Exp. No. 48.453 JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. Maracaibo, diecinueve (19) de marzo de 2015. 204º y 155º Vista la solicitud de medida cautelar innominada realizada en fecha trece (13) de marzo de 2015, presentada por el Abogado en ejercicio ABRAHAN SUAREZ MEDINA, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado con el número 29.070, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, ciudadana YARMILA CARMEN VALBUENA, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad número 7.931.770, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, éste Tribunal pasa a resolver sobre la procedencia del pedimento realizado atendiendo a las siguientes consideraciones: Exige el solicitante, se le conceda Medida innominada de Suspensión de los efectos de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil CENTROS RESIDENCIALES LOS CACTUS S.A. (CATUSSA) celebrada en fecha seis (6) de agosto de 2014, protocolizada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha veintiuno (21) de agosto de 2014, bajo el N° 50, Tomo 29-A RM1. Todo en anuencia a los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber del FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho, PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada y además, el PERICULUM IN DAMNI, que es el peligro inminente del daño rodeado de todas las circunstancias fácticas necesarias que permitan al juez apreciar la gravedad, seriedad e inminencia del daño. Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al juez por el parágrafo primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama. Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce: “Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de las medidas preventivas innominadas solicitadas en la presente causa: FUMUS BONIS IURIS DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA. Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognoscente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida. Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, la solicitante acompaña los siguientes documentos: - Contrato de Opción de Compra Venta en original, celebrado en fecha diez (10) de mayo de 2013 y suscrito por las ciudadanas YARMILA CARMEN VALBUENA y ERIKA BEATRIZ CHACIN LEON. - Contrato de Opción de Compra Venta en original, celebrado en fecha veinte (20) de agosto de 2013 y suscrito por las ciudadanas YARMILA CARMEN VALBUENA y ERIKA BEATRIZ CHACIN LEON. - Copia Fotostática Simple del Contrato de Opción de Compra Venta, celebrado en fecha veinte (20) de septiembre de 2013 y suscrito por las ciudadanas YARMILA CARMEN VALBUENA y ERIKA BEATRIZ CHACIN LEON. - Copia Fotostática Simple de los Cheques N° 92238427, 61666625 y 53043839, girados en fecha dos (2) y diez (10) de mayo de 2015, en contra de las cuenta bancarias N° 0105 0129 65 1129218570, 0105 0183 11 1183053185 y 0105 0129 63 2129043839, pertenecientes a la entidad financiera Mercantil Banco Universal C.A., el primero de los mencionados a favor de la Sociedad Mercantil Grupo Alianza Maracaibo C.A. y el resto, a favor de la ciudadana ERIKA CHACIN LEON. - Copia Fotostática Simple del documento de propiedad del inmueble objeto del presente litigio, constituido por una casa de habitación familiar, construida sobre terreno propio, De modo que, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta Juzgadora pondera estos documentos como indicios del derecho que se reclama; y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta Juzgadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la Verosimilitud del Buen Derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASI SE DECLARA. PERICULUM IN MORA DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL. La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal. Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 29 de mayo de 1996, juicio Venmar y Montiel C.A. Vs. Concretera Martin, C.A. Exp. N° 94-0504, con ponencia del Magistrado Andres Octavio Mendez Carvallo, se dispuso lo siguiente: “…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art. 585 del C.P.C., (…), y el mismo rigue, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 ejusdem…” Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso, la obligación de identificar, señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de alegar a las actas procesales pruebas de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada. Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa que el material probatorio aportado y los hechos alegados al presente proceso, dirigidos a demostrar el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, son suficientes a los fines de emerger en esta Juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal. ASÍ SE DECIDE. PERICULUM IN DAMNI PELIGRO INMINENTE DE DAÑO Respecto a la inminencia del perjuicio en la cautela innominada, y con particular referencia a las providencias “D’ URGENZA”, en la tutela anticipada del ordenamiento procesal italiano, equivalente a aquella institución del derecho patrio; ENRICO A. DINI y GIOVANNI MANMONE, en su obra I PROVVEDIMENTI D’ URGENZA, Nel diritto processuale civile e nel diritto del lavoro, Settima Edizione. Edit. GIUFFRRÈ EDITORE, Milano, Italia. 1997, asienta: LA INMINENCIA DEL DAÑO “El daño será inminente cuando la amenaza se puede verificar de un momento a otro, es decir, el camino que lleva a un evento dañoso aparezca, aunque no se haya aun iniciado, así sea unívocamente preparado, y se presente lesivo o dañoso inmediatamente, y no en vía indirecta o instrumental, del mismo interés que con la acción de conocimiento ordinaria, como se refiere el artículo 700 del Código Civil Italiano, se quiere tutelar, precisando que pocos límites puedan ser fijados en vía abstracta y general, porque es la misma ley que estipula tal determinación a la prudente discrecionalidad del juez.” A los fines de una esquemática individualidad del concepto del daño inminente, se retiene oportuno distinguir los varios momentos en los cuales pueda intervenir el juez de la urgencia (causa). En la hipótesis en la cual el daño se haya ya realizado, la intervención del juez será directa, de un lado, a eliminar inmediatamente la situación antijurídica determinada y, de otro lado, a prevenir los eventos ulteriores posibles efectos dañosos en el caso en la cual la potencialidad dañosa del hecho no se haya todavía consumada totalmente. En este sentido, el solicitante indica expresamente lo siguiente: “ya que existe riesgo manifiesto que quede ilusorio la ejecución del fallo a dictarse en este juicio, por cuanto la promitente vendedora, vendió, el inmueble identificado en el expediente principal, sobre el cual pesa hipoteca, la cual no ha cancelado y cada día se acumulan intereses, por ello, mi representada, para evitar una posible ejecución procedió a cancelar al Banco Bicentenario la cantidad de ciento cuarenta y cuatro mil, doscientos sesenta y nueve con cuarenta y cinco céntimos (BS: 144.269,45) de fecha 14 de agosto de 2.014 según consta de depósito que corre inserto en el expediente principal, no pudiendo seguir cancelando mi defendida por cuanto el banco ya no acepta mas abonos en virtud de las múltiples deudas que tiene la ya mencionada promitente vendedora, entonces existe el riesgo manifiesto que los derechos de mi representada puedan ser conculcados, si por la contumacia de esta, se acumulen intereses y la entidad financiera decide ejecutar la hipoteca, es por lo que solicite decrete: Medida Innominada de autorización, a mi defendida para que, cancele las cuotas mensuales, correspondientes a la hipoteca que, pesa sobre el inmueble” Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada. En el mismo orden de ideas, a los fines de fundamentar el PERICULUM IN DAMNI, el solicitante allega al presente expediente los siguientes soportes instrumentales: -Copia fotostática simple del baucher de depósito N° 113600155, de fecha quince (15) de agosto de 2014, realizado en la cuenta corriente N° 01750154270070309523, en beneficio de la ciudadana ERIKA CHAIN LEON. Bajo esta óptica, la Sala Político-Administrativo, en sentencia No. 1.596 de fecha seis (06) de julio de 2000, dejó asentado lo siguiente: (…) Conforme a lo anterior, esta Sala observa que, en cuanto a los extremos legales que se deben cumplir para que se pueda decretar la medida cautelar innominada, como son el fumus boni iuris y el periculum in mora, no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar “…un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia…artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (…). (Negrillas del Tribunal). Así pues, constata esta juzgadora que la falta de pago del crédito hipotecario existente, en manos de la demandada, podría constituir un daño inminente para el demandante, en virtud de la posible existencia de que un tercero ajeno al presente juicio, pueda ejecutar su garantía sobre el inmueble objeto del litigio, lo cual comportaría un riesgo manifiesto a la cabal satisfacción de su pretensión en caso de ser favorecida, desprendiéndose del estudio sistemático de las actas, la inminencia del daño o riesgo de que la situación jurídica de la demandante se vea expuesta a vulneraciones producto de la aludida asamblea. Siendo así, se constata que en el presente caso, la configuración del supuesto necesario a los fines del decreto de una medida innominada, a saber, del PERICULUM IN DAMNI, considerando ésta Juzgadora acreditada la existencia de un temor fundado en que la parte demandada pueda causar lesiones graves en contra del actor. ASI SE DECLARA.- En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados y siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y observando que se evidencia de actas el cabal cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el referido artículo; esta juzgadora se encuentra en el deber de DECRETAR LA MEDIDA INNOMINADA solicitada, tal cual como se hará constar en el dispositivo que prosigue. ASÍ SE DECLARA.- En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, decreta MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE AUTORIZACIÓN, facultando plenamente a la parte actora, ciudadana YARMILA CARMEN VALBUENA URDANETA, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad número 7.931.770, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a continuar pagando el crédito hipotecario existente en beneficio de la entidad financiera BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL C.A., sobre el inmueble objeto del presente litigio, constituido por una casa habitación Tipo Town house, distinguida con el N° 83-A-16, ubicada en el parcelamiento Amparo, por la calle 83-A, en Jurisdicción de la Parroquia Raúl Leoni, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, propiedad de la parte demandada, ciudadana ERIKA BEATRIZ CHACIN LEON, según documento protocolizado ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha veintitrés (23) de noviembre de 2010, con el número 2010.981, asiento registral 2 del inmueble matriculado con el N° 480.21.5.12.94, correspondiente al libro de folio real del año 2010, acordándose oficiar lo conducente a la Agencia Central de la entidad financiera antes indicada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia. ASÍ SE DECIDE. Líbrese oficio.- La Jueza Abog. Adriana Marcano Montero La Secretaria Temporal Abog. Anny Díaz Gutiérrez En la misma fecha se publicó el anterior fallo bajo el No.086-2015, y se libró oficio N° 086-2015 conforme a lo ordenado.- La Secretaria Temporal Abog.