TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 13 de marzo de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: VP03-R-2015-000262
ASUNTO : VP03-R-2015-000262

DECISIÓN: Nº 098-15

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES ELIDA ELENA ORTIZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del Derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY, Fiscal Provisorio Décimo Sexto con Competencia Plena del Ministerio Público con sede en santa Bárbara de Zulia; contra la decisión N° 1558-2014, emitida en fecha 20 de diciembre de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara de Zulia; mediante la cual desestimó la imputación efectuada por la Vindicta Pública, respecto al delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, a favor del ciudadano JOSÉ DEL CARMEN ORTEGA ARDILA, titular de la cédula de identidad N° 19.439.725, siendo decretada su libertad plena y sin restricciones; por no evidenciarse cubiertos los supuestos de ley establecidos en el numeral 1 del artículo 236, así como el contenido de la norma prevista en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ingresó la presente causa en fecha 20 de febrero de 2015 y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional ELIDA ELENA ORTIZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 27 de febrero de 2015, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR EL ABG. ROBERT JOSÉ MARTÍNZ GODOY, FISCAL PROVISORIO DÉCIMO SEXTO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL CON COMPETENCIA PLENA Y SEDE EN SANTA BÁRBARA DE ZULIA

En primer lugar, la representación fiscal refiere el contenido del artículo 4 de la Ley Adjetiva Penal, en virtud de la cual destaca que la función del órgano subjetivo penal, debe ser autónoma e independiente, lo cual debe obedecer al Derecho y la Justicia y en tal sentido, denuncia que en el presente asunto, la instancia emitió una decisión inmotivada, al considerar que el “chip“ detentado por el ciudadano JOSÉ DEL CARMEN ORTEGA ARDILA, no fue creado, capturado, duplicado o alterada su data o la del sistema y bajo tal argumento, desestimó la imputación del delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS atribuido al encausado de marras.

De seguidas, el recurrente refiere el contenido de la sentencia N° 27-11, proferida por esta Alzada en fecha 27 de enero de 2011, por lo cual cuestiona cómo el órgano decisor de instancia desestimó la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, si el proceso se encuentra en su fase primigenia y “…lógicamente y para que la afirmación del sentenciador sea válida resulta necesario que conste la información del Ministerio del Poder Popular de Petróleo y Minería quien indicará a que vehículo corresponde el chip que persona lo tramitó y si el imputado hizo uso o no de él…”; destacando en ese sentido, que la norma sustantiva penal, en su último aparte, determina que también es autor del ilícito, quien sin haber tomado parte en los hechos anteriores, adquiera o comercialice el chip.

Por su parte, destaca el apelante, que los aludidos chips, han sido implementados en el Estado Venezolano, con la finalidad de contrarrestar el contrabando de combustible, principalmente en las zonas fronterizas y si bien, el mecanismo de control implementado para las motocicletas, resulta portátil, sin embargo la tarjeta inteligente, según criterio de la representación fiscal, debe ser portada por el propietario del automotor y no por un tercero; por lo que el solo hecho que el procesado de marras detentara éste instrumento inteligente, sin ser el titular del mismo, es razón suficiente para presumir su actuar como contrabandista y en tal razón, hace mención al contenido de la norma prevista en el artículo 17 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, la cual establece penas en relación a los individuos que se apropien indebidamente de tarjetas inteligentes.

Por su parte, sostiene que la instancia, de forma errónea indicó que la razón que motivó su decisión en cuanto a la desestimación del delito a favor del encausado, tuvo lugar a la carencia de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, argumento que resulta contradictorio para quien impugna la decisión hoy puesta a consideración de esta Alzada, toda vez que tal como lo señaló ut supra, la presente etapa del proceso en curso, tiene como objeto precisamente, la investigación de las circunstancias que dieron origen al caso bajo examen, a los fines de establecer si en efecto, el tipo penal se configuró o no.

Por último, la Vindicta Pública requiere de esta Alzada, la declaratoria con lugar del escrito recursivo interpuesto y en consecuencia, la nulidad del acto de presentación de imputados, con el fin que un órgano subjetivo distinto, se pronuncie con prescindencia de los vicios detectados.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTA, POR PARTE DE LA ABG. RUBIA ELENA COY CORTÉZ, DEFENSORA PRIVADA DE AUTOS

Como punto previo, la defensa de autos relata que el alegato principal planteado por el Ministerio Público, se centra en impugnar que el chip es un mecanismo utilizado para penalizar el contrabando de combustible y por tal circunstancia considera ajustada la imputación efectuada por la Fiscalía del Ministerio Público, sin embargo, la defensa de autos señala que del escrito recursivo, no se verifica la denuncia a la transgresión del debido proceso y la Tutela Judicial Efectiva, aludiendo de igual forma el contenido de la sentencia ° 27-11, proferida por esta Alzada en fecha 27 de enero de 2011.

Pese a lo argüido por la Vindicta Pública, la profesional del Derecho que da contestación al escrito de apelación de autos, señala que el fallo hoy puesto a consideración de esta Alzada, fundamenta la carencia de elementos de convicción que hagan presumir la participación del imputado de marras en los hechos que se le imputan; por lo que destaca que el actuar de la Vindicta Pública debe ser de buena fe y en ese sentido, investigar las circunstancias del caso en particular con el objeto de establecer la veracidad de los hechos, sin que ello implique el menoscabo del procesado al pretender que el mismo es culpable, sin que existan hasta el momento, elementos que hagan presumir lo propio y a tal respecto, cita un extracto de la decisión recurrida.

Así las cosas, estima la defensora privada de autos, que en el caso sub examine, no se cumple con el requisito previsto en el 236.2 de la Ley Adjetiva Penal, referido a la existencia de un hecho punible, por lo que el auto fundado emitido por la instancia, resulta debidamente motivada.

Finalmente, la defensa técnica solicita sea declarado sin lugar el escrito recursivo planteado por el Ministerio Público y en consecuencia sea ratificada la decisión recurrida.

CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa que el escrito recursivo interpuesto está dirigido a impugnar la decisión N° 1558-2014, emitida en fecha 20 de diciembre de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara de Zulia y en tal sentido plantea el recurrente como único motivo de impugnación; que la fundamentación esgrimida por el órgano decisor de instancia en el fallo impugnado, resulta errónea puesto que el hecho que el procesado no haya creado, capturado, duplicado o alterado la data propiamente, del sistema mediante el cual se genera la tecnología para el control y penalización en caso de existir contrabando de combustible, no implica que éste no deba ser investigado bajo la imposición de medidas de coerción personal mediante las cuales se garanticen las resultas del proceso, pues será precisamente la etapa primigenia del proceso penal instaurado, la que determine la realidad jurídica, o cual tendrá lugar al cabo de la investigación que practique el Ministerio Público; tomando en cuenta que el mismo detentaba una tarjeta inteligente para el control del suministro de combustible, que no se encontraba a su nombre.

Ahora bien, analizado por esta Sala el único motivo de impugnación formulado por el recurrente, es por lo que este Cuerpo Colegiado considera preciso emitir pronunciamiento bajo los siguientes presupuestos:

Por su parte, el delito de Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos, atribuido por el Ministerio Público, durante el acto de presentación de imputados, se encuentra previsto en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, el cual a continuación se transcribe:
Artículo 16. “Toda persona que por cualquier medio cree, capture, grabe, copie, altere, duplique o elimine la data o información contenidas en una tarjeta inteligente o en cualquier instrumento destinado a los mismos fines; o la persona que mediante cualquier uso indebido de tecnología de información, cree, capture, duplique o altere la data o información en un sistema con el objeto de incorporar usuarios, cuentas, registros o consumos inexistentes o modifique la cuantía de éstos, será penado con prisión de cinco a diez años y multa de quinientas a mil unidades tributarias.
En la misma pena incurrirá quien, sin haber tomado parte en los hechos anteriores, adquiera, comercialice, posea, distribuya, venda, o realice cualquier tipo de intermediación de tarjetas inteligentes o instrumentos destinados al mismo fin, o de la data o información contenidas en ellos o en un sistema”.

Así se tiene que la norma sustantiva contenida en la Ley Especial, consta de tres (3) supuestos que serán explanados a continuación:

En el encabezado del artículo in comento, puede delimitarse que la actuación del sujeto activo, se encuentra dirigida a obtener una copia, modificar, duplicar o eliminar la información que contenga el instrumento inteligente, lo cual presupone que el individuo haya tenido acceso propiamente al sistema utilizado por el Estado para emitir dichas tarjetas, de manera fraudulenta y sin autorización alguna, no fungiendo necesariamente como personal autorizado para ello y en este caso, haya adulterado la información contenida en el instrumento de control de suministro de combustible antes mencionado.

Por su parte, se tiene del segundo supuesto del artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, que el sujeto activo haya utilizado indebidamente un sistema de tecnología con el objeto de capturar, sustraer del sistema original, duplicar o modificar información de una tarjeta inteligente, con la finalidad de incorporar nuevos datos, usuarios, cuentas, registros o consumos al sistema original, de casos inexistentes.

Por último, se verifica una tercera y última conducta típica adicional, en la cual encuadra la conducta exteriorizada por cualquier individuo que sin haber participado de las situaciones anteriormente aludidas, adquiera, comercialice, posea, venda, distribuya o sea parte intermediaria de tarjetas inteligentes o instrumentos distintos al mismo fin, o de la data o información contenidas en ellos o en un sistema.

Respecto a la última situación tipificada como conducta delictual en la norma sustantiva bajo examen, deben estos juzgadores advertir que la “posesión”, de la tarjeta inteligente se entiende como la tenencia de este instrumento inteligente a nombre del individuo que la parte, que la parte cuya expedición fraudulenta sea el resultado de alguna de las conductas tipificadas en el encabezado del artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, constituyendo este ciudadano, el último eslabón de la cadena que se inicia tras la configuración de las conductas previstas en el encabezado del referido artículo.

Una vez analizada de manera minuciosa, la norma sustantiva prevista en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, advierte este Cuerpo Colegiado, que de la revisión de las actuaciones que comporta el presente asunto penal, se constata que en efecto, el ciudadano JOSÉ DEL CARMEN ORTEGA ARDILA se encontraba en posesión de la tarjeta de numeración 9900084835, la cual indicó, pertenece a su primo y efectivamente no correspondía al automotor de su propiedad, a saber, tipo: MOTO, marca: MD, modelo: CONDOR, color: NEGRO, clase: MOTOCICLETA, placa: AD5Y53V, sin embargo el mismo no se encontraba haciendo uso del instrumento inteligente, puesto que el mismo fue detenido por los efectivos militares, mientras se desplazaba por la carretera nacional Machiques-Colón, en sentido Casigua El Cubo, por lo que uno de los efectivos se trasladó hasta la estación de servicios ubicada en Casigua El Cubo y al exponer esta tarjeta, ante la máquina correspondiente, resultó que la misma no correspondía al automotor propiedad del hoy procesado, situación que llama poderosamente la atención de esta Alzada, pues tal como se indicó, el ciudadano JOSÉ DEL CARMEN ORTEGA ARDILA no se encontraba suministrando gasolina a su vehículo al ser aprehendido y en todo caso, si los efectivos aprehensores sospecharan que éste lo portaba para ser utilizado de manera ilegal este instrumento, debían constatar al menos la estación de servicio en la cual presumen, fue suministrado combustible al vehículo del encausado, aunado al hecho de que no existe denuncia alguna, que apunte a que el procesado, haya hecho uso de la tarjeta inteligente de una manera alejada a lo permitido por la Ley Especial o que ésta se encuentre denunciada como robada.

Ahora bien, esta Instancia Superior considera relevante, verificar los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece específicamente, los requisitos necesarios para el decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
Así las cosas, constatan quienes aquí deciden, que la decisión hoy impugnada, deviene de la consideración y análisis de un significativo y categórico conjunto de elementos de convicción que fueron tomados en cuenta por el A quo, en virtud de los cuales, hasta los momentos no se subsume la actuación del ciudadano JOSÉ DEL CARMEN ORTEGA ARDILA en el delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS que fuera imputado por quien detenta la acción punitiva en nombre del Estado; de manera que mal podía el juez conocedor de instancia, imponer una medida de coerción personal contra el mismo, si tal como lo indicó, en el caso sub examine, no se determina la existencia de una conducta reprochable necesaria para el cumplimiento del supuesto contenido en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al no determinarse tal supuesto, mucho menos pueden existir elementos de convicción que acrediten la participación del sujeto en la comisión de un hecho punible y menos aún, la presunción razonable del peligro de fuga, por cuanto los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal deben coexistir de manera concurrente.

De tal manera que, en virtud de las consideraciones anteriormente planteadas por esta Sala de Alzada, se evidencia que el juez A quo efectivamente verificó la carencia de los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, para estimar que en el presente caso no puede estimarse la presunta comisión de un hecho punible, por lo que en relación a la supuesta carencia de motivación observados por la parte apelante en el acta en la cual, la instancia desestimara la precalificación jurídica atribuida por la Vindicta Pública, constata esta Sala de Alzada que el misma, al momento de resolver sobre lo planteado por la representación Fiscal y consecuentemente, por la defensa del ciudadano JOSÉ DEL CARMEN ORTEGA ARDILA, efectivamente determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, los fundamentos de hecho y de Derecho que hicieron factible el decreto de libertad sin restricciones del encausado, sin que ello conculque las facultades con las que cuenta el Ministerio Público, de investigar en la presente causa, la presunta comisión de algún hecho punible, tal como lo consagra el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo cual no le asiste la razón al recurrente con respecto a la presente denuncia, pues de actas se desprende que hubo evidente motivación en el fallo proferido por el órgano decisor de instancia que desestimó el delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS. ASÍ SE DECLARA.

En el marco de las observaciones anteriormente esgrimidas, esta Alzada determina que no existe en el presente asunto penal violación alguna a derechos de rango constitucional, ni procesal que hagan procedente la revocatoria del fallo recurrido; en consecuencia, resulta improcedente el decreto de una medida de coerción personal contra el imputado de autos, toda vez que, como fue indicado por la Instancia en su decisión, en el caso de marras no se encuentran satisfechos los extremos previstos en el artículo 236 ejusdem, para la procedencia del dictamen de la medida que fuera requerida por el Ministerio Público durante el acto de presentación de imputados.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de Derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del Derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY, Fiscal Provisorio Décimo Sexto con Competencia Plena del Ministerio Público con sede en santa Bárbara de Zulia; contra la decisión N° 1558-2014, emitida en fecha 20 de diciembre de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara de Zulia. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del Derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY, Fiscal Provisorio Décimo Sexto con Competencia Plena del Ministerio Público con sede en santa Bárbara de Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 1558-2014, emitida en fecha 20 de diciembre de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara de Zulia; mediante la cual desestimó la imputación efectuada por la Vindicta Pública, respecto al delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, a favor del ciudadano JOSÉ DEL CARMEN ORTEGA ARDILA.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara de Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dra. ELIDA ELENA ORTIZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente

ABOG. NORMA MARÍA TORRES QUINTERO
La Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nº 098-15 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. NORMA MARÍA TORRES QUINTERO

EEO/yjdv*
VP03-R-2015-000262