TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Con sede en Maracaibo.

Expediente No. 15453

Mediante escrito presentado en fecha 09 de enero de 2015, por el ciudadano Ovelio de Jesús Salom, titular de la cédula de identidad No. V-10.443.641, en su condición de Presidente de la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A. (OSEINCA), asistido por los abogados Jesús Antonio Ripoll y Yobani Manzanillo Quintanilla, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 64.780 y 50.218, respectivamente, interpone recurso de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar “sobre la Comunicación No. CU04188 del 05 de Diciembre de 2.014, emitida por el Consejo Universitario de LUZ, donde se adjudica a la empresa HALSECA ASESORES DE SEGURIDAD” y “del proceso de contratación CONCURSO ABIERTO Nº CA-12-2014. CONTRATACIÓN DEL SERVICIO DE VIGILANCIA EN AREAS UNIVERSITARIAS EN LAS CIUDADES DE MARACAIBO, CABIMAS Y PUNTO FIJO DE LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA, PARA EL AÑO 2015”.
Siendo la oportunidad, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre la solicitud cautelar, para lo cual observa previamente:

I
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS:

Manifestó el representante legal de la empresa recurrente, que “[e]n el mes de octubre de 2014, nuevamente la UNIVERSIDAD DEL ZULIA (LUZ), invita a las empresas inscritas en el Registro Nacional de Contratistas, interesadas en participar al proceso de contratación CONCURSO ABIERTO Nº CA-12-2014. CONTRATACION DEL SERVICIO DE VIGILANCIA EN AREAS UNIVERSITARIAS EN LAS CIUDADES DE MARACAIBO, CABIMAS Y PUNTO FIJO DE LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA, PARA EL AÑO 2015, según las condiciones contractuales previstas en el Pliego de Condiciones y las disposiciones legales previstas en la LEY DE CONTRATACIONES PÚBLICAS del año 2009…”.
Relató, que “…[su] representada (…) atendió el llamado formalizado por la Universidad del Zulia a través de su Portal Electrónico LUZ WEB, y participó en el CONCURSO ABIERTO N° CA-12-2014 (…) y decide participar en dicho concurso, confiando en la transparencia y respeto de las condiciones del Pliego…”.
Narró, que “[u]na vez adquirido el pliego de condiciones fueron consignados por ante la Comisión de Contrataciones de la Universidad del Zulia los requisitos establecidos en las bases del concurso, contenidos en los Sobre 1 y 2, y concluido el acto de apertura de sobres Nº 1 correspondiente, la Comisión de Contrataciones de LUZ, mediante comunicación de fecha 12 de Noviembre de 2014, le informó a [su] representada “ONSEINCA”, que había sido descalificada en virtud de que no consignó el Permiso de Funcionamiento emitido por el Ministerio Para el Poder Popular de Relaciones Interiores, informando adicionalmente, que el pliego estableció que tal permiso debía estar vigente para el momento del concurso, a pesar de estarse tramitando”.
Denunció, que “sobrevenidamente se constató hechos y actuaciones que dan cuenta que el proceso de contratación no se realizó con la debida transparencia e imparcialidad, por el contrario la Comisión de Contrataciones de la Universidad del Zulia, obró con total y absoluta parcialidad, RECOMENDANDO al CONSEJO UNIVERSITARIO la adjudicación del CONCURSO ABIERTO Nº CA-12-2014 (…) a la oferente sociedad mercantil HALSECA ASESORES DE SEGURIDAD C.A… ”.
Alegó, que “…la empresa adjudicada aún está INSOLVENTE por ante el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)…”.
Adicionó, que “…la adjudicada no dispone de solvencia laboral, (…) por tener 13 procedimientos administrativos abiertos…”.
Explanó, que “[e]l artículo 4 de la LOJCA establece que el Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares…”.
Precisó, que “una vez configurada una cualquiera de las tipificaciones de conducta violatorias de las disposiciones legales establecidas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley y su Reglamento, contenidos en el pliego de condiciones o cualquiera relacionado con la aplicación de la modalidad, se le aplicará lo previsto, tipificado y sancionado en los artículos 88 y 89 de la Ley de Contrataciones Pública; Declarando la Nulidad del acto administrativo. Pudiendo proceder a la aplicación del aparte infine del artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que [solicita] en este acto se suspendan los efectos del acto administrativo de adjudicación del contrato, por cuanto su ejecución [le] está causando un grave perjuicio… ”.
Agregó, que “…se está en presencia de actos viciados de nulidad Absoluta debe aplicarse por supletoriamente lo previsto en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que el artículo 32 de la Ley de Contrataciones Pública así lo refiere indicar que se puede recurrir conforme a la Ley que regula la materia de procedimientos administrativos…”.
Solicitó, que “…se ordene al Rector y Presidente del Consejo Universitario de la Universidad del Zulia se abstenga de firmar el contrato toda vez que las documentales adjuntas, constituyen la más clara demostración DEL GRAVE PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD QUE CORRE EL FALLO DE ESTE TRIBUNAL QUE HAGA CESAR LAS VIOLACIONES CONSTITUCIONALES (…) ya que posibilidad cierta de que el Rector suscriba el contrato correspondiente al servicio somerito al proceso de selección de contratista con la sociedad mercantil HALSECA ASESORES DE SEGURIDAD, C.A.”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Vista la pretensión cautelar planteada, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre su procedencia, en los siguientes términos:
La parte recurrente a fin de sustentar o fundamentar su pretensión cautelar, señaló lo siguiente:

“DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
El artículo 4 de la LOJCA establece que el Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, y en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.
(…)
Podemos fundamentar legalmente que una vez configurada una cualquiera de las tipificaciones de conductas violatorias de las disposiciones legales establecidas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley y su Reglamento, contenidos en el pliego de condiciones o cualquiera relacionado con la aplicación de la modalidad, se le aplicará lo previsto, tipificado y sancionado en los artículos 88 y 98 de la Ley de Contratación Pública; Declarando la Nulidad del acto administrativo.
Pudiendo proceder a la aplicación del aparte infine del artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; por lo que solicitamos en este acto se suspendan los efectos jurídicos del acto administrativo de la adjudicación del contrato, por cuanto su ejecución nos está causando un grave perjuicio, porque en los actuales momentos contamos con la prestación del servicio, dándole empleo a más de 400 trabajadores, para beneficiar a más de 400 familias; y en vista que la empresa HALSECA ASESORES DE SEGURIDAD C.A., no cumplió con el inicio del servicio de vigilancia pautado para el día 01 de enero de 2015, (…) nos solicitaron la prórroga de nuestros servicios hasta el 31 de enero del 2015, hasta tanto La Universidad del Zulia resuelva el problema causado por el incumplimiento de la empresa HALSECA ASESORES DE SEGURIDAD C.A., como al igual que la fundamentación del presente recurso se basa en la Nulidad absoluta del Acto mismo.
Con respecto a este particular se puede apreciar lo establecido en los artículos 88 y 98 de la Ley de Contrataciones Públicas, que se encuentran concatenados con el artículo 25 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que se puede aprecia efectivamente cuando se está en presencia de actos viciados de nulidad absoluta debe aplicarse por supletoriamente lo previsto en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que el artículo 32 de la Ley de Contrataciones Publicas así lo refiere al indicar que se puede recurrir conforme a la Ley que regule la materia de procedimientos administrativos; es por ello que no puede desconocer la reclamada lo referente a los vicios de nulidad absoluta y sus procedimientos”. (Negrillas y mayúsculas del texto – subrayado del Juzgado)

Al respecto, advierte este Juzgado en primer lugar que la referida solicitud dirigida a obtener la suspensión de los efectos del “acto administrativo de adjudicación” ha sido fundamentada por la parte interesada en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual contempla una potestad de la Administración que puede ejercer en el procedimiento administrativo de segundo grado a solicitud de parte o de oficio, mas no está dirigida al órgano jurisdiccional que conoce de la impugnación formulada contra un acto de aquélla.
En efecto, el aludido precepto establece:

“La interposición de cualquier recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado, salvo previsión legal en contrario.
El órgano ante el cual se recurra podrá, de oficio o a petición de parte, acordar la suspensión de los efectos del acto recurrido en el caso de que su ejecución pudiera causar grave perjuicio al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la nulidad absoluta del acto. En estos casos, el órgano respectivo deberá exigir la constitución previa de la caución que consideren suficiente. El funcionario será responsable por la insuficiencia de la caución aceptada.”

De modo que la norma en referencia, contenida en las Disposiciones Generales del Capítulo II del Título IV de la ley orgánica in commento, intitulado “De los Recursos Administrativos”, no constituye la base legal de la pretensión de suspensión de efectos en sede jurisdiccional. (Ver, sentencias de este Juzgado Nos. 298 y 300 del 14 y 15 de octubre de 2010, respectivamente)
No obstante, tratándose de un aspecto estrictamente de derecho, cuya interpretación y aplicación corresponde al Juez con base al principio iura novit curia que rige el proceso civil y, de manera supletoria, el contencioso-administrativo, toda vez que es aquél quien tiene los elementos para aplicar al caso concreto la norma de derecho correspondiente sin que se encuentre atado a las que fueran invocadas por las partes; y atendiendo a las razones que a juicio de la representación actora justifican la pretendida protección cautelar, esta Juzgado considera que la medida en cuestión está referida a la medida típica de suspensión de los efectos de los actos de efectos particulares recurridos en nulidad. (Ver, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 00841 de fecha 11 de agosto de 2010).
En consecuencia, pasa quien suscribe a analizar su procedencia, para lo cual resulta pertinente atender Los artículos 103, 104 y 105 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establecen lo siguiente:

“Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo constitucional cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.
Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.
Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad”.

En tal sentido, se ratifica el criterio que al respecto ha venido sosteniendo la Sala Político Administrativa, referente a que la suspensión de efectos constituye una medida preventiva, mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En estos casos, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no solo en un alegato de gravamen, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Asimismo, ha precisado la Sala Político Administrativa que resulta procedente la suspensión de efectos del acto administrativo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, los cuales consisten en que sea presumible la procedencia de la pretensión procesal principal, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y eventuales gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva, tal como lo prevé el citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por ello resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Al respecto, tal como lo ha reiterado pacíficamente el referido órgano jurisdiccional, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquel es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva solo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva (ver, sentencia de la Sala Político Administrativa No. 995 del 20 de octubre de 2010).
Atendiendo a las consideraciones expuestas, debe analizarse si en el caso de autos se verifican concurrentemente los señalados extremos, a fin de determinar la procedencia de la medida de suspensión de efectos peticionada.
En este sentido, observa este Órgano Jurisdiccional del escrito recursivo que la medida cautelar pretendida por la representación de la empresa Organización Nacional de Seguridad Integral, C.A., se ha fundamentado, en cuanto al peligro en la demora, en la circunstancia de que la ejecución del acto administrativo de la adjudicación del contrato “está causando un grave perjuicio, por que en los actuales momentos [cuentan] con la prestación del servicio, dándole empleo a más de 400 trabajadores, para beneficiar a más de 400 familias”. (Subrayado del Juzgado)
Frente a la anterior argumentación, resulta difícil para este Juzgado determinar de que manera podría causarle un “grave perjuicio” a la sociedad mercantil Organización Nacional de Seguridad Integral, C.A. el hecho de “[darle] empleo a más de 400 trabajadores, para beneficiar más de 400 familias”.
Por el contrario, se colige de los términos en que fue redactado el referido alegato, que el “grave perjuicio” se estaría causando a los supuestos “400 trabajadores” y “400 familias” y no a la sociedad mercantil Organización Nacional de Seguridad Integral, C.A.
Al respecto, debe advertirse que no basta con indicar que se le causaría tal perjuicio, sino que dicho señalamiento debía formularlo de tal manera que resultara suficiente para hacer surgir en el juzgador la convicción de que efectivamente los hechos o circunstancias indicadas como perjudiciales, le causarían un perjuicio irreparable o de difícil reparación, además de aportar al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, debe concluirse que no ha sido acreditado el periculum in mora; por ende, y dado el carácter concurrente de los requisitos de la medida peticionada, este Juzgado DECLARA LA IMPROCEDENCIA de la suspensión de efectos requerida por la representación actora. Así se declara.

III
DECISIÓN:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara la IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el ciudadano Ovelio de Jesús Salom, en su condición de Presidente de la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD INTEGRAL, C.A. (OSEINCA).

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los doce (12) días del mes de marzo de dos mil quince (2015). Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZ,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.
LA SECRETARIA,

ABG. DAYANA PERDOMO SIERRA.

En la misma fecha y siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 38.
LA SECRETARIA,

ABG. DAYANA PERDOMO SIERRA.
Exp.15453