TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO QUINTO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, 17 de marzo de 2015
204° y 155°

ASUNTO No. VP02-P-2013-007679

CAUSA N° 5J-988-15

DECISIÓN N° 033-15

Vista el escrito incoado ante la Unidad de Recepción y Distribución del Departamento del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 10-03-2015, por la Abg. AURELINA URDANETA LEON, Defensora Pública Undécima Penal Ordinaria, obrando en su condición de Defensora del acusado LEOPOLDO JOSÉ VÍLCHEZ ABREU, mediante el cual solicita la nulidad absoluta del escrito de acusación fiscal así como de todos aquellos actos que lo suceden y ordene la reposición de la causa a los fines de que se proceda a realizar formal imputación al ciudadano LEOPOLDO JOSÉ VILCHEZ ABREU, con respecto al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, en virtud de la modificación realizada por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 06-05-2013; este Tribunal para resolver procede a realizar las siguientes consideraciones:

I. DE LA SOLICITUD INTERPUESTA POR LA DEFENSA DE AUTOS:

La defensa de autos, ejercida por la ciudadana Abg. AURELINA URDANETA LEON, Defensora Pública Undécima Penal Ordinaria, obrando en su condición de Defensora del acusado LEOPOLDO JOSÉ VÍLCHEZ ABREU, interpuso escrito en los siguientes términos:

“Cursa ante ese Tribunal de Juicio a su cargo, la causa seguida a mi representado, ciudadano LEOPOLDO JOSE VILCHEZ ABREU, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de ROBERTO PORTILLO PERDOMO, PORTE ILÍCITO DE ARMA y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 277 y 218 del Código Penal, cometidos en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO.
ANTECEDENTES DEL CASO
En fecha 0903-13, se celebró acto de presentación del imputado LEOPOLDO JOSÉ VILCHEZ ABREU, ante el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano JOSÉ DAVID MACHADO, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana MAGDA GÓMEZ, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de PERSONA POR IDENTIFICAR, LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano DANIEL RODRÍGUEZ, PORTE ILÍCITO DE ARMA y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 277 y 218 del Código Penal, cometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; procediendo el Tribunal de Control a decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a lo previstos en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 15-03-13, esta Defensa interpuso escrito contentivo de recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 09-03-13, por el Juzgado sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad a mi representado.
En fecha 06-05-13, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, según decisión N° 126-13, con ponencia de la Jueza Elida Elena Ortiz, declaró parcialmente con lugar el recurso de Apelación interpuesto por la defensa, y modificó la imputación del delito de ROBO AGRAVADO, cometido en perjuicio de PERSONA POR IDENTIFICAR, por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 de Código Penal.
En fecha 23-04-13, la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, presentó formal acusación en contra del imputado LEOPOLDO JOSÉ VILCHEZ ABREU, por considerarlo autor de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ROBERTO PORTILLO PERDOMO, PORTE ILÍCITO DE ARMA y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 277 y 218 del Código Penal, cometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, y con respecto a los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano JOSÉ DAVID MACHADO, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana MAGDA GÓMEZ, y LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano DANIEL RODRÍGUEZ, decidió mantener la averiguación abierta, señalando que la representación fiscal continuaría con la investigación.
En fecha 16-05-13, esta defensa técnica interpuso escrito de Contestación a la Acusación Fiscal, solicitando en primer término, la NULIDAD ABSOLUTA del acto Conclusivo, y por otra parte, solicitando la declaratoria con lugar de excepciones opuestas, con la consecuencia jurídica de la Desestimación de la Acusación Fiscal y el Sobreseimiento de la Causa.
En fecha 20-11-14, el Juzgado Sexto de Control celebra la audiencia preliminar, procediendo a declarar sin lugar la solicitud de Nulidad interpuesta por la defensa, así como también declaró sin lugar las excepciones opuestas, decretando el auto de apertura a juicio, transcurriendo la audiencia omitiendo por completo la modificación en cuanto a la calificación jurídica realizada por la Sala N°2 de la Corte de Apelaciones.
Es importante destacar, que el imputado de autos, lleva más de dos (02) años privado de su libertad, por causas no imputables a éste, y de la revisión exhaustiva de la causa se observa que a lo largo del proceso se han verificado una cantidad considerable de diferimientos, ocurridos en la fase intermedia, por motivos igualmente no atribuibles al imputado de autos, y en muchos casos, por motivos que no se encuentran justificados en actas, provocando una dilación indebida que atenta contra el debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva. Aun así, consta en actas, la solicitud de prórroga interpuesta por el Ministerio Público para el mantenimiento de la medida cautelar de privación judicial de libertad, por un lapso de dos (02) años más, la cual fue declarada con lugar por ese juzgado de Juicio a su cargo.
Considerando la defensa, que vista la modificación realizada por la Sala N° 2 de la Corte se Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, la medida cautelar de privación que actualmente pesa sobre el imputado LEOPOLDO JOSÉ VILCHEZ ABREU, resulta desproporcionada, tomando en consideración la magnitud del daño causado y la pena prevista para los delitos, que luego de la referida modificación, quedaron establecidos como APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 277 y 218 del Código Penal, cometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, tipos penales éstos, cuya pena no excede de ocho (O8) años, como lo establece el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al Procedimiento para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves; ello en virtud de que el Ministerio Público presentó acusación formal en contra del imputado por los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal cometido en perjuicio del ciudadano ROBERTO PORTILLO PERDOMO, PORTE ILÍCITO DE ARMA y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 277 y 218 del Código Penal, cometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, omitiendo la modificación en cuanto al cambio de calificación de ROBO AGRAVADO a APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, y con respecto a los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano JOSÉ DAVID MACHADO, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana MAGDA GÓMEZ, y LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano DANIEL RODRÍGUEZ, decidió mantener la averiguación abierta, señalando que la representación fiscal continuaría con la investigación.
Por los argumentos antes esgrimidos, esta defensa acude ante ese Tribunal de Juicio a su cargo, y el cual actualmente conoce de a causa seguida a mi representado, haciendo de su conocimiento que el proceso se encuentra viciado de nulidad por las razones de derecho ya planteadas, observando que se evidencia una violación flagrante al debido proceso, al derecho a la libertad, al derecho a la defensa y a a tutela judicial efectiva, solicitando examine los alegatos de esta defensa contrastados con las actas que conforman la causa, y proceda a decretar la NULIDAD ABOSOLUTA, del escrito de acusación Fiscal, y todos los actos que lo suceden, y se reponga la causa al estado de que el Ministerio Público proceda a imputar a mi representado el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, y proceda nuevamente a emitir el acto conclusivo correspondiente.
Así mismo, observando que el imputado de autos ha permanecido privado de su libertad por un lapso superior a los dos (02) años, por los motivos que ya fueron señalados, y los cuales no pueden atribuírsele a éste, y en aras de garantizar los derechos y garantías constitucionales que asisten a mi representado, con la finalidad de que pueda afrontar su proceso en libertad, solicito con todo respeto a ese Tribunal a su cargo, se constituya en sede constitucional, y acuerde una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a favor del ciudadano LEOPOLDO JOSÉ VILCHEZ ABREU, conforme a lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que para los delitos por los cuales el Ministerio Público presentó acusación formal y en consideración a la decisión dictada por la sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, es susceptible la aplicación de la medida cautelar antes aludida.
TERCERO
Por as razones antes expuestas, esta defensa solicita con todo respeto a ese Tribunal de Juicio a su cargo, haciendo uso de las facultades que le confiere la ley, garantizando los derechos constitucionales y procesales que asisten al acusado LEOPOLDO JOSÉ VILCHEZ ABREU, DECLARE LA NULIDAD DEL ESCRITO DE ACUSACIÓN FISCAL, ASÍ COMO DE TODOS AQUELLOS ACTOS QUE LO SUCEDEN, Y ORDENE LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA, a los fines de que se proceda a realizar formal imputación al ciudadano LEOPOLDO JOSÉ VILCHEZ ABREU, con respecto al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en virtud de la modificación realizada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del estado Zulia, en fecha 0605-13. Así mismo, solicito al Tribunal, acuerde a favor del imputado de autos, una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, conforme a lo previsto en el articulo 242 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, y le sea restituido el derecho a la libertad conforme a lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acordando su inmediata libertad.”.
I. BREVE RESUMEN DEL PRESENTE PROCESO PENAL:

En fecha 09-03-2013, se llevó a efecto ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Acto de Presentación de Imputado mediante el cual dicho tribunal acordó la aplicación de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del hoy acusado JOSÉ GREGORIO PERDOMO ZUNIAGA, titular de la cédula de identidad No. V-21.236.024, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano JOSÉ DAVID MACHADO, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana MAGDA GÓMEZ; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de persona por identificar, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 277 y 218 del Código Penal Venezolano, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 ejusdem, en perjuicio de DANIEL RODRÍGUEZ.
En fecha 23/04/2013, se recibió procedente de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, escrito de acusación fiscal, en contra del acusado LEOPOLDO JOSÉ VILCHEZ ABREU, por los delitos como AUTOR en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de ROBERTO PORTILLO PERDOMO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 277 y 216 del Código Penal Venezolano, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Fijándose la audiencia preliminar para el día 23-05-2013.
En fecha 23-05-2013, se difirió para el día 11-06-2013, el acto de Audiencia Preliminar por inasistencia de la víctima cuya resulta no constaba en actas y por falta de traslado del acusado.
En fecha 11-06-2013, se difiere nuevamente el acto de audiencia preliminar, para el día 10-07-2013, en virtud de la inasistencia de la víctima cuya resulta no constaba en actas.
En fecha 10-07-2013, se difiere por tercera vez el acto de Audiencia Preliminar, para el día 01-08-2013, por la inasistencia de la víctima cuya resulta no constaba en actas y por falta de traslado del acusado.
En fecha 01-08-2013 se difiere por cuarta vez el Acto de Audiencia Preliminar, por la inasistencia de la víctima y la falta de traslado del imputado así como por la inasistencia de la fiscal del Ministerio Público quien se excusó por encontrarse en audiencia en la Sala N° 9, quedando fijada así para el día 08-08-2013.
En fecha 08-08-2013, se difirió para el 21-08-2013 el acto de Audiencia Preliminar, en virtud de la incomparecencia de la víctima y la falta de traslado del imputado.
En fecha 21-08-2013, se difirió el acto para el día 09-09-2013 en virtud de la incomparecencia de la víctima JOSÉ DAVID MACHADO de quien no constaba en actas la resultas de la boleta y de la víctima ROBERTO PORTILLO, de quien no constaba dirección de domicilio para proceder a su notificación.
En fecha 09-09-2013, se difirió para el día 26-09-2013 el Acto de Audiencia Preliminar, por la incomparecencia de las víctimas JOSÉ DAVID MACHADO y ROBERTO PORTILLO, de quienes no constaba en actas las resultas de las boletas.
En fecha 26-09-2013, se difirió para el día 15-10-2013 el acto de audiencia preliminar por la incomparecencia de la víctima ROBERTO PORTILLO, de quien no constaba en actas las resultas de las boletas.
En fecha 15-10-2013, se difirió para el día 05-11-2013 el acto de audiencia preliminar por la incomparecencia de la víctima ROBERTO PORTILLO, con quien el tribunal se comunicó telefónicamente manifestando el mismo estar en Lagunillas no poder trasladarse y no tener inconveniente en que el acto se hiciere sin su presencia, observándose además que JODE DAVID MACHADO, es víctima de unos de los delitos que aunque fueron imputados en el acto de individualización, no así se procedió a su acusación estando abierta la misma en relación al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.
En fecha 05-11-2013, se difirió para el 19-11-2013 el acto de Audiencia Preliminar, en virtud de la incomparecencia de la víctima y la falta de traslado del imputado.
En fecha 19-11-2013, se difirió para el 11-12-2013 el acto de Audiencia Preliminar, en virtud de la incomparecencia de la víctima y la falta de traslado del imputado.
En fecha 20-12-2013, mediante auto, se difirió el acto fijado para el día 11-12-2013, para el 20-01-2014, en virtud de haberse celebrado el Día Nacional del Juez.
En fecha 22-01-2014, mediante auto, se difirió el acto fijado para el día 20-01-2014, para el 31-01-2014, sin mencionar dicho auto las razones de diferimiento.
En fecha 05-02-2014, mediante auto, se difirió el acto fijado para el día 31-01-2014, para el 27-02-2014, en virtud de que el tribunal se encontraba trasladado y constituido en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, dentro del Plan de Celeridad Procesal.
En fecha 10-03-2014, mediante auto, se difirió el acto fijado para el día 27-02-2014, para el 01-04-2014, en virtud de haberse declarado como no laborable por el Presidente de la República.
En fecha 04-04-2014, mediante auto, se difirió el acto fijado para el día 01-04-2014, para el 12-05-2014, en virtud de que el tribunal no dio despacho por razones no explicadas en el auto.
En fecha 06-06-2014, mediante auto, se difirió el acto fijado para el día 12-05-2014, para el 12-06-2014, en virtud de que el tribunal no dio despacho por razones no explicadas en el auto.
En fecha 02-07-2014, mediante auto, se difirió el acto fijado para el día 12-06-2014, para el 15-07-2014, en virtud de que el tribunal no dio despacho por razones no explicadas en el auto.
En fecha 15-07-2014, se difirió el acto fijado para el día 14-08-2014, en virtud de la falta de traslado del imputado y de la inasistencia de la víctima.
En fecha 14-08-2014, se difirió el acto para el día 09-09-2014, en virtud de la falta de traslado del imputado y de la inasistencia de la víctima, observándose que ya para esta fecha el imputado se encontraba detenido en el Comando de Patrulleros de la CPBEZ.
En fecha 09-09-2014, se difirió la Audiencia Preliminar para el día 07-10-2014, en virtud de la falta de traslado del imputado y de la inasistencia de la víctima, siendo la víctima notificada el ciudadano JOSÉ DAVID MACHADO.
En fecha 07-10-2014, se difirió la Audiencia Preliminar para el día 29-10-2014, en virtud de la falta de traslado del imputado y de la inasistencia de la víctima, colocándose en este momento notificación al ciudadano JOSÉ DAVID MACHADO a las puertas del tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 29-10-2014, se difirió para el día 20-11-2014 el acto de Audiencia Preliminar, en virtud de la incomparecencia de la víctima.
En fecha 29-10-2014, se difirió para el día 20-11-2014 el acto de Audiencia Preliminar, siendo esta última fecha en la cual efectivamente se cumplió con el Acto de Audiencia Preliminar, acto en el cual se admitió totalmente el escrito acusatorio por los delitos de AUTOR en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de ROBERTO PORTILLO PERDOMO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionados en los artículos 277 y 216 del Código Penal Venezolano, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
En fecha 27-02-2014, es recibida la presente causa ante este juzgado de juicio, fijándose la audiencia para el día 19-03-2015.

II. DE LA MOTIVACIÓN PARA RESOLVER:

Estudiadas como han sido todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa, de la misma se evidencia que la defensa plantea su nulidad en base a dos elementos claramente definidos:
El primero de ellos relacionado al hecho de una vez interpuesto el escrito de apelación en contra de la decisión No. 213-13, de fecha 09-03-2013, mediante la cual el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Acto de Presentación de Imputado acordó la aplicación de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del hoy acusado JOSÉ GREGORIO PERDOMO ZUNIAGA, titular de la cédula de identidad No. V-21.236.024, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano JOSÉ DAVID MACHADO, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana MAGDA GÓMEZ; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de persona por identificar, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 277 y 218 del Código Penal Venezolano, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 ejusdem, en perjuicio de DANIEL RODRÍGUEZ; la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante decisión No. 126-13, de fecha 06-05-2013 acordó:
“DISPOSITIVA

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECLARA:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho AURELINA URDANETA, Defensora Pública Décima con competencia Penal Ordinario, adscrita a la Defensa Publica del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del imputado LEOPOLDO JOSÉ VILCHEZ ABREU, a quien se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano JOSÉ DAVID MACHADO; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana MAGDA GOMEZ; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de PERSONA POR IDENTIFICAR; LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, cometido en perjuicio de DANIEL GOMEZ; PORTE ILICITO DE ARMA y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 277 y 218 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 213-13, de fecha 09 de Mazo de 2013, dictada por el Juzgado de Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, entre otras cosas, declaró la flagrancia en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, decretó en contra del imputado LEOPOLDO VILCHEZ Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, modificando la imputación del delito de ROBO AGRAVADO cometido en cometido en perjuicio de PERSONA POR IDENTIFICAR, por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.
Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes”.

Siendo que a criterio de la defensa en lo que a este aspecto respecta, que el Juzgado Sexto de Control, procedió a declarar sin lugar la nulidad interpuesta por la defensa en base a las denuncias argüidas, omitiendo por completo la decisión de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones y la modificación a la calificación jurídica por dicha Sala producida en la decisión transcrita ut supra.
Como segundo punto de denuncia planteada por la defensa y como consecuencia jurídica de la nulidad requerida, la misma aduce; basada en el hecho de que su defendido lleva detenido más de dos años, no existiendo dentro de las precalificaciones jurídicas a él atribuidas delitos graves sino delitos que pudieron haberse sometido al procedimiento por delitos menos graves, se acuerde a favor del mismo una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Ahora bien, procede este Juzgador a analizar las denuncias incoadas por la defensa de la siguiente forma:
Constituye un hecho cierto e indubitado, que ocurrieron tres eventos dentro del presente proceso claramente diferenciados uno del otro; a saber:
1) En fecha 09-03-2013, se llevó a efecto acto de individualización ante el Juzgado Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, acordando dicho tribunal la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del hoy acusado JOSÉ GREGORIO PERDOMO ZUNIAGA, acto en el cual se le atribuyó la presunta comisión de los delitos de:
a) HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano JOSÉ DAVID MACHADO;
b) ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana MAGDA GÓMEZ;
c) ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de persona por identificar (para el momento);
d) PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO;
e) RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y;
f) LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 ejusdem, en perjuicio de DANIEL RODRÍGUEZ.
2) En fecha 23-04-2013, fue recibido por la Unidad de Recepción y Distribución del Departamento del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, procedente de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, escrito de acusación fiscal, en contra del acusado LEOPOLDO JOSÉ VILCHEZ ABREU, a quien se le atribuyó la autoría en la comisión de los delitos de:
a) ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de ROBERTO PORTILLO PERDOMO;
b) PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y;
c) RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 216 (sic) del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Asimismo, en relación a los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de MAGDA GÓMEZ; HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 80 todos del Código Penal, cometido en perjuicio de JOSÉ DAVID MACHADO y; LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del texto sustantivo penal, en perjuicio de DANIEL RODRÍGUEZ, la respresentación fiscal indicó que continuaba la investigación sobre ellos por lo que dejaba abierta la misma, sin indicar cuáles fueron las razones de dicha determinación.
3) En fecha 06-05-2013, mediante decision No. 126-13, la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y ante una apelación interpuesta por la defensa en contra el acto de individualización de imputado, acordó:
“PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho AURELINA URDANETA, Defensora Pública Décima con competencia Penal Ordinario, adscrita a la Defensa Publica del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del imputado LEOPOLDO JOSÉ VILCHEZ ABREU, a quien se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano JOSÉ DAVID MACHADO; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana MAGDA GOMEZ; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de PERSONA POR IDENTIFICAR; LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, cometido en perjuicio de DANIEL GOMEZ; PORTE ILICITO DE ARMA y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 277 y 218 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 213-13, de fecha 09 de Marzo de 2013, dictada por el Juzgado de Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, entre otras cosas, declaró la flagrancia en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, decretó en contra del imputado LEOPOLDO VILCHEZ Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, modificando la imputación del delito de ROBO AGRAVADO cometido en cometido en perjuicio de PERSONA POR IDENTIFICAR, por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal
Observándose así que la modificación realizada por el tribunal de la Alzada, en la precalificación que inicialmente aportara el Ministerio Público en relación al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de PERSONA POR IDENTIFICAR, se encontraba relacionada (y así lo hizo saber el Fiscal de la Sala de Flagrancia al momento de la individualización) en virtud de la “SOLICITUD QUE PRESENTA EL ARMA DE FUEGO INCAUTADA AL CIUDADANO LEOPOLDO VÍLCHEZ”; arma de fuego que le fue despojada mediante el constrenimiento con arma de fuego por varios sujetos al ciudadano ROBERTO PORTILLO.
Ahora bien, presentada la acusación y aun no existiendo la decision de la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones, el Tribunal Sexto de Control, procedió a fijar el acto de Audiencia Preliminar, realizándose así veintitrés (23) diferimientos por inasistencia de la víctima entre otros, determinándose de la revisión íntegra de la causa, que el Acto de Audiencia Preliminar llevado a efecto en fecha 20-11-2014, fue llevado a efecto sin haberse realizado notificación a la víctima ROBERTO PORTILLO, ya que por el contrario en auto de diferimiento de fecha 29-10-2014, se difirió el Acto de Audiencia Preliminar para el día 20-11-2014, ordenándose y librándose efectivamente boletas de Notificación de conformidad con lo establecido en el artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos JOSÉ MACHADO, MAGDA GÓMEZ y DANIEL RODRÍGUEZ, quienes resultan ser víctimas de los delitos sobre los cuales el Ministerio Público, en su escrito acusatorio manifestó que mantenía abierta la investigación; es decir, aquellos sobre los cuales no acusó. Veamos:
La primera fijación para llevar a efecto el Acto de Audiencia Preliminar fue para el día 23-05-2013, fecha en la cual se difirió para el día 11-06-2013, dicho acto por inasistencia de la víctima cuya resulta no constaba en actas toda vez que la misma nunca se libró, ya el que el Ministerio Público no consignó oportunamente la dirección del domicilio procesal de la misma, por lo que el tribunal le instó a traer y notificar consigo las víctimas; asimismo en dicho acto hubo falta de traslado del acusado, siendo diferido para el día 11-06-2013. Sin embargo se libró boleta a una persona sobre la cual no priva el derecho como víctima por los delitos acusados
En fecha 11-06-2013, se difiere nuevamente el acto de audiencia preliminar, para el día 10-07-2013, en virtud de la inasistencia de la víctima cuya resulta no constaba en actas, claro está, le fue librada boleta a una persona sobre la cual no priva el derecho como víctima por los delitos acusados y además extemporánea ya que sele puso como nueva fecha la fecha de diferimiento anterior; es decir 23-05-2013.
En fecha 10-07-2013, se difiere por tercera vez el acto de Audiencia Preliminar, para el día 01-08-2013, por la inasistencia de la víctima cuya resulta no constaba en actas y por falta de traslado del acusado, siendo que en este acto la defensa pública procedió a hacer la observación relativa a que la única víctima en el presente caso por los delitos acusados era el ciudadano ROBERTO PORTILLO, que el tribunal instó al Ministerio Público a suministrar su dirección, en esta fecha no se libró boleta.
En fecha 01-08-2013 se difiere por cuarta vez el Acto de Audiencia Preliminar, por la inasistencia de la víctima y la falta de traslado del imputado así como por la inasistencia de la fiscal del Ministerio Público quien se excusó por encontrarse en audiencia en la Sala N° 9, quedando fijada así para el día 08-08-2013.
En fecha 08-08-2013, se difirió para el 21-08-2013 el acto de Audiencia Preliminar, en virtud de la incomparecencia de la víctima quien no fue notificada y la falta de traslado del imputado, acto en el cual se instó nuevamente al Ministerio Público a notificar a la víctima o en su defecto aporte su dirección, procediendo así el tribunal a notificar del acto al ciudadano JOSÉ MACHADO, quien no es víctima en ninguno de los delitos acusados.
En fecha 21-08-2013, se difirió el acto para el día 09-09-2013 en virtud de la incomparecencia del ciudadano JOSÉ DAVID MACHADO de quien no constaba en actas la resultas de la boleta y de la víctima ROBERTO PORTILLO, de quien no constaba dirección de domicilio para proceder a su notificación, instando nuevamente al Ministerio Público a consignarla y procediendo sin embargo a librar boletas a través de la Sala Situacional a direcciones cuya procedencia no son indicadas en auto, a los ciudadanos JOSÉ DAVID MACHADO quien no es víctima y de la víctima ROBERTO PORTILLO .
En fecha 09-09-2013, se difirió para el día 26-09-2013 el Acto de Audiencia Preliminar, por la incomparecencia de las víctimas JOSÉ DAVID MACHADO y ROBERTO PORTILLO, de quienes no constaba en actas las resultas de las boletas, siendo que en esa misma fecha se le libró boleta al ciudadano JOSÉ MACHADO, quien no es víctima.
En fecha 26-09-2013, se difirió para el día 15-10-2013 el acto de audiencia preliminar por la incomparecencia de la víctima ROBERTO PORTILLO, de quien no constaba en actas las resultas de las boletas, claro está, toda vez que nunca fue notificado; cabe destacar, no se le libró boleta. En este acto el Ministerio Público aportó el número de teléfono de la víctima, procediendo el tribunal a llamar al mismo, siendo respondido dicho móvil por el ciudadano ROBERT PORTILLO hermano de ROBERTO PORTILLO, a quien se le instó a notificarle, librándose Boleta de Notificación al mismo igualmente con el CBPEZ.
En fecha 15-10-2013, se difirió para el día 05-11-2013 el acto de audiencia preliminar por la incomparecencia de la víctima ROBERTO PORTILLO, con quien el tribunal se comunicó telefónicamente manifestando el mismo estar en Lagunillas no poder trasladarse y no tener inconveniente en que el acto se hiciere sin su presencia, siendo que sin embargo, aun con esta anuencia y en presencia de las partes, no se realizó. No se libró boleta para la nueva fecha.
En fecha 05-11-2013, se difirió para el 19-11-2013 el acto de Audiencia Preliminar, en virtud de la incomparecencia de la víctima a quien no se le libró boleta ni se notificó por ninguna vía y la falta de traslado del imputado.
En fecha 19-11-2013, se difirió para el 11-12-2013 el acto de Audiencia Preliminar, en virtud de la incomparecencia de la víctima y la falta de traslado del imputado.
En fecha 20-12-2013, mediante auto, se difirió el acto fijado para el día 11-12-2013, para el 20-01-2014, en virtud de haberse celebrado el Día Nacional del Juez, se libró boleta a ROBERTO PORTILLO de conformidad con lo previsto en el artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal, sin explicar las razones de tal notificación toda vez que ya el mismo había sido ubicado vía telefónica, siendo que además dicha boleta es remitida por error al Departamento del Alguacilazgo.
En fecha 22-01-2014, mediante auto, se difirió el acto fijado para el día 20-01-2014, para el 31-01-2014, sin mencionar dicho auto las razones de diferimiento, librándose Boleta de Notificación al ciudadano ROBERTO PORTILLO a través del Departamento del Alguacilazgo.
En fecha 05-02-2014, mediante auto, se difirió el acto fijado para el día 31-01-2014, para el 27-02-2014, en virtud de que el tribunal se encontraba trasladado y constituido en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, dentro del Plan de Celeridad Procesal, en este caso se libró boleta de Notificación ROBERTO PORTILLO de conformidad con lo previsto en el artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 10-03-2014, mediante auto, se difirió el acto fijado para el día 27-02-2014, para el 01-04-2014, en virtud de haberse declarado como no laborable por el Presidente de la República, en este caso no se consignó la anterior boleta al expediente y se libro nuevamente a ROBERTO PORTILLO por el artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 04-04-2014, mediante auto, se difirió el acto fijado para el día 01-04-2014, para el 12-05-2014, en virtud de que el tribunal no dio despacho por razones no explicadas en el auto, observándose que en este caso tampoco fue consignada la boleta, refijándose nuevamente a las puertas del tribunal conforme al contenido del artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 06-06-2014, mediante auto, se difirió el acto fijado para el día 12-05-2014, para el 12-06-2014, en virtud de que el tribunal no dio despacho por razones no explicadas en el auto. El tribunal en esta fecha libró Boleta de Notificación a ROBERTO PORTILLO a través del Alguacilazgo.
En fecha 02-07-2014, mediante auto, se difirió el acto fijado para el día 12-06-2014, para el 15-07-2014, en virtud de que el tribunal no dio despacho por razones no explicadas en el auto, no consignándose a la causa las resultas de la boleta librada a la víctima ROBERTO PORTILLO a través del Alguacilazgo y librándose de conformidad con lo previsto en el artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 15-07-2014, se difirió el acto fijado para el día 14-08-2014, en virtud de la falta de traslado del imputado y de la inasistencia de la víctima, no siendo consignada la anterior boleta y siendo librada una nueva pero dirigida a JOSÉ DAVID MACHADO, quien no es víctima dentro de las señaladas por la acusación, conforme al contenido del artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual por error no se fijó a las puertas del tribunal sino que se remitió al Departamento del Alguacilazgo, quien la consignó al despacho, siendo agregadas por éste a la causa el día 14-08-2014.
En fecha 14-08-2014, se difirió el acto para el día 09-09-2014, en virtud de la falta de traslado del imputado y de la inasistencia de la víctima ROBERTO PORTILLO, quien no estaba notificado, observándose que ya para esta fecha el imputado se encontraba detenido en el Comando de Patrulleros de la CPBEZ, siendo librada una nueva boleta de Notificación a la víctima.
En fecha 09-09-2014, se difirió la Audiencia Preliminar para el día 07-10-2014, en virtud de la falta de traslado del imputado y de la inasistencia de la víctima, siendo la víctima a la cual se le libró la boleta el ciudadano JOSÉ DAVID MACHADO.
En fecha 07-10-2014, se difirió la Audiencia Preliminar para el día 29-10-2014, en virtud de la falta de traslado del imputado y de la inasistencia de la víctima, colocándose en este momento notificación al ciudadano JOSÉ DAVID MACHADO (quien no es víctima) a las puertas del tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 29-10-2014, se difirió para el día 20-11-2014 el acto de Audiencia Preliminar, en virtud de la incomparecencia de la víctima, siendo que en esta misma fecha se libran boletas de notificación de conformidad con lo previsto en el artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos JOSÉ MACHADO, MAGDA GÓMEZ y DANIEL RODRÍGUEZ, quienes son víctimas en aquellos delitos en los cuales el Ministerio Público se reservó el derecho de continuar la investigación, más no dentro de los delitos sobre los cuales procediera a la acusación, no notificando del mismo al ciudadano ROBERTO PORTILLO.
Asimismo, es bien es cierto para el momento de introducir la acusación el Ministerio Público, no existía aún la decision de la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones, no es menos cierto que para el momento de la Audiencia Preliminar, dicha decisión tenía más de un año de haber sido publicada, siendo que la solución más simple se encontraba en manos del Juez de Control, quien al observar que la Vindicta Pública había procedido a realizar una acusación dentro de un delito modificado por la Alzada, debió haber procedido a la nulidad de dicha acusación y restituir la causa a la fase de investigación a objeto de que el Ministerio Público procediera, en base a los nuevos elementos de inculpación (de ser el caso) a imputar nuevamente el delito de ROBO AGRAVADO, cometido en perjuicio del ciudadano ROBERTO PORTILLO, siendo que al no haber tomado en consideración tal situación, procedió a violentar doblemente el debido proceso y el derecho a la defensa tanto para al acusado como a la víctima, al no haber notificado al primero de los hechos procesales que le importan y al impedir la adecuada participación de la víctima dentro del proceso omitiendo su notificación y evitando realizar la audiencia cuando las circunstancias estaban dadas a tales fines.
Ahora bien, existiendo en ambos caso violación al derecho a la defensa previsto en el artículo 49.1 de la Carta Magna, es oportuno desarrollar el significado y alcance de dicho derecho constitucional; así tenemos que el derecho a la defensa, se encuentra constitucionalmente consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prescribiendo al efecto lo siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”…”.

Quedando establecido que la garantía constitucional del derecho a la defensa se constituye en un derecho constitucional absoluto, es decir que aun en presencia de estados de excepción el mismo no puede ser suspendido; siendo que para ahondar en estas apreciaciones indispensable traer a colación los instrumentos internacionales que así lo establecen y en tal forma tenemos que el artículo 27.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece:
“Artículo 27. Suspensión de Garantías
(…)
2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. (Subrayado por el tribunal).

Instrumento que si bien no se refiere de manera directa al derecho a la defensa si hace referencia al principio de legalidad (principio que se divide en legalidad material y legalidad procesal, siendo este último un principio que establece como fundamento de su existencia que sólo puede imponerse una sanción si previamente se realiza un proceso legal, que otorgue todas las garantías del debido proceso) y a las garantías judiciales indispensables para la protección de dicho derecho, por lo que si para establecer una sanción, llámese administrativa o penal, se hace indispensable realizar un juicio de valor sobre los elementos (fundamentos de convicción o pruebas, según sea el caso) que han sido recabados dentro de una investigación por el Ministerio Público, es claro que a tales fines de no contar con las garantías que alberga el derecho a la defensa, el proceso mismo se haría irrealizable.
El fundamento previamente expuesto, se complementa con el propio derecho interno, ya que el artículo 7 de la Ley Orgánica Sobre Estados de Excepción, establece la imposibilidad de restringir, entre otros derechos; el debido proceso, derecho sobre el cual se encuentran inmersas la mayoría de las garantías del derecho a la defensa.
GARCIA DE MARMOL, CARMEN (2003: 107), señala que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. “Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades. Los jueces profesionales, escabinos, y demás funcionarios judiciales, no podrán mantener directa o indirectamente ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas ellas”.
Disposición que pretende que las partes que intervienen en el proceso actúen en igualdad de condiciones, para lo cual la ley coloca al juez o jueces según el caso como custodios de ese deber procesal. El legislador da tal importancia a la defensa e igualdad entre las partes, que sanciona diversas consecuencias como son: recusación, y previo el procedimiento administrativo la suspensión o la destitución del cargo, así como la consecuencia procesal de nulidad, con fundamento en los artículos 174 y 175 ejusdem y ord. 1 del Art. 40 de la C.R.B.V. El derecho a la defensa no sólo para el imputado, sino también a quien acusa, es decir, que las partes en conflicto disponen de los mismos derechos, oportunidades y cargas para la defensa de sus intereses y de los que representan por mandato legal e inclusive a la víctima, quien puede constituirse en parte dentro de los lapsos legales establecidos a tales fines presentando su querella privada o adhiriéndose a la acusación fiscal.
En tal sentido, al realizar un análisis pormenorizado del Derecho a la Defensa, contenido en la Carta Magna, del mismo se constata que tal derecho constitucional, alberga en sí un conjunto de derechos y garantías procesales constitucionales; a saber:
a) derecho a estar asistido de desde el primer acto de un abogado. Derecho que además se encuentra contenido en el artículo 125.3 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos: (…) 3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe él o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública”.
Es oportuno además indicar, que este derecho nacerá, desde el momento mismo en que el sujeto activo de un proceso, es identificado como imputado, bien, a través de un acto de procedimiento efectuado por cualquiera de los órganos encargados de la persecución penal, o “…puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada”. (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 1.636/2002, del 17 de julio de 2002).
Siendo que, bajo tales perspectivas, el derecho a la asistencia jurídica, resulta ser una garantía procesal de irrestricto cumplimiento, toda vez que su afectación, involucra que el investigado, imputado o acusado, cuente con la posibilidad de tener una asesoría calificado de confianza, que además de explicarle y hacerle comprensible la delicada jerga jurídica, el contenido, alcance y significado de las normas sustantivas y adjetivas; le oriente a alcanzar el resultado jurídico que más le convenga, resultado que sólo se podrá obtener, a través del ejercicio de los distintos actos de intervención que le permite el derecho, de forma tal, que el derecho a la asistencia jurídica no sólo puede verse afectado por la ausencia durante un proceso de cualquier naturaleza penal o administrativa, de un abogado de confianza, sino además, por carecer éste, de los conocimientos necesarios o, por no estar especializado o familiarizado con la materia en la cual se la ha requerido su participación.
Dicho lo anterior, es igualmente evidente, que aún estando el investigado en condiciones de insolvencia económica para absorber el coste que involucra una defensa privada, el Estado está obligado a proveerle una defensa técnica, defensa técnica que además deberá imponer el órgano judicial competente cuando: 1) el imputado o acusado se niegue a designar un defensor de confianza que lo asista en aquellos actos que le interesen por su posición en el proceso; 2) cuando pese a que existe una designación, el abogado designado, injustificadamente deje de asistir a los actos procesales y el imputado o acusado, no proceda oportunamente a sustituir dicha defensa (ver artículos 145 y 315 parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal).
b) Derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga: derecho que involucra el deber de los órganos de persecución penal, no sólo de imponer al perseguido de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se le atribuyen, sino además de ser específicos en cuanto a la calificación jurídica que estiman aplicable, situación esta que permite determinar entre otros aspectos: la competencia del representante de la vindicta pública para perseguir de oficio el delito; así como del tribunal competente para conocerlo en razón de la pena aplicable, territorialidad y materia.
Materializa igualmente este derecho, el franco ejercicio del derecho a estar presente en el proceso, lo que a su vez imposibilita que a espaldas del imputado, se efectúe una investigación o se recaben elementos de convicción que éste no conozca.
c) Derecho de acceso a las pruebas: respecto a este derecho es oportuno indicar que el mismo involucra la real y efectiva posibilidad, tanto del perseguido penalmente, como de su defensa, de hacerse de todas y cada una de las pruebas que al efecto han sido o fueron recabadas en el transcurso de la investigación y que además servirán como medio argumentativo del juez para fundar su decisión, lo que permite una preparación previa al debate contradictorio, de la defensa para oponerse a aquellas pruebas que lo perjudiquen y de afianzar todas las que lo exculpen, siendo que además, tal derecho, le faculta, no sólo a ofrecer pruebas o participar en el acto que las produzca, sino además a controlar y examinar las existentes.
D) Derecho a disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer la defensa: derecho que ampara todas y cada una de las garantías procesales que establecen la forma, oportunidad, medios de promoción de pruebas y métodos recursivos, con que cuenta la defensa para hacer valer el derecho a la defensa y materializar el debido proceso y la tutela judicial efectiva.
Por otra parte, es menester para este juzgador señalar, que dentro del derecho a la defensa se encuentran inmersas un conjunto de garantías que abarcan las distintas fases procesales siendo ellas:
a) Derechos en la Fase de Investigación: a tenor de lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, esta fase tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal, lo cual pretende confirmar o descartar la presunción fundada de la existencia de un hecho punible y la mayor, menor o nula participación del sujeto señalado en ella.
En esta fase, pueden ocurrir dos supuestos, el primero relativo al hecho de que el imputado sea sorprendido in fraganti en la ejecución de un ilícito penal y; el segundo consistente en las resultas de una investigación previa, donde el Ministerio Público, una vez que la misma arroja fundados elementos de convicción, procede a solicitar la medida correspondiente tendente a asegurar la comparecencia y permanencia del imputado en las diferentes etapas procesales, bien procediendo a su imputación en sede fiscal (caso de delitos de mayor cuantía) o en sede judicial (delitos menores).
De tal forma, que ad initio, en los casos ante señalados las garantías del derecho a la defensa que arropan al presunto infractor son las siguientes:
1) Derecho a ser informado inmediatamente de los motivos de la detención o, de aquellos que generen la aplicación de una medida coercitiva de libertad;
2) Derecho a ser informado de las garantías que lo amparan;
3.- Derecho a la asistencia jurídica letrada antes del juicio: Toda persona arrestada, detenida o acusada de la comisión de un delito, debe ser informada de su derecho a recibir asistencia jurídica y de la posibilidad de escoger su defensa. Este principio involucra la posibilidad del detenido de no estar desasistido de una defensa técnica que sea eficaz y eficiente en la defensa de sus derechos y, que impida a través de ese ejercicio, que sus derechos e intereses puedan verse afectados por el desconocimiento de las leyes, o por la mínima asimilación de los tecnicismos que envuelven al mismo.
Por otra parte, esta garantía implica además que el imputado tiene el derecho al tiempo y los medios adecuados para comunicarse con su abogado. Por último, debemos entender que la asistencia legal que al imputado provea un profesional del derecho, no puede estar limitada por la imposibilidad económica del primero para sustentar una defensa privada, ya que en este caso el Estado tiene el deber y la obligación de proveérsela, razón por la cual ha sido creada El Sistema de Defensa Pública.
4.- Derecho a un intérprete y a la traducción;
5.- Derecho a comunicarse con sus familiares;
6.- Derecho a comparecer sin demora ante la autoridad judicial;
7.- Derecho a impugnar la legalidad de la detención o de la medida de coerción personal que se le imponga;
8.- Derecho a solicitar actuaciones de investigación y a ser oído;
b) Derechos en la Fase Intermedia: Esta fase se inicia con la presentación por parte del Ministerio Público del acto conclusivo denominado Acusación y culmina con la celebración de la Audiencia preliminar.
Durante esta fase el presunto infractor se encuentra amparado por las siguientes garantías inmersas en el derecho a la defensa:
1.- Derecho a ofrecer testigos de descargo y a excepcionar la legalidad de los testigos de cargo.
2.- Derecho a solicitar la reconsideración de la medida impuesta.
3.- Derecho a disponer del tiempo y los medios adecuados para preparar su defensa.
4.- Derecho a solicitar la imposición de medidas alternativas a la solución de conflictos.
5.- Derecho a impugnar la decisión que acuerde la admisión de la acusación o declare sin lugar las excepciones planteadas durante la fase intermedia.
Dicho lo anterior, ya que el derecho a la defensa en un derecho no excluyente de las partes distintas al imputado, asiste al Ministerio Público el derecho de ejecutar las funciones para las cuales se encuentra legitimado; por ende al órgano jurisdiccional, como órgano que ejerce de forma directa la tutela judicial, le corresponderá dar respuesta a las solicitudes y planteamientos que el mismo realice, situación que de no producirse, claramente generaría una afectación directa al derecho a la defensa.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, partiendo de la interpretación del artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado que:
“…es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de procedimientos administrativos o de procesos judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial.” (Sala Constitucional. S.n. 99 de 15-03-2000. Caso: Inversiones 1994, c.a. Exp. n 00-0158. Cfr; Sala Plena. S.n. 9 de 24-04-2002. Caso: Gral. de División Efraín Vásquez Velasco y otros. Exp. n. 018; Sala Constitucional. S.n. 900 de 14-05-2002. Caso: Romel J. Fuenmayor León. Exp. Nº. 02-1006).

Asimismo, ha señalado la referida Sala, que este derecho puede verse afectado cuando:
A) “...la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten.” (Sala Constitucional. S.n. 02 de 24-01-01. Caso: Germán Montilla y otros. Exp. n. 00-1023).
B) “. . . reitera esta Sala que el derecho a la defensa sólo se infringe cuando se priva a una persona de los medios para que asegure la protección de sus intereses o se le coloca en situación en que estos queden desmejorados”. (Sala Constitucional. Sentencia Nº 312 de 20-02-2002. Caso: Tulio Álvarez. Exp. Nº 00-1267).

Dicho lo anterior, y una vez evidenciado que en el presente caso han sido vulneradas varias garantías del derecho a la defensa, toda vez que ante una modificación de una de las calificaciones jurídicas realizada por un tribunal de Alzada en razón de la evaluación de un recurso de Apelación de autos, que pudo dar lugar a una variación en las razones por las cuales se procediera al decreto de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, e inclusive cabida a la aplicación de alguna de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, y donde además la víctima de autos no fue notificada por ninguna de las vías legítimas existentes a objeto de lograr su intervención dentro del presente proceso, tanto el acusado LEOPOLDO JOSÉ VILCHEZ ABREU, como la víctima ROBERTO PORTILLO, se les impidió una participación equilibrada dentro del presente proceso y más aun dentro de los lapsos procesales legalmente establecidos, lo cual además vulnera la tutela judicial efectiva, ya que en el caso que nos ocupa se observa una serie de diferimientos no justificados por el órgano jurisdiccional, que dio cabida a la superación dentro de las fases preparatoria e intermedia, del principio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal y donde este tribunal a impulso del Ministerio Público otorgó una prórroga de la misma, pero que lógicamente al proceder a declarar en este caso la nulidad del Acto de Audiencia Preliminar, el tribunal den control podrá resolver en un término prudencial lo que corresponda.
Dicho lo anterior y bajo el análisis previamente realizado, es menester para este juzgador indicar, a objeto de estudiar la viabilidad o no de la nulidad que las propias actas plantean, que en términos de distinciones procesales, se entiende como actos sobre los cuales debe aplicarse (aún de oficio) nulidad absoluta aquellos actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República; mientras que las nulidades son relativas, cuando los actos que vulneran las normas insertas en los instrumentos previamente mencionados, hayan sido convalidados o subsanados al punto de que la nulidad no sea necesaria para la salvaguarda de los derechos y de las garantías invocadas; o, cuando se trate de circunstancias donde aún en ausencia del acto anulable, en nada varíe el proceso, ni las condiciones procesales que lo envuelven.
De tal forma, que el juez natural, antes de pasar a dictar una nulidad bien sea absoluta o relativa, debe necesariamente establecer si su declaratoria en definitiva, será el medio idóneo para restituir la garantía constitucional, procesal constitucional o procesal afectada, siendo que en caso contrario, al evidenciar que el retrotraer un proceso a una fase ya precluida, resultaría inoficioso y hasta negativo para las partes en general o para aquél sujeto procesal que invoca la nulidad (de ser el caso), deberá aplicar el correctivo más adecuado, ordenando así la prosecución del procedimiento, en las formas y modos que establece el texto adjetivo penal, y siendo que en presente caso se hace imposible darle continuidad al presente proceso, sin que la nulidad se produzca, toda vez que las violaciones en las cuales incurriera el tribunal de control dieron lugar a la imposibilidad del acusado y de la víctima de acceder a las fórmulas y medidas que pudieron ser viables en el presente caso, es por lo que este juzgador de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, declara la nulidad absoluta del acto de Audiencia Preliminar, llevada a efecto en fecha 20-11-2014 y el cual quedó registrado en decisión No. 1334-14, emitida por el Juzgado Sexto Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Zulia, en la cual se admitió totalmente el escrito acusatorio incoado por la Fiscalía 11° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra del ciudadano LEOPOLDO JOSÉ VÍLCHEZ ABREU, por la comisión como AUTOR de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de ROBERTO PORTILLO PERDOMO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionados en los artículos 277 y 216 del Código Penal Venezolano, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; razón por la cual se ordena la reposición de la presente causa al momento previo a dicho acto, por lo que el mismo deberá efectuarse nuevamente omitiendo las violaciones que dieran motivo a esta nulidad y cuidando los lapsos procesales y la debida información procesal que deben contener los actos jurídicos. Y Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, éste JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la Solicitud incoada en fecha 10-03-2015, por la Abg. AURELINA URDANETA LEON, Defensora Pública Undécima Penal Ordinaria, obrando en su condición de Defensora del acusado LEOPOLDO JOSÉ VÍLCHEZ ABREU, toda vez que esta pide la nulidad de la acusación fiscal, siendo ello a criterio de este juzgador materia propia del Juez de control a tenor de lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y en tal sentido verificadas las violaciones a garantías propias de los derechos constitucionales del debido proceso, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva, declara la nulidad absoluta del acto de Audiencia Preliminar, llevada a efecto en fecha 20-11-2014 y el cual quedó registrado en decisión No. 1334-14, emitida por el Juzgado Sexto Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Zulia, en la cual se admitió totalmente el escrito acusatorio incoado por la Fiscalía 11° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra del ciudadano LEOPOLDO JOSÉ VÍLCHEZ ABREU, por la comisión como AUTOR de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de ROBERTO PORTILLO PERDOMO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionados en los artículos 277 y 216 del Código Penal Venezolano, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, así como todos los actos posteriores; razón por la cual se ordena la reposición de la presente causa al momento previo a dicho acto, por lo que el mismo deberá efectuarse nuevamente omitiendo las violaciones que dieran motivo a esta nulidad y cuidando los lapsos procesales y la debida información procesal que deben contener los actos jurídicos, manteniéndose las medidas vigentes para el momento de la Audiencia Preliminar. ASÍ SE DECIDE.- Regístrese la presente decisión y notifíquese.
EL JUEZ QUINTO DE JUICIO

Abg. RÓMULO JOSÉ GARCÍA RUIZ
LA SECRETARIA

Abg. KAREN MATA PARRA

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 033-15
LA SECRETARIA

Abg. KAREN MATA PARRA

CAUSA N° 5J-951-14

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE JUICIO
Maracaibo, 15 de Diciembre de 2014
204° y 155°

OFICIO No. 2206-14

CIUDADANO:
COORDINADOR DEL DEPARTAMENTO DEL ALGUACILAZGO
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA.-
SU DESPACHO.-

Me dirijo a usted, con el fin de remitirle anexo al presente oficio Boleta de Citación, libradas, al fiscal 50 del Ministerio Público, a la Defensora Pública 18, relacionadas con la Causa No. 5J-951-14, a los fines de que se les de el cumplimiento al Mandato Judicial en ellas contenido y remitir su resulta a este Tribunal.
Remisión que se le hace a los fines legales consiguientes.

DIOS Y FEDERACIÓN

ABG. ANDREA PAOLA BOSCAN SANCHEZ.
JUEZA (S) QUINTO DE JUICIO

ANEXO LO INDICADO.-

Causa N° 5J-951-14.
Asunto VP02-P-2014-036575
APBS/Yessi

________________________________________________________________
JUZGADO QUINTO DE JUICIO. FINAL AVENIDA 15, DELICIAS, DIAGONAL AL DIARIO PANORAMA. PALACIO DE JUSTICIA. PISO 3. TELÉFONO: (0261) 725.00.46

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE JUICIO
Maracaibo, 15 de Diciembre de 2014
204° y 155°

BOLETA DE CITACIÓN

Se hace saber a la FISCALIA 50° DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO ZULIA; que este Tribunal, mediante decisión N° 100-14, de esta misma fecha decreto Sin Lugar solicitud de revisión de medida interpuesta por la defensora Pública N° 18, en la causa signada bajo el Nº 5J-951-14, iniciada en contra del acusado: KELVIN DE JESUS LINARES MACHADO, titular de la Cedula de Identidad N° 24.414.441, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano SANTIAGO RAMÓN VALBUENA MORILLO y por ende acordó mantener la medida de privación de libertad sobre el acusado de autos Todo según artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal.

Citación que se le hace, a los fines legales consiguientes.-

DIOS Y FEDERACIÓN

ABG. ANDREA PAOLA BOSCAN SANCHEZ.
JUEZA (S) QUINTO DE JUICIO

FIRMARÁ PARA CONSTANCIA EL CITADO:

FIRMA________________________FECHA:____________HORA:_______

Causa N° 5J-951-14.
Asunto VP02-P-2014-036575
APBS/Yessi

________________________________________________________________
JUZGADO QUINTO DE JUICIO. FINAL AVENIDA 15, DELICIAS, DIAGONAL AL DIARIO PANORAMA. PALACIO DE JUSTICIA. PISO 3. TELÉFONO: (0261) 725.00.46

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE JUICIO
Maracaibo, 29 de Agosto de 2014
204° y 155°

BOLETA DE CITACIÓN

Se hace saber a la DEFENSORA PUBLICA 18° ADSCRITA A LA UNIDAD DE LA DEFENSA PUBLICA DEL ESTADO ZULIA; que este Tribunal, mediante decisión N° 100-14, de esta misma fecha decreto Sin Lugar solicitud de revisión de medida interpuesta por su persona, en la causa signada bajo el Nº 5J-951-14, iniciada en contra del acusado: KELVIN DE JESUS LINARES MACHADO, titular de la Cedula de Identidad N° 24.414.441, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano SANTIAGO RAMÓN VALBUENA MORILLO y por ende acordó mantener la medida de privación de libertad sobre el acusado de autos Todo según artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal.

Citación que se le hace, a los fines legales consiguientes.-

DIOS Y FEDERACIÓN

ABG. ANDREA PAOLA BOSCAN SANCHEZ.
JUEZA (S) QUINTO DE JUICIO

FIRMARÁ PARA CONSTANCIA EL CITADO:

FIRMA________________________FECHA:____________HORA:_______

Causa N° 5J-951-14.
Asunto VP02-P-2014-036575
APBS/Yessi

________________________________________________________________
JUZGADO QUINTO DE JUICIO. FINAL AVENIDA 15, DELICIAS, DIAGONAL AL DIARIO PANORAMA. PALACIO DE JUSTICIA. PISO 3. TELÉFONO: (0261) 725.00.46