COPP, (sic) en concordancia con el artículo 237 y 238 del COPP.(sic) En virtud que, el delito imputado y presuntamente cometido es el delito de Boicot, cuya acción penal no se encuentra prescrita, y posee una pena privativa de libertad en su término máximo de 12 años de prisión, supuesto según el cual, según el parágrafo primero del artículo 237 del COPP, (sic) existe una presunción legal de fuga. En estos casos, siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 del COOP, (sic) como es el caso, es deber del Fiscal solicitar medida de privación judicial, donde a todo evento, el juez podrá rechazar la petición fiscal, e imponer una cautelar, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente. Considerando en este caso, la jueza a quo que procede la medida de privación judicial preventiva de libertad. PETITORIO Por los fundamentos expuestos, solicita esta Representación Fiscal, se declare sin lugar el Recurso de Apelación intentado y se mantenga la decisión contra la cual se recurre…” IV CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente se recibió una acción recursiva en contra la decisión de fecha 12 de enero de 2015, dictada por el Juzgado Primero Itinerante de los Juzgados de Primera Instancia Estadal Y Municipal en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de instancia, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos CLEMENTE SEGUNDO MOSQUERA ROMERO y LEONARDO ANTONIO MOSQUERA ROMERO, por la presunta comisión del delito de BOICOT, previsto y sancionado en el articulo 55 (hoy 60) de la Ley Orgánica de Precios Justos, todo ello de conformidad de conformidad con el artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 236, 237 y 238 eiusdem, asimismo decretó la incautación preventiva del vehículo y los objetos de conformidad con los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal. Contra dicha decisión el profesional del derecho JESÚS ENRIQUE BELANDRIA, actuando como defensor privado de los ciudadanos CLEMENTE SEGUNDO MOSQUERA ROMERO y LEONARDO ANTONIO MOSQUERA ROMERO, presentó escrito recursivo por consideraer que la decisión recurrida se encuentra inmotivada, ya que a su criterio el juez de instancia no analizo los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo denuncia la violación del debido proceso, la tutela judicial efectiva y el principío de proporcionalidad, finalmente alega que los hechos no se encuadran en el tipo penal imputado por el Ministerio Público. Dilucidados los motivos del recurso de apelación esta Alzada a los fines de resolver tales denuncias y pronunciarse al fondo, estiman pertinente traer a colación extracto de la motivación realizada por el Tribunal a quo, que a la letra dice: Asentado esto, este Tribunal Itinerante de Primera Instancia Estadal y Municipal pára los tribunales en Funciones de Control con competencia en delitos económicos fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, procede a realizar una revisión minuciosa de las actuaciones, a los fines de la imposición de una medida Cautelar de Privación preventiva de Libertad hace las siguientes consideraciones: Encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se esta en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de BOICOT, previsto y sancionado en el articulo 55 de la Ley Orgánica de Precios Justos, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1- Acta policial, de fecha 10-01-2015.- 02.- acta de inspección técnica de fecha 10-01-2015.- 03.- Acta de notificación de derechos del imputado.- 04.- acta de notificación de derechos del imputado.- 05.-constancia de retención del vehículo.-06.- constancia de retención y deposito.- 07.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas. 08.- Experticia de Reconocimiento de Vehículo Marca IVECO Modelo 60.12, CLASE Camión, Tipo Furgón, COLOR Blanco, PLACAS A02AN9L, Serial de Carrocería 93ZC65S65V302396, Serial de Motor 8140433626213986783, AÑO 2005, USO Carga. Asimismo del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos CLEMENTE SEGUNDO MOSQUERA ROMERO y LEONARDO ANTONIO MOSQUERA, es autor o partícipe en el referido hecho punible y por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, existe la presunción de peligro de fuga según lo previsto en el artículo 237 del Código Orgánico procesal Penal, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, la cual excede de diez años en su límite superior; y el peligro de obstaculización, conforme a lo pautado en el artículo 258 ejusdem, debido a que es razonable considerar que el imputado, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, y TODA VEZ QUE SE TRATA DE UNA ZONA FRONTERIZA, por ser el estado Zulia un Estado frontera con el país hermano de Colombia lo que hace fácil el desempeño de este tipo de actividades que están lesionando la actividad económica de nuestro país y asimismo, considerando este Tribunal que la mercancía incautada se trata de productos de primera necesidad; estima este Tribunal que se pone en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad, en virtud de la posible pena a imponer y por lo tanto, declarando SIN LUGAR la solicitud invocada por la defensa privada; habiendo aportado el fiscal plurales elementos de convicción y encontrándose llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos CLEMENTE SEGUNDO MOSQUERA ROMERO y LEONARDO ANTONIO MOSQUERA, hasta tanto este Tribunal designe el lugar de Reclusión, pernoctaran el Comando de La Guardia Nacional Bolivariana (sic) Este Juzgador DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa en relación a la imposición de una medida menos gravosa en razón a la posible pena a imponer y la naturaleza del delito imputado, y en consecuencia lo procedente en derecho es decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado CLEMENTE SEGUNDO MOSQUERA ROMERO y LEONARDO ANTONIO MOSQUERA de conformidad con lo previsto en los Artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se decreta la Aprehensión en Flagrancia y a solicitud del Ministerio Público, se acuerda proseguir la presente causa por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el Artículo 262 ejusdem, así mismo se decreta la Incautación preventiva del vehículo y los objetos incautados de conformidad con el Artículo 55 de la Ley Orgánica de Precios Justos. Es todo…” De la transcripción anterior, evidencia esta Sala que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa; por tanto, el argumento referido a que la Jueza de instancia dictó una decisión inmotivada, resulta improcedente y en consecuencia debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, por cuanto, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho hace mención a imputación realizada por el Ministerio Público en dicho acto, refiriendo los hechos por los cuales se apertura la investigación y señalando los elementos traídos por el Ministerio Público, donde fundamenta los hechos objeto del proceso penal, considerando que existen elementos de convicción, para presumir la participación del imputado de autos en el delito de BOICOT, previsto y sancionado en el articulo 55 (hoy 60) de la Ley Orgánica de Precios Justos, en efecto, esta Alzada constata que la jueza a quo contrario a lo alegado por la defensa verificó cada uno de los supuestos del 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y analizó los hechos que se desprende de las actas verificando que los mismos se subsumieran en una conducta antijurídica y una vez determinada la comisión del referido tipo penal y corroborados los elementos, se señala que lo atinente a la gravedad del delito y la pena a llegar a imponer, siendo estos elementos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permitieron determinar el contenido de su resolución, y de la revisión efectuada a la decisión impugnada así como las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, se verifica cumplido el requisito de motivación por la Jueza de instancia. Igualmente, estiman estas Juzgadoras que, la Jueza de instancia motivó la decisión recurrida de forma razonada, en virtud que la misma analizó cada uno de los elementos de convicción concernientes al presente proceso seguido en contra de los imputados de marras, y así tomar la decisión. En ese sentido, el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”. Así se tiene que, el deber de motivar las decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Carta Magna. Sólo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque de esa manera puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso que los afectados las consideren improcedentes o ilegales. En este sentido, las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si éstas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia. Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste al apelantes, por cuanto la resolución impugnada se encuentra motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen a criterio de la jueza de instancia, procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos CLEMENTE SEGUNDO MOSQUERA ROMERO y LEONARDO ANTONIO MOSQUERA ROMERO, además preservó no sólo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados. En tal sentido, resulta importante destacar, que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció: “…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”. Quiere dejar sentado esta Sala, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron a la Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior del proceso, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR este primer particular del recurso interpuesto. Así se decide. Ahora bien, del análisis anteriormente realizado, estas juzgadoras de alzada constatan que la jueza de instancia al momento de dictar el fallo impugnado estimó la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, calificado provisionalmente en el delito de Boicot, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en virtud de considera la existencia de suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el ministerio público, el cual, a juicio del tribunal de instancia, fueron suficientes para dictar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos CLEMENTE SEGUNDO MOSQUERA ROMERO y LEONARDO ANTONIO MOSQUERA ROMERO de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, en concordancia con el artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En este orden de ideas, importante observar que, la presente causa se inició en virtud de los hechos acaecidos en fecha día 28 de octubre de 2014, tal como quedó reflejado en acta policial levantada por funcionarios militares adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento de Seguridad Urbana del Comando Zona Nro. 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, antes referida, en la cual se indica la incautación de: “…01.- la cantidad de 200 bultos de jabón en polvo marca ace, de 18 unidades, para un total de 3.600 unidades, de un kilogramo cada uno para un total de 3.600 kilogramos aproximados, 02,- la cantidad de 100 bultos de pañales marca pamper, de 08 unidades cada bulto para un total de 800 paquetes de pañales, cada paquete contentivo de 20 unidades, 03,- la cantidad de 10 bultos de toallín marca favorita, de 24 unidades cada bulto para un total 240 unidades de toallin, 04,- la cantidad de ocho (08) bultos de cervilletas, marca favorita, -de 30 unidades, para un total de 240 paquetes de cervilletas, 05.- la cantidad (27) bultos de bolsas izypack, de diferentes medidas, en virtud de la anterior actuación policial fue, por lo que el Ministerio Público precalificó los hechos en base al delito de boicot, previsto y sancionado en el artículo 60 de la ley orgánica de precios justos, lo cual, fue avalado por la jueza de instancia al momento de dictar el fallo recurrido, en virtud de considerar la existencia de suficientes elementos de convicción, que a su juicio, hacen presumir la participación de los ciudadanos CLEMENTE SEGUNDO MOSQUERA ROMERO y LEONARDO ANTONIO MOSQUERA ROMERO, en dicho delito, a saber: 1- Acta policial, de fecha 10-01-2015.- 02.- acta de inspección técnica de fecha 10-01-2015.- 03.- Acta de notificación de derechos del imputado.- 04.- acta de notificación de derechos del imputado.- 05.-constancia de retención del vehículo.-06.- constancia de retención y deposito.- 07.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas. 08.- Experticia de Reconocimiento de Vehículo. En virtud de dichos elementos de convicción, fue por lo que la jueza de instancia estimó la presunta participación de los ciudadanos CLEMENTE SEGUNDO MOSQUERA ROMERO y LEONARDO ANTONIO MOSQUERA ROMERO en el delito de BOICOT hoy en estudio, por lo cual esta alzada considera necesario verificar el contenido de la disposición legal que regula el mencionado delito: “Articulo 60. Quienes conjunta o separadamente desarrollen o lleven a cabo acciones, o incurran en omisiones que impidan de manera directa o indirecta la producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de bienes, así como a prestación de servicios, serán sancionados por vía judicial con prisión de diez (10) a doce (12) años. Cuando dichas acciones u omisiones hubieren sido, sin cometidas en detrimento del patrimonio publico, los bienes serán además objeto de confiscación, de acuerdo a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente serán sancionados con multa de un mil (1000) a, no cincuenta mil unidades tributarias (50.000) Unidades Tributarías y ocupación temporal de depósitos, almacenes, comercios o arias, medios de transporte hasta por ciento ochenta (180) días, prorrogables. La reincidencia en la infracción establecida en el presente artículo será sancionada, con clausura de los almacenes, depósitos o establecimientos del sujeto infractor y la suspensión del Registro Único de Personas que Desarrollan Actividades . Económicas, en los términos previstos en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica, y desarrollados en el su reglamento.”. Sobre este tipo penal, este órgano colegiado procede a analizar los hechos, a los fines de determinar si el delito de BOICOT, se ajusta a la imputación realizada por el Ministerio Público en contra de los imputados recurrentes y a tal efecto, resulta necesario referir aspectos propios del “delito”, y en tal sentido, la doctrina patria ha establecido lo siguiente: “el delito es un acto típicamente antijurídico, culpable e imputable a un hombre y castigado con una pena, más ampliamente castigado con una sanción penal” (grisanti, hernando. lecciones de derecho penal. valencia-venezuela-caracas. vadell hermanos editores. p: 78. 2008). Del concepto de delito, se constituyó la teoría del delito, la cual de acuerdo al autor Muñoz Conde, en su obra “derecho penal, parte general”: “…es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a peldaño, se va elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito” (autor y obra citados. valencia. españa. tirant lo blanch. 2004. p. 205). Partiendo entonces de la teoría del delito, se observa que sus elementos, son: 1) la acción, que consiste en la conducta humana, acción u omisión, hacer o no hacer; 2) la tipicidad, definida como la subsunción de la conducta en el tipo penal; 3) la antijuricidad, consiste en contrariar la norma jurídica; 4) la imputabilidad, es arrogar a una persona un acto realizado por ella y; 5) la culpabilidad, son las circunstancias que concurren en el sujeto activo, para realizar el hecho. en efecto, es necesario señalar que, deben concurrir todos los elementos referidos ut supra, puesto que, al faltar uno de ellos, ya no se estaría en presencia de un hecho delictivo, bien por no haberse realizado o, por que en caso de haberse efectuado, el sujeto activo no responde penalmente. En ese sentido, consideran estas juzgadoras pertinente precisar, que el tipo penal es la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el legislador, reprochable y por ende punible, la cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal. De este modo, la tipificación de las conductas como delito en el caso bajo estudio está contenida en la Ley Orgánica de Precios Justos, establecida principalmente para la consolidación del orden económico socialista productivo, que es el bien jurídico tutelado por el derecho en la mencionada ley. Así, se tiene que la Ley Orgánica de Precios Justos tiene como objetivos generales y fundamentales, la consolidación del orden económico socialista, defender, proteger y salvaguardar los derechos e intereses individuales, colectivos y difusos, en el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades, proteger al pueblo contra las prácticas de acaparamiento, especulación, boicot, usura, que afecte el acceso a los bienes o servicios declarados o no de primera necesidad, entre otros. Siguiendo con este orden de ideas, este órgano colegiado evidencia de las actas, que la conducta presuntamente descrita, y realizada por los ciudadanos CLEMENTE SEGUNDO MOSQUERA ROMERO y LEONARDO ANTONIO MOSQUERA ROMERO al tratar de subsumirla en el tipo penal de BOICOT, la misma no se adecua al texto normativo, ya que dicho delito tal como lo define la norma, es un acto que comporta una participación colectiva orientada a impedir de manera directa o indirecta la producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de bienes, ya que dicho delito tal como lo define la norma, así como sirva a prestación de servicios, por lo que estiman quienes deciden de manera colegiada que, no se puede materializar el delito de boicot por parte de personas naturales que no estaban ejerciendo ningún tipo actividad comercial, ya que la redacción de la norma in comento sugiere que el infractor o sujeto activo es una personas jurídicas o natural dedicada a la actividad comercial, cuando refiere que “La reincidencia en la infracción establecida en el presente artículo será sancionada, con clausura de los almacenes, depósitos o establecimientos del sujeto infractor y la suspensión del Registro Único de Personas que Desarrollan Actividades Económicas, por cuanto en el caso de estudio las personas detenidas son el chofer y el ayudante del camion, cuyo vehículo pertenece a un tercero que a ls vez labora para la Comercial Herrera. Realizada las consideraciones anteriores, esta alzada como garante de una correcta administración de justicia, no puede dejar pasar por alto, que ciertamente a los ciudadanos CLEMENTE SEGUNDO MOSQUERA ROMERO y LEONARDO ANTONIO MOSQUERA ROMERO le fueron incautados cierta cantidad bienes regulados, los cuales estaban siendo presuntamente retenidos por los imputados, por lo que ha criterio de quienes aquí deciden, la conducta supuestamente desplegada por los imputados de autos, encuadra en el tipo penal de ACAPARAMIENTO, delito este previsto y sancionado en el artículo 59 de le ley orgánica de precios justos, cometido en perjuicio de la colectividad y el estado venezolano, cuya norma dispone lo siguiente: “…Articulo 59, Los sujetos de aplicación que restrinjan la oferta, circulación o distribución de bienes regulados por la autoridad administrativa competente, retengan los mismos, con o sin ocultamiento, serán sancionados por vía judicial con prisión de ocho (08) a diez (10) años. Igualmente serán sancionados con multa de un mil (1.000) a cincuenta mil (50.000) Unidades Tributarias, y con la ocupación temporal del establecimiento basta por ciento ochenta (180) días prorrogares. La reincidencia en la infracción establecida en el presente artículo será sancionada con clausura de los almacenes, depósitos o establecimientos del sujeto infractor y la suspensión del Registro Único de Personas que Desarrollan Actividades Económicas, en los términos previstos en el presente Decreto con Rango, valor y Fuerza de ley Orgánica y desarrollados en su Reglamento. Si el delito se cometiera sobre bienes o productos provenientes del sistema de abastecimiento del Estado u obtenidos con divisas asignabas por el Estado, la pena prisión será aplicada a su límite máxima De igual forma las multas serán aplicadas al doble de lo establecido y los bienes del infractor serán objeto de confiscación, de acuerdo a lo estableado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Destacado de la Sala) En ese mismo orden, este Tribunal ad quem, estima pertinente señalar como lo ha sostenido en otras oportunidades, que si bien es cierto las precalificaciones jurídicas que realiza el titular de la acción penal en la audiencia de presentación, son de naturaleza provisional y eventuales, no menos cierto es que el hecho ilícito penal debe encuadrar en el tipo delictivo, por el cual está siendo investigado un procesado o procesada, debiendo el juez o jueza, verificar si los hechos acaecidos se subsumen en la precalificación atribuida por quien ostenta el ius puniendi. En razón de lo anterior, se considera apropiado definir lo que la doctrina ha estimado como acaparamiento, por lo que, se cita al autor Freddy Zambrano, en su obra titulada Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela 1999, año 2004, tomo I, página 700, el cual estableció lo siguiente: “…acaparamiento. ley de protección al consumidor y al usuario define el acaparamiento como la restricción de la oferta, circulación, o distribución de bienes o servicios de primera necesidad o básicos y la retención de dichos artículos o la negativa a la prestación de esos servicios, con o sin ocultamiento, para provocar escasez y aumento de los precios. Se requiere entonces para que se configure el acaparamiento: a) que haya una restricción de la oferta de un bien o servicio en cualquiera de las etapas de su cadena de comercialización o que se retengan dichos bienes o se niegue la prestación del servicio de que se trate; b) que los bienes o servicios hayan sido declarados de primera necesidad o básicos y, c) que el acaparamiento se haga para provocar la escasez del producto y obtener un aumento de los precios…”. (Subrayado de la Sala) Es conveniente anotar, que el tipo penal de acaparamiento, se acreditará cuando los sujetos de aplicación restrinjan la oferta, circulación o distribución de bienes regulados por la autoridad administrativa competente, retengan los mismos, con o sin ocultamiento, siendo el sujeto activo personas naturales o jurídicas que desarrollan actividades económicas en el territorio nacional. En tal sentido, estas jurisdicentes consideran pertinente indicar que los hechos imputados a los ciudadanos CLEMENTE SEGUNDO MOSQUERA ROMERO y LEONARDO ANTONIO MOSQUERA ROMERO encuadran en el tipo penal de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 59 de le Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano. Dándose por acreditado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte, en relación al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta importante establecer, que para este caso particular la presunción de inocencia y la afirmación de libertad constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; el juicio de ponderación que debe tomar en consideración el jurisdicente al momento de decretar una medida de coerción personal, no se autosatisface simplemente invocando una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en los cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además, es necesario que el respectivo juzgador o juzgadora, en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de revisión, a los efectos de determinar si ciertamente existen causas que den lugar a la variación de las situaciones consideradas para el momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente impuesta, y si estas variaciones razonablemente hacen necesaria la sustitución de la medida por otra menos gravosa. Dentro de ese marco, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 229 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente: “…Artículo 9. Afirmación de la Libertad. Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este código autoriza conforme a la constitución. Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este código. la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del ministerio público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (omissis)”. En este mismo orden y dirección, considera esta Alzada oportuno citar la obra del autor Rodrigo Rivera Morales, en su obra Código Orgánico Procesal Penal, al referirse al también citado artículo 242, cuando establece lo siguiente: “…norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del proceso penal no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…” (p.286). En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo De Justicia, en decisión no. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, señaló: “…el derecho a la libertad personal surge como una obligación del estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cuando el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…”. Prosiguiendo con lo anterior, en el sistema penal acusatorio imperante en la República Bolivariana de Venezuela, la premisa fundamental radica en el estado de libertad resultando este inviolable, siendo la regla por excelencia y excepcionalmente cuando las circunstancias lo ameriten, se podrá decretar alguna medida de coerción personal, sobre la base de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ponderando el o la jurisdicente, el peligro de fuga, la presunción de inocencia, la magnitud del daño causado, así como la posible pena a imponer. Por ello, para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, las cuales deben ser ponderadas no sólo en atención a la ubicación del domicilio del imputado, sino bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual permitirá al juez o jueza de control luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida de coerción personal a imponer. Por corolario de estas premisas, estas jurisdicentes consideran que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por el órgano jurisdiccional, si bien como previamente se apuntó, existe un hecho punible como lo es el delito de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 59 de le Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano, el cual merece pena privativa de libertad, así como elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad penal de los ciudadanos CLEMENTE SEGUNDO MOSQUERA ROMERO y LEONARDO ANTONIO MOSQUERA ROMERO, igualmente al hacer un análisis del caso particular de las circunstancias que rodean la presunta participación de los mencionados ciudadanos en los hechos que se investigan, así como el cambio de calificación realizada por esta Alzada en virtud de los hechos traídos a este conocimiento, es por lo que en base a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, proporcionalidad y estado de libertad, establecidos en los artículos 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, se estima que aún cuando se encuentran acreditados todos los extremos contenidos en el artículo 236 ejusdem, ello no es óbice, para que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida de coerción personal menos gravosa, por lo cual lo procedente es decretar medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad. Por las consideraciones realizadas, en aras de salvaguardar el principio de celeridad procesal, así como en uso de las atribuciones que tiene como órgano revisor, esta Alzada procede a dictar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad a favor de los ciudadanos CLEMENTE SEGUNDO MOSQUERA ROMERO y LEONARDO ANTONIO MOSQUERA ROMERO referidas a la presentaciones periódica cada treinta (30) días por ante el sistema automatizado de presentaciones llevados por el departamento de alguacilazgo y Presentación de dos (02) personas que se comprometan como fiadores solidarios de los imputados de actas, quienes deberán, cada uno, cumplir con los requisitos de Ley, conforme lo establece el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a las previsiones del artículo 242 ordinales 3 y 8 ejusdem, ello en atención a los principios de proporcionalidad. Así se decide.- En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, este tribunal de alzada considera que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho JESÚS ENRIQUE BELANDRIA, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 51.767, actuando como defensor privado de los ciudadanos CLEMENTE SEGUNDO MOSQUERA ROMERO y LEONARDO ANTONIO MOSQUERA ROMERO y SE CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión impugnada, y en consecuencia, realiza cambio de calificación jurídica a los hechos por el delito de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 59 de le ley orgánica de precios justos, y se otorgan medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad a favor de los ciudadanos CLEMENTE SEGUNDO MOSQUERA ROMERO y LEONARDO ANTONIO MOSQUERA ROMERO de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del código orgánico procesal penal, referidas a la presentaciones periódica cada TREINTA (30) días por ante el sistema automatizado de presentaciones llevados por el departamento de alguacilazgo y Presentación de dos (02) personas que se comprometan como fiadores solidarios de los imputados de actas, quienes deberán, cada uno, cumplir con los requisitos de Ley, conforme lo establece el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo acatar cada una de las imputadas las obligaciones impuestas, so pena de serle revocada, conforme a la ley, ello en atención a los principios de proporcionalidad y se ordena al la libertad de los ciudadanos referidos ut supra. Y así se declara. V DISPOSITIVA En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho JESÚS ENRIQUE BELANDRIA, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 51.767, actuando como defensor privado de los ciudadanos CLEMENTE SEGUNDO MOSQUERA ROMERO y LEONARDO ANTONIO MOSQUERA ROMERO. SEGUNDO: REVOCA PARCIALMENTE la decisión de fecha 12 de enero de 2015, dictada por el Juzgado Primero Itinerante de los Juzgados de Primera Instancia Estadal Y Municipal en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas. TERCERO: MODIFICA la calificación jurídica a los hechos objeto de esta investigación por el delito de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de la colectividad y El Estado Venezolano. CUARTO: SUSTITUYE, la medida acordada y en consecuencia, se otorga las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad a favor de los ciudadanos CLEMENTE SEGUNDO MOSQUERA ROMERO y LEONARDO ANTONIO MOSQUERA ROMERO por la presunta comisión de los delitos de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 59 de le Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentaciones periódica cada TREINTA (30) días por ante el sistema automatizado de presentaciones llevados por el departamento de alguacilazgo y Presentación de dos (02) personas que se comprometan como fiadores solidarios de los imputados de actas, quienes deberán, cada uno, cumplir con los requisitos de Ley, conforme lo establece el artículo 244 ejusdem, debiendo acatar los imputados las obligaciones impuestas, so pena de serle revocada, conforme a la ley. QUINTO: Se ordena al Tribunal de instancia una vez consignados los recaudos ejecutar la fianza. Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero Itinerante de los Juzgados de Primera Instancia Estadal Y Municipal en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes. Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los diecinueve (19) de marzo de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación. LAS JUEZAS PROFESIONALES DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS Presidenta de la Sala-Ponente YOLEYDA MONTILLA FEREIRA EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ LA SECRETARIA JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 175-15 de la causa No. VP03-R-2014-000289. LA SECRETARIA JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA