TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 12.831

MOTIVO: Recurso contencioso administrativo funcionarial.

PARTE RECURRENTE: La ciudadana MARTHA ROSA GONZÁLEZ PRIETO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.774.498, domiciliada en el Municipio San Francisco del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: Los abogados GABRIEL PUCHE URDANETA y ARMANDO MACHADO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 29.098 y 89.875, respectivamente; carácter que se evidencia de poder apud acta otorgado en fecha 20 de marzo de 2.009, el cual corre inserto en el folio diecinueve (19) de las actas procesales.

PARTE RECURRIDA: MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA, por órgano de la Alcaldía.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRIDA: Las abogadas en ejercicio ADRIANA PAOLA URDANETA MORALES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 14.117.541, inscrita en el Inpreabogado con el No. 91.250, según documento poder autenticado por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, quedando anotado bajo el No. 31, Tomo 07; la abogada PATRICIA CAROLINA PINEDA GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 16.834.443, inscrita en el Inpreabogado con el No. 129.643, según sustitución de poder efectuada el día 03 de julio de 2009 y que corre inserta al folio 28 de las actas procesales; la abogada REBECA DEL GALLEGO DE MACHADO, inscrita en el Inpreabogado con el No. 11.594, carácter que se evidencia en documento poder autenticado por ante la Notaría Pública de San Francisco el día 12 de enero de 2.009, bajo el No. 25, Tomo 1; el abogado RICHARD MARIN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los No. 104.456, carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública de San Francisco en fecha 14 de diciembre de 2.009, anotado bajo el No. 31, Tomo 128 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría Pública. El abogado RICARDO CASTEJÓN PÉREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 4.533.445, inscrito en el Inpreabogado con el No. 66.321, según sustitución de poder que riela al folio 261 de las actas, efectuada el día 01 de julio de 2010. La abogada ANNA TERESA MENDOZA ZABALA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el No. 142.937, carácter que consta en sustitución de poder que riela al folio 262, de fecha 08 de octubre de 2.010.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución No. ABR-0145-2009 de fecha 26 de enero de 2.009, suscrita por el Econ. Omar Prieto Fernández, en su condición de Alcalde del Municipio San Francisco.

Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

I

PRETENSIONES DEL QUERELLANTE:

Fundamenta la parte actora, la querella interpuesta en los siguientes argumentos:
Afirmó que, “[su] persona [ingresó] como Funcionario al servicio de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA el día 01 de febrero de 2000 en el cargo de PROMOTOR VECINAL hasta el día 11 de marzo de 2009 cuando [fue] notificado de [su] retiro de la Administración Pública”.
Manifestó, que “…[su] persona en fecha 11 de marzo de 2.009, [recibió] el original del Decreto No. 06 de fecha 23 de enero de 2.009, suscrito por el Alcalde OMAR PRIETO en el cual se revoca [su] certificación de Funcionario de Carrera otorgado por dicha Alcaldía, así como se [le] hace entrega de la Resolución No. ABR-0145-2009, de fecha 26 de enero de 2009, suscrito por el mismo Alcalde OMAR PRIETO FERNANDEZ mediante el cual se revoca [su] nombramiento de conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”..
Denunció “…el acto administrativo impugnado esta viciado por “falso supuesto” por cuanto la Administración consideró que [su] persona no era Funcionario de Carrera cuando si lo era, que hace nulo de nulidad absoluta [su] remoción y retiro… ”.
Esgrimió, que “En el supuesto negado que [su] persona no sea considerado como FUNCIONARIO PUBLICO DE CARRERA a pesar de haber ingresado mediante nombramiento el día 01 de febrero de 2000 al cargo de PROMOTOR VECINAL, [tiene] el derecho a no ser removido de [su] cargo a menos que se llame a concurso al cargo de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función, teniendo inclusive prioridad para ganar el concurso respectivo (…) ya que [tiene] doce (12) años de ejercicio en la Administración Pública…”.
Señaló, que “…el acto administrativo impugnado está viciado por haber sido egresado del cargo de PROMOTOR VECINAL sin que se llamara a concurso y con ello el derecho a la estabilidad que [tiene] de permanecer en el cargo hasta tanto se realice el mismo…”.
Que en el supuesto negado que el cargo ocupado por su persona como titular con nombramiento, según su patrono, fuera de confianza y de libre nombramiento y remoción, no es cierto que lo fuera dentro de lo señalado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que para que un cargo sea considerado de confianza debe existir un Manual Descriptivo de Cargos, pero en la Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia no existe el instrumento legal que compruebe que ese cargo es de libre nombramiento y remoción. Añadió en ese sentido que el cargo desempeñado por ella no era de Dirección, ni de Jefe de Sección ni de Departamento.
Solicitó, “PRIMERO: Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de la remoción y retiro de [su] persona MARTHA ROSA GONZÁLEZ PRIETO del cargo de PROMOTOR VECINAL, contentivo de la Resolución NO. ABR-0145-2009, suscrita por el Alcalde OMAR PRIETO FERNANDEZ y notificado en fecha 11 de marzo de 2009. SEGUNDO: Se ordene [su] reincorporación al cargo de PROMOTOR VECINAL. TERCERO: Que se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a dicho cargo, incluyendo los aumentos que produzcan desde el retiro. CUARTO: Que se deje sin efecto la revocatoria de [su] certificado de funcionario de carrera y se ordene [reconocerle] su condición de funcionario de carrera y que a tal efecto se [le] otorgue nuevamente dicho certificado por la Alcaldía. QUINTO: Que en caso de ser declarado sin lugar la demanda se ordene el pago de [sus] prestaciones sociales subsidiariamente. CUARTO: (sic) Se le imponga las costas procesales de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal”.

II

DEFENSA DEL MUNICIPIO QUERELLADO:

En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, la abogada PATRICIA PINEDA GONZÁLEZ, quien manifestó que “En fecha 26 de Enero de 2009, el Alcalde Omar Prieto, publicó (sic) en Gaceta Municipal No. 224 No. 6, mediante el cual se decreta la Nulidad absoluta de los Certificados otorgados por la Alcaldía de San Francisco en fecha 01 de Agosto de 2008(…). Decreto este totalmente ajustado a Derecho en cuanto que tal y como puede observarse el mismo se fundamento(sic) en normas de carácter Constitucional y de estricto cumplimiento como lo es la norma tipificada en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 19 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que dicho certificado se otorgó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal pautado para ello, extremo previsto en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), por lo que el querellante y la Administración no cumplieron con lo extremos de Ley para la validez de los viciados Certificados de Carrera”.
Manifestó que “…por cuanto nunca fue atacada la vigencia y validez del referido decreto, este Tribunal tiene vedada la posibilidad de entrar a conocer la validez del acto, al no denunciarse la existencia de ningún vicio que afecte tal validez.”
Precisó, que “…la presente querella no es contra el decreto de nulidad de los certificados de carera dictado por [su] representada, sino que la misma solo está dirigida a la declaratoria de nulidad de la resolución del querellante, por lo que, (…) el Tribunal tiene vedada la posibilidad de entrar a conocer sobre la validez del acto (decreto) en la forma que ha sido planteada por el querellante”.
Negó, rechazó y contradijo, que “…la ciudadana Martha González sea Funcionaria de Carrera, ya que de conformidad con el texto constitucional específicamente la norma contenida en su artículo 146, establece como principio general, que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ellos, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública”.
Negó, rechazó y contradijo, que “…la ciudadana Martha González, esté regulada por la Ley del Estatuto de la Función Pública y por ende que tenga derecho a la Estabilidad ya que ésta es exclusivamente otorgada a los Funcionarios Públicos de Carrera, en su artículo 30 y como puede observarse según lo expresado anteriormente y de conformidad con las normas constitucionales invocadas este ciudadano no es Funcionario de Carrera por no haber realizado concurso público para el ingreso a la Administración Pública, por haberse otorgado el certificado con prescindencia total del procedimiento pautado para ello”.
Adicionalmente informó al Tribunal que “…[su] representada en fecha 17 de enero de 2.009, dictó decreto Nº 03 mediante el cual ordenó la reestructuración organizacional, funcional, operativa y de reingeniería procedimental del aparato de gobierno con base a criterios de eficiencia y especialización en la gestión de las potestades públicas, para realizar evaluaciones organizativas de personal (…) y que fue debidamente publicado en la Gaceta Municipal Nº 224 de fecha 26 de enero de 2.009 (…) Así mismo, [su] representada con fundamento en este decreto de Reestructuración ha iniciado por ante la Inspectoría del Trabajo de San Francisco un procedimiento de Reducción de Personal el cual se encuentra en etapa de sustanciación.”
Aseveró, que “…no existe vicio alguno mediante el cual pueda anularse el acto administrativo impugnado, pues bien como se indicó anteriormente el mismo cumple con las formalidades de ley para revestirlo de legalidad, ejecutividad y ejecutoriedad, toda vez que se encuentra perfectamente motivado con los argumentos de hecho y de derecho, analizados de forma apropiada”.
Explanó, que “…habiendo quedado demostrado la improcedencia de la infundada querella Funcionarial, ya que la ciudadana querellante no tiene cualidad de Funcionario de Carrera por tanto se encuentra desprovisto de estabilidad, de igual forma habiendo quedado demostrado la legalidad del Decreto de Nulidad de los viciados Certificados de Nulidad y por ende la validez de la Resolución de Remoción y Retiro emitida por [su] representada la cual basó sus Actos Administrativos en la Jurisprudencia pacifica y reitera(sic) de nuestro Tribunal Supremo de Justicia invocada en esta causa y demás normas de orden constitucional y legal, [solicita] al Tribunal declare SIN LUGAR la querella funcionarial…”.

III

DE LAS PRUEBAS

Consta en Acta de Audiencia Preliminar celebrada el día 30 de julio de 2.009, que en la misma fecha se abrió la articulación probatoria, oportunidad en la que sólo el apoderado judicial de la parte querellada presentó escrito de promoción de pruebas; no obstante el Tribunal observa que en la oportunidad de presentar la querella la ciudadana MARTHA ROSA GONZÁLEZ PRIETO, acompañó a su libelo sendos documentos probatorios para fundamentar sus argumentaciones, que deben ser analizados en virtud del principio de adquisición procesal. Así tenemos:

- Pruebas producidas en actas por la querellante:

1) Copia del Certificado de Carrera expedido por la Alcaldía del Municipio San Francisco del estado Zulia de fecha 01 de agosto de 2.008 donde se reconoce la condición de Funcionario de Carrera a la ciudadana MARTHA ROSA GONZÁLEZ PRIETO, titular de la cédula de identidad No. 7.774.498.
2) Copia de Comprobante de Pago del periodo 02/01/2009 al 02/15/2009 emitido por la parte querellada, donde se lee que la ciudadana MARTHA ROSA GONZÁLEZ PRIETO ocupaba el cargo de PROMOTOR VECINAL desde el 01/02/2000, adscrita a la Gerencia de Participación Ciudadana de la Alcaldía del Municipio San Francisco.
3) Copia fotostática de Constancia emitida por la Coordinadora General de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio San Francisco del estado Zulia, de fecha 06 de marzo de 2008, donde se hace saber que la ciudadana MARTHA GONZÁLEZ se desempeña como PROMOTOR VECINAL desde el 01/02/2000, adscrita ala Gerencia de Participación Ciudadana.
4) Copia fotostática simple de oficio s/n de fecha 26 de enero de 2009, suscrito por el ciudadano Omar Prieto Fernández, en su carácter de Alcalde del Municipio San Francisco; por medio del cual le notifica a la ciudadana MARTHA ROSA GONZÁLEZ PRIETO, que “…por resolución número ABR-0145-2009, de fecha veintiséis (26) de enero del año dos mil nueve (2009) (…) este despacho ha decidido dejar sin efecto el nombramiento del cargo de Promotor Vecinal, adscrito a la unidad administrativa de la Gerencia de Participación Ciudadana, que venía desempeñando en esta Alcaldía y en consecuencia se le remueve del cargo”. Asimismo, se aprecia que el oficio en mención fue recibido por la ciudadana MARTHA ROSA GONZÁLEZ PRIETO el día 11 de marzo de 2.009.
5) Copia fotostática de oficio sin número suscrito por el Alcalde del Municipio San Francisco del Estado Zulia, de fecha 26 de enero de 2009, mediante el cual se le hace saber a la ciudadana MARTHA ROSA GONZÁLEZ PRIETO que por decreto número 06, de fecha 23 de enero de 2009 se decidió anular el certificado de carrera que le fue otorgado por esa Alcaldía el día 01 de agosto de 2008.

Con lo que respecta a las referidas documentales, este Juzgado le otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas. Así se decide.

- Pruebas promovidas por los apoderados del municipio querellado:

6) Invocó el valor probatorio y mérito favorable de las actas y muy especialmente ratificó los instrumentos consignados juntamente con la contestación de la querella, a saber:
6.1. Contrato suscrito entre la Alcaldía del Municipio San Francisco del estado Zulia y la ciudadana MARTHA ROSA GONZÁLEZ PRIETO, donde se lee que fue contratada a partir del día 01 de mayo de 2000, para desempeñar funciones como PROMOTOR VECINAL II.
En relación a la identificada documental, esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil.
6.2. Promovió y produjo copia de publicación del Decreto No. 6, de fecha 23 de enero de 2009, dictado por el Alcalde del Municipio San Francisco del Estado Zulia.
6.3. Copia fotostática simple de escrito de “REFORMA DE SOLICITUD DE REDUCCION DE PERSONAL” presentado por ante el Inspector del Trabajo del Municipio San Francisco del Estado Zulia, por la ciudadana Adriana Paola Urdaneta Morales, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado No. 91.250, en su carácter de apoderada judicial de la Alcaldía Bolivariana del Municipio San Francisco;
6.4. Copia fotostática simple de “AUTO” de fecha 11 de junio de 2009, dictado por el Inspector del Trabajo Jefe Sede General Rafael Urdaneta, en el expediente No. 059-2009-09-00001.
En lo que respecta a la mencionadas documentales que conforman los numerales 6.2, 6.3 y 6.4, este Juzgado considera que las mismas resultan impertinentes, al no aportar elemento alguno relacionado con los hechos controvertidos en la presente causa, todo de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
7) Promovió copia certificada del expediente administrativo de la ciudadana MARTHA ROSA GONZÁLEZ PRIETO.
Con lo que respecta al expediente administrativo, éste constituye documento público administrativo. Ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil.
8) Promovió copia de la Gaceta Municipal No. 224 publicada de fecha 26 de enero de 2009, donde apareció publicado el Decreto No. 06 de fecha 23 de enero de 2009, que declaró la nulidad absoluta de todos los certificados de carrera otorgados por la Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia en fecha 01 de agosto de 2008.
Visto el documento que antecede el Tribunal lo aprecia como prueba a tenor del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 429 ejusdem.
En fecha 04 de febrero de 2.010 el abogado RICHARD MARÍN, en su condición de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio San Francisco consignó copia fotostática simple de los soportes presentados por el Gerente General de la Alcaldía del Municipio San Francisco ante la Cámara Municipal del Municipio San Francisco en sesión de fecha 18 de agosto de 2.009, que sustentaba la propuesta de Reestructuración que dieron lugar a la aprobación y posterior promulgación de la “ORDENANAZA DE LA NUEVA ESTRUCTURA ORGANIZATIVA Y FUNCIONAL DE LA ALCALDÍA BOLIVARIANA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA”, publicada en Gaceta Municipal No. 251 de fecha 25 de septiembre de 2009. Estos soportes están conformados por los siguientes documentos:
9) Alternativas de remoción y cese de funciones del personal de la Alcaldía Bolivariana del Municipio San Francisco.
10) Informe Diagnóstico del Sistema de Talento Humano de la Alcaldía Bolivariana del Municipio San Francisco.
11) Clasificación y remuneración del talento humano de la Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia.
Con la consignación de los documentos en cuestión, se observa que con dicha promoción el representante del municipio pretende demostrar que “…en el presente caso se aplicó el procedimiento de reducción de personal previsto en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, aplicable rationae temporis al caso bajo análisis, que cumplió con todos los actos, como son la elaboración de informes justificativos, presentación de la solicitud de la medida subsiguiente aprobación por parte de la Cámara Municipal que es el órgano equivalente a nivel de gobierno municipal, y finalmente, la remoción y retiro”.
En tal sentido, se debe destacar por una parte, que la referida documental es de data 25 de septiembre de 2.009, es decir, posterior al 26 de enero de 2.009, fecha en la cual fue dictado acto administrativo impugnado; y por otra, que la exposición de esos motivos -reducción de personal- no consta en ninguno de los considerando que sustentan la Resolución No. ABR-0145-2009 de fecha 26 de enero de 2.009, por lo cual éstos constituyen una motivación sobrevenida de la Resolución recurrida.
En tal virtud, este Juzgado considera que los documentos identificados en los numerales 9), 10) y 11) resultan impertinentes, al no aportar elemento alguno relacionado con los hechos controvertidos en la presente causa. Así se establece

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Planteada la litis en los términos que antecede, se observa que la controversia radica en la cualidad de funcionaria pública de carrera que alega tener la querellante, por haber ingresado por contrato el día 01 de febrero de 2000 al cargo de PROMOTOR VECINAL, cuyo ingreso fue en vigencia de la Constitución Nacional de 1999. Por su parte arguye la querellada que a tenor del artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y del artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, lo de libre nombramiento remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración y en el caso concreto, la querellante no realizó concurso público para el ingreso a la Administración Pública.
A los fines de dilucidar si a la querellante le correspondía el beneficio de la estabilidad en el ejercicio de sus funciones, hecho éste controvertido por las partes, el Tribunal para resolver observa:
En efecto, la parte querellante no aportó prueba alguna a las actas procesales que demostrara la aprobación del concurso público para su ingreso a la carrera administrativa, tal y como lo exige el artículo 146 de la Constitución Nacional. Tampoco consignó en original o copia algún nombramiento o designación, por lo que ésta Juzgadora no puede llegar a la conclusión en uno u otro sentido, mucho menos puede afirmarse que posee la condición de funcionario público de carrera ya que su ingreso se verificó con posterioridad a la vigencia de la Constitución Nacional de 1.999, tal y como lo reconoce el propio querellante y a través de un contrato que riela en original al folio 62 de las actas procesales, de lo cual se desprende, juntamente con los instrumentos que corren insertos en los antecedentes administrativos que acaecía una relación de empleo público entre las partes, que la ciudadana MARTHA ROSA GONZÁLEZ PRIETO ocupaba un cargo considerado de carrera, que esa prestación de servicios fue superior al lapso de seis (6) meses y que cesó en fecha 11 de marzo de 2.009, según Resolución No. ABR-0145-2009 de fecha 26 de enero de 2.009.

Es preciso destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículos 40 y 41) ratifica la exigencia de la extinta Ley de Carrera Administrativa en cuanto a que el ingreso a la carrera administrativa debe hacerse por concurso público, exigencia que se ha visto reforzada en la actualidad con la promulgación y sanción de la vigente Carta Magna que le dio rango constitucional, dejando sin efecto las diversas doctrinas judiciales que en el pasado permitían equiparar a los funcionarios públicos de carrera con aquellos que de forma irregular habían ingresado, una vez superado el periodo de prueba de ley (artículos 121 al 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), pues a pesar de que su ingreso no estaba ceñido estrictamente a las leyes, el desempeño funcionarial del sujeto resultaba cubierto de una apariencia de legalidad (doctrina del funcionario de hecho). Estos conceptos fueron desarrollados a fin de evitar el caos que pudiera producir el desconocimiento de la legalidad de los actos administrativos dictados por los funcionarios cuyos nombramientos estaban viciados y/o pudieran ser revocados por vicios, en aras de la seguridad jurídica y el interés colectivo (Verbigracia, sentencia de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo Nº 1.701, del 21 de diciembre de 2000).

A pesar que la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada y ya no es posible asimilar un funcionario público de carrera con otro cuyo ingreso fue irregular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó una decisión en fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nro: AP42-R-2007-000731, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, que estableció:

“Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración).

(...)

De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

(…)

Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Negrillas del Tribunal).

En base al criterio transcrito, concluye ésta Juzgadora que la ciudadana MARTHA ROSA GONZÁLEZ PRIETO no es funcionaria pública de carrera, pero en virtud de haber desempeñado funciones en un cargo considerado de carrera en la Alcaldía del Municipio San Francisco desde el día 01 de febrero de 2.000, sin que causas imputables a él impidieran que su ingreso se hiciera mediante la aprobación de un concurso público, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida por un periodo de tiempo que superó los seis (6) meses, se encuentra revestido provisionalmente del derecho a la estabilidad en el ejercicio de esas funciones como PROMOTOR VECINAL hasta tanto el ente querellado llame a concurso y le permita participar en él, a tenor de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, sólo podía ser retirado por las causales establecidas en el artículo 78 ejusdem, previo el cumplimiento del procedimiento que establece la Ley en cada caso. Así se declara.

El contenido de la Resolución impugnada expresa lo siguiente:

“(…) CONSIDERANDO
Que según el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera- Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios o funcionarias públicos serán por concurso, fundamentando en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.
CONSIDERANDO
Que el Artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Publica en su parágrafo único establece que: “Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios y funcionarias públicos (as) de carrera cuando no se hubiesen realizado los respectivos concurso de ingreso, de conformidad con esa Ley”.
RESUELVE
UNICO: Se deja sin efecto el nombramiento de la ciudadana Martha Rosa González Prieto venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 7.774.498, quien ocupa el cargo de Promotor Vecinal adscrito a la unidad administrativa de la Gerencia de Participación Ciudadana, de esta Alcaldía desde el 01/02/2000, por no haber cumplido los extremos exigidos en las disposiciones antes citadas, es decir, por no tener la cualidad de funcionario de carrera, y no haber ingresado a la Administración Pública por concurso y en consecuencia se le remueve del cargo. (…)”.

Ahora bien, visto lo anterior, y circunscritos al caso de autos, a criterio de este Juzgado, la Alcaldía recurrida, no puede hacerse valer como motivo para remover y retirar a la actora -luego de más de nueve (09) años de servicio dentro de la Administración Pública Municipal- el hecho que su ingreso no fue precedido de un concurso público de conformidad a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no es imputable a la querellante la referida circunstancia. Asimismo, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras dictó un acto administrativo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto dicho funcionario sólo podía ser retirado del cargo que desempeñaba por las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.
En virtud de lo expuesto, debe este Juzgado DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución No. ABR-0145-2009 dictada en fecha 26 de enero de 2.009 por el Alcalde del Municipio San Francisco del Estado Zulia. Así se declara.
En vista de lo anteriormente decidido, resulta inútil e inoficioso para esta sentenciadora, pronunciarse sobre cualquier otro punto alegado en actas. Así se declara.
A los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la actuación administrativa conforme al artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela SE ORDENA a la Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia, la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirada de su cargo hasta la fecha en que sea decretada la ejecución voluntaria del presente fallo, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado al cargo desempeñado, incluyendo aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, lo cual será determinado por una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
La experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar. Así se establece.
Ahora bien, observa este Juzgado que la parte actora aparte del pago de los salarios caídos, solicitó en su escrito libelar, el pago de “aguinaldos” y “demás beneficios legales”.
Al respecto, debe reiterarse que la restitución al cargo desempeñado, conlleva el pago de los salarios dejados de percibir, a título de indemnización. En tal sentido, se han pronunciado las Cortes de lo Contencioso Administrativo, señalando que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el mismo hubiere dejado de percibir de continuar prestando sus servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio –como se configura en el caso de vacaciones- o la realización de una labor determinada, como es el caso de los viáticos. (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2009-0124 de fecha 08 de julio de 2.009)
Ello así, observa este Juzgado que a los fines de establecer la procedencia del pago de tales conceptos, debe delimitarse si los mismos se hallan dentro de los conceptos que integran los salarios dejados de percibir, que a título de indemnización, deben ser pagados al querellante, por tanto, este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar cada uno de los conceptos pretendidos de manera individual, observándose lo siguiente:
En relación al pago de “aguinaldos”, se establece que esta bonificación se constituye como una gratificación adicional que se le concede al funcionario durante las festividades navideñas como retribución de su condición, debiéndose señalar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (ver, sentencias Nos. 2006-2749 y 2012-1977 de fechas 19 de diciembre de 2.006 y 29 de noviembre de 2.012, respectivamente) se le ha reconocido el pago por este concepto -considerándose como un derecho legalmente adquirido- al funcionario cuya reincorporación se ordena como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad del acto que lo desvinculó de la función pública, ello “(…) en virtud de la naturaleza de dicha bonificación siendo un hecho notorio que tal bono es pagado a todos los funcionarios públicos al final de año (…)”, por tanto, es que en el caso que nos ocupa, procede el pago de la bonificación de fin de año al recurrente, para cuyo cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se declara.
Respecto al pago de “demás beneficios legales y contractuales”, este Juzgado advierte que para las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, es necesario que la querellante las precise y detalle con la mayor claridad y alcance posible, con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas a la funcionario público. Partiendo de lo anterior, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente legal o contractual, la querellante debió, por imperativo legal, describir en la querella todos aquellos derechos de índole económico derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular preliminarmente el monto percibido por cada uno de ellos para brindar a la Jueza elementos que permitieran restituir con la mayor certeza la situación denunciada como lesionada. En consecuencia, este Juzgado desestima el pedimento efectuado puesto que no hay un señalamiento expreso que permita a quien aquí Juzga fijar con certeza en su fallo cuáles son cada uno de los conceptos reclamados, siendo tal petición genérica e indeterminada. Así se declara.
Por otro lado, se aprecia que el actor en el particular “CUARTO” del capitulo denominado “PEDIMENTO” del escrito libelar, pretende “Que se deje sin efecto la revocatoria de [su] certificado de funcionario de carrera y se ordene [reconocerle] [su] condición de funcionario de carrera y que a tal efecto se le otorgue nuevamente dicho certificado por la Alcaldía”.
A su vez, la representación judicial del municipio querellado arguyó que “la presente querella no se contrae el decreto de nulidad de los certificados de carrera dictado por [su] representada, sino que la misma solo está dirigida a la declaratoria de nulidad de la resolución de remoción del querellante…”.
Al efecto, advierte este Juzgado que la presente querella se circunscribe a la solicitud del querellante que se declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. ABR-0145-2009, de fecha 26 de enero de 2.009.
Asimismo, se resalta que en el referido acto administrativo -Resolución No. ABR-0128-2009- el Alcalde del Municipio querellado resolvió dejar sin efecto el nombramiento de la ciudadana MARTHA ROSA GONZÁLEZ PRIETO, quien ocupaba el cargo de PROMOTORA VECINAL adscrita a la unidad administrativa de la Gerencia de Participación Ciudadana de la Alcaldía del Municipio San Francisco.
Ahora bien, siendo el caso que el Decreto No. 6 de fecha 26 de enero de 2.009 emanado del Alcalde del Municipio San Francisco, a través del cual se declaró “La nulidad absoluta de los certificados otorgados por la Alcaldía del Municipio San Francisco en fecha 01 de Agosto de 2.008 por haber sido otorgados con presciencia absoluta del procedimiento legalmente establecido…”, es un acto administrativo diferente al impugnado, y visto que contra el mencionado Decreto el actor no alegó vicio alguno a los fines de enervar su validez ; resulta imposible para esta Juzgadora entrar a analizar la legalidad del acto en cuestión por escapar de los limites de la presente controversia. Así se declara.
En cuanto a la solicitud de condenatoria en costas efectuada por la parte demandante, observa este Juzgado que el artículo 157 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, contempla la posibilidad de condenatoria en costas para los Municipios, limitándola al diez por ciento (10%) del monto de lo litigado y siempre y cuando el mismo resultare totalmente vencido en juicio, condición que no se materializa en el presente caso, razón por la que debe negarse la condenatoria en costas solicitada. Así se declara.
Finalmente, este Órgano Jurisdiccional estima innecesario pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria en virtud de la cual se requería que en el supuesto de que se declarase sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial se ordenara el pago de las prestaciones sociales, pues habiéndose ordenado previamente la nulidad tanto del acto administrativo de remoción, como el de retiro, en consecuencia, la reincorporación del querellante, resulta, INOFICIOSO emitir pronunciamiento respecto al pago de las prestaciones sociales, ya que no hubo un rompimiento de la relación de empleo público. Así se establece.
En virtud de los razonamientos explanados, este Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.

V
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARTHA ROSA GONZÁLEZ PRIETO contra la Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia.

SEGUNDO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en Resolución No. ABR-0145-2009 dictada en fecha 26 de enero de 2009 por el Alcalde del Municipio San Francisco del Estado Zulia.

TERCERO: SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana MARTHA ROSA GONZÁLEZ PRIETO, al cargo de PROMOTOR VECINAL adscrito a la Unidad administrativa de la Gerencia de PARTICIPACIÓN CIUDADANA de la Alcaldía del Municipio San Francisco, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en un cargo de igual remuneración y jerarquía.

CUARTO: SE ORDENA cancelar a la querellante los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirada de su cargo hasta la fecha en que sea decretada la ejecución voluntaria del presente fallo, incluyendo aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, en los términos expresados en la motiva del presente fallo.

QUINTO: SE ORDENA realizar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a los parámetros contenidos en la parte motiva de la presente.

SEXTO: SE ESTABLECE que la experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar.

SEPTIMO: IMPROCEDENTE el pago de “demás beneficios legales”.

OCTAVO: SE DECLARA VALIDO el acto administrativo contenido en el Decreto No. 6 de fecha 26 de enero de 2009 emanado del Alcalde del Municipio San Francisco del Estado Zulia.

NOVENO: IMPROCEDENTE la solicitud de condenatoria en costas procesales.

DÉCIMO: INOFICIOSO emitir pronunciamiento respecto a la pretensión subsidiaria -pago de las prestaciones sociales-, conforme a los términos expuestos en el presente fallo

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veinticuatro (24) días del mes de marzo de dos mil quince (2.015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABOG. ALBERTO MÁRQUEZ LUZARDO.

En la misma fecha y siendo las nueve y cuarenta y cinco minutos de la mañana (09:45 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Definitivas con el Nº 26.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABOG. ALBERTO MÁRQUEZ LUZARDO.

Exp. 12.831