TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio

Sentencia No.: 08.
Asunto No.: TI-J1J-25.666.

Parte demandante: ciudadano Carlos Machado Del Gallego, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-18.794.647, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.
Apoderados judiciales: Lisandro Cabello, Marianela Villamizar Del Gallego, Rebeca Del Gallego de Machado y Alfredo Ferrer Núñez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 56.646, 53.671, 11.594 y 46.674, respectivamente.
Parte demandada: ciudadana Louisiana Carolina Mendoza Zabala, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-17.738.397, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.
Apoderada judicial: Yolsy Uzcátegui, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 40.660.
Niña beneficiaria: (Omitido artículo 65 LOPNNA), de dos (2) años de edad.
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició ante la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, despacho del juez unipersonal No. 3, mediante escrito contentivo de demanda por Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, incoado por el ciudadano Carlos Machado Del Gallego, ya identificado, en contra de la ciudadana Louisiana Carolina Mendoza Zabala, ya identificada, en beneficio de la niña (Omitido artículo 65 LOPNNA).
Por auto de fecha 13 de junio de 2014, el tribunal admitió la demanda y ordenó lo conducente.
Mediante sentencia interlocutoria de fecha 18 de junio de 2014, el tribunal decretó medida provisional de régimen de convivencia hasta tanto se tome una decisión en el presente procedimiento.
En fecha 19 de junio de 2014, fue agregada a las actas la boleta donde consta la notificación de la ciudadana Louisiana Carolina Mendoza Zabala.
Mediante acta de fecha 25 de junio de 2014, se dejó constancia que siendo el día y hora fijados para llevar a cabo el acto conciliatorio entre las partes en presencia del juez, las partes no lograron un acuerdo.
Por escrito registrado en la misma fecha, la ciudadana Louisiana Carolina Mendoza Zabala, asistida por la abogada Yolsy Uzcátegui, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 40.660, contestó la demanda.
En fecha 25 de junio de 2014 la ciudadana Louisiana Carolina Mendoza Zabala le otorgó poder apud acta a la abogada Yolsy Uzcátegui, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 40.660.
En fecha 1 de julio de 2014 el demandante les otorgó poder apud acta a los abogados Lisandro Cabello, Marianela Villamizar Del Gallego, Rebeca Del Gallego de Machado y Alfredo Ferrer Núñez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 56.646, 53.671, 11.594 y 46.64, respectivamente.
Mediante auto de fecha 02 de julio de 2014, el tribunal abrió una articulación probatoria.
En fecha 2 de julio de 2014, fue agregada a las actas la boleta donde consta la notificación de la fiscal trigésima (30ª) del Ministerio Público.
Mediante acta de fecha 21 de julio de 2014, se dejó constancia que siendo el día y hora fijados para llevar a cabo la evacuación de exhibición de documento, no se pudo llevar a cabo por la incomparecencia de la parte demandada-intimada.
Con ocasión de la constitución de este Circuito Judicial, el juez unipersonal No. 3 de la Sala de Juicio del suprimido Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por cuanto el presente asunto se encuentra en etapa procesal de sustanciación, por auto de fecha 30 de julio de 2014 se acordó remitir la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
Por auto de fecha 21 de septiembre de 2014, el Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación con funciones de Ejecución remitió la causa a este tribunal por considerar que dicho asunto se encuentra en régimen procesal transitorio.
Recibido el presente asunto en este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, por auto de fecha 26 de septiembre de 2014, se abocó al conocimiento de la presente causa y acordó la notificación de las partes.
Por diligencia de fecha 06 de febrero de 2015, el demandante desistió de todas las apelaciones planteadas.
Con esos antecedentes este órgano jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas antes mencionadas que constan en actas:
II
PUNTOS PREVIOS
PRIMERO
DE LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO
Consta en los autos que el trámite del presente juicio se inició ante el suprimido Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – juez unipersonal No. 3.
Ahora bien, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia por resolución No. 2009-0045-A dictada en fecha 30 de septiembre de 2009, suprimió la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y creó el Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, cuya efectiva implantación se produjo el 09 de septiembre de 2014, y con eso la vigencia la reforma procesal prevista en la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007).
Sin embargo, se debe tomar en cuenta que el artículo 681 ejusdem establece:
Régimen procesal transitorio en primera instancia.
El régimen procesal transitorio se aplicará a los procesos judiciales que estén en curso a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, los cuales seguirán siendo conocidos en su tribunal de origen o en tribunales de transición, dentro de la organización que establezca el Tribunal Supremo de Justicia, hasta la terminación del juicio.
A las causas que se encuentren en primera instancia, se le aplicarán las siguientes reglas: (…)
c) Todas las demás causas que se han estado tramitando conforme a cualquier procedimiento, en donde se haya contestado al fondo de la demanda y esté vencido o por vencerse el término probatorio, se continuarán tramitando hasta la sentencia de primera instancia, conforme con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente antes de la presente Ley, o el Código de Procedimiento Civil, según corresponda. En estos casos, la sentencia debe ajustarse a los requisitos establecidos en el artículo 485 de esta Ley (…).
De acuerdo con el contenido de esta norma y la revisión de las actas procesales, el presente caso se encuadra en el supuesto del literal “c” antes transcrito, motivo por el cual la causa se tramitó y se debe decidir conforme con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), con aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC), por ser la normativa procesal aplicable rationae tempore, y así se hace saber.
SEGUNDO
Se evidencia en autos que la parte demandada, por conducto del escrito registrado en fecha 25 de junio de 2014, en la oportunidad legal para contestar la demanda, alegó que por ante el despacho de la juez unipersonal No. 2 cursa una demanda de divorcio que intentó en contra de su cónyuge (demandante), para lo cual solicitó que se oficie a ese tribunal a fin de dar a conocer las pruebas y si es posible solicitar la litispendencia o la acumulación de expedientes por ser las misma partes o sujetos en ambos expedientes que versan sobre una hija en común.
En ese sentido, la LOPNA (1998) nada estipula sobre esta institución procesal, por lo que se debe acudir al CPC por remisión del artículo 451 de la referida ley.
El instituto procesal de lo que la doctrina ha denominado litispendencia, se encuentra consagrado en el artículo 61 del CPC, y no es más que una misma causa sea propuesta dos veces; vale decir, que ambos juicios hayan sido intentado en dos (2) tribunales de igual competencia y tengan en común o exista una identidad absoluta de los tres elementos: los sujetos, el objeto y el titulo; además unas de las causales primordiales es la citación, tal como lo establece el mencionado artículo, que a continuación se trascribe:
Cuando una misma causa se haya promovido ante dos autoridades judiciales igualmente competente el Tribunal que haya citado posteriormente, a solicitud de parte y aun de oficio, en cualquier estado y grado de la causa declarará la litispendencia y ordenara el archivo del expediente, quedando extinguida la causa.
Si las causas idénticas han sido promovidas ante el mismo Tribunal, la declaratoria de litispendencia pronunciada por éste, producirá la extinción de la causa en la cual no se haya citado al demandado o haya sido citado con posterioridad.
De la norma antes transcrita, se interpreta que para que exista litispendencia se requiere que una misma causa sea propuesta dos (2) veces ante un tribunal de igual competencia y tenga en común los tres elementos sujetos, objeto y titulo; razón por la cual debe coexistir dos (2) o más relaciones procesales con idénticos elementos, por cuanto una sola acción no puede ni debe ser motivo sino de un solo juicio, por lo tanto se establece la extinción de la causa propuesta con posterioridad, ello con la finalidad de evitar sentencias o decisiones contrarias.
Al respecto, el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche sostiene:
La litispendencia supone la máxima conexión que puede haber entre dos juicios por identidad de los elementos señalados en el artículo 52: sujetos, objeto y título, al punto de que la doctrina entiende que no son dos sino una misma demanda incoada dos veces.
A los efectos de determinar la identidad de sujetos, no hay que atender a su posición procesal como partes formales, sino a su cualidad como partes sustanciales; de manera que si en un juicio una de ellas aparece como demandante y en el otro como demandado, ello no obsta la identidad de sujetos. La ley no pretende evitar la identidad sustancial de los dos libelos de demandas sino la duplicación del examen judicial sobre una misma litis.
Respecto a la identidad de objeto, no se debe atender a la calificación jurídica de la pretensión, sino a la pretensión misma, y al hecho real en que se apoya. Una variante en el planteamiento jurídico no excluye la litispendencia…
En el caso de autos, alega la parte demandada que intentó una demanda de divorcio ordinario en contra del demandante, con fundamento en la causal tercera (3ª) del artículo 185 del Código Civil, pero en actas no consta su existencia. Sin embargo, por notoriedad judicial este sentenciador conoce que en el archivo sede de este Circuito Judicial reposa el asunto signado con el No. J1MSE-1189-2014, asignado al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de Ejecución, contentivo de juicio de Divorcio Ordinario intentado por la ciudadana Louisiana Carolina Mendoza Zabala, en contra del ciudadano Carlos Machado Del Gallego.
Pero, siendo aquella causa de divorcio ordinario y esta de fijación de régimen de convivencia familiar, no tienen en común los tres elementos sujetos, objeto y titulo; y no se trata de la misma acción, motivo por el cual resulta improcedente en derecho la declaratoria de la litispendencia. Así se decide.
Ahora bien, en lo que respecta a la solicitud de acumulación, es necesario acotar que la competencia que atrae los juicios de divorcio ordinario a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, más allá del pronunciamiento sobre la disolución del vínculo matrimonial, obedece al deber de esta jurisdicción especializada de establecer las instituciones familiares en beneficio de los hijos niños, niñas y adolescentes hijos de los cónyuges. Eso quiere decir que al juez del divorcio ordinario le corresponde pronunciarse sobre la fijación del régimen de convivencia familiar y las otras instituciones familiares.
No obstante, en el presente caso por notoriedad judicial este sentenciador conoce que la ciudadana Louisiana Carolina Mendoza Zabala, en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar celebrada en fecha 2 del presente mes y año, desistió de la demanda de divorcio ordinario que intentó en contra del ciudadano Carlos Machado Del Gallego y el tribunal declaró terminado el proceso, por lo que se debe negar la acumulación por continencia de causas. Así se decide.
III
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
1. DOCUMENTALES:
• Copia certificada del acta de nacimiento signada con el No. 874 de fecha 26 de septiembre de 2012, correspondiente a la niña (Omitido artículo 65 LOPNNA), expedida por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos del Centro Médico Docente Paraíso del municipio Maracaibo del estado Zulia. A este documento público este sentenciador le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica del Registro Civil. Folio 8.
• Copia certificada de acta de matrimonio signada con el No. 50 de fecha 18 de febrero de 2011, correspondiente a los ciudadanos Carlos Rodolfo Machado del Gallego y Louisiana Carolina Mendoza Zabala, expedida por el Registro Civil de la parroquia San Francisco del municipio San Francisco del estado Zulia. A este documento público este sentenciador le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica del Registro Civil. Folio 9.
• Veintitrés (23) impresiones de fotografías, las cuales se desechan del proceso por cuanto nada aportan para probar los hechos controvertidos. Folios 40, 41 y 53 al 64.
• Constancia de estudio emanada de la Unidad Educativa Dr. Hercolino Adrianza Álvarez, de fecha 9 de diciembre de 2014 correspondiente a la niña Guadalupe Milagros Machado, la cual se desecha del proceso por extemporánea. Folio 102.
2. INFORMES:
• Solicitó que se oficiara al Sistema Autónomo de Inmigración y Extranjería (SAIME), para que informen los movimientos migratorios de la ciudadana Louisiana Carolina Mendoza Zabala, desde el mes de noviembre de 2013 hasta el mes de junio de 2014. Este medio de prueba fue admitido por auto de fecha 08 de julio de 2014 y se libró el oficio correspondiente. Sin embargo, hasta la presente fecha no consta en actas la resulta, por lo que se evidencia falta de interés e impulso procesal de la parte promovente.
• Solicitó que se oficiara a la Unidad Educativa Dr. Hercolino Adrianza Álvarez, preescolar Tarrito de Miel, a para que informen acerca de las visitas realizadas por el ciudadano Carlos Machado Del Gallego, a su hija (Omitido artículo 65 LOPNNA) en esa institución, cuya respuesta consta en la comunicación de fecha 16 de julio de 2014, donde informan que el demandante asistió a esa institución el día 12 de junio de 2014, para celebrar el día del padre, como estaba programado, colaboró con doce bolívares (Bs. 12,00) para el alquiler de una silla, trajo una torta y tequeños. Asimismo, que la niña estuvo ausente y no participó en la actividad y que ambos progenitores tenían conocimiento de la actividad. A esta prueba de informe este sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 433 del CPC. Folio 71.
• Solicitó que se oficiara a la Agencia de Viajes Venus, para que informen si entre sus archivos aparece documentación que evidencie la compra de un pasaje en avión para la ciudad de Bogotá, Colombia y otro país adquiridos para que la niña Guadalupe Machado Mendoza viaje al exterior del país, y en caso afirmativo informen la persona que realizó la compra y el itinerario del o los vuelos. Este medio de prueba fue admitido por auto de fecha 21 de julio de 2014 y se libró el oficio correspondiente. Sin embargo, hasta la presente fecha no consta en actas la resulta, por lo que se evidencia falta de interés e impulso procesal de la parte promovente.
3. EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:
• Promovió la exhibición del pasaporte de la ciudadana Louisiana Carolina Mendoza Zabala. Este medio de prueba fue admitido y se fijó la oportunidad para su evacuación, pero no compareció la referida ciudadana ni personalmente ni por medio de apoderado judicial al acto de evacuación. Sin embargo, luego la parte demandada consignó copias del pasaporte, que serán valoradas infra.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
1. DOCUMENTALES:
• Copias fotostáticas del pasaporte de la ciudadana Louisiana Mendoza, signado con el No. 040906920, expedido el 7 de enero de 2011. A pesar de que este medio de prueba fue promovido fuera de la articulación probatoria, este sentenciador le confiere valor probatorio por ser copias de un documento público administrativo de identificación. Folios 77 al 81.
• Constancia emanada de la empresa Esp Oil Consultants de Venezuela C.A., de fecha 14 de julio de 2014, correspondiente a la ciudadana Louisiana Mendoza, donde informan que labora en esa empresa y ha realizado dos viajes al exterior en el transcurso del primer semestre de 2014 (Buenos Aires, Argentina del 11 al 18-02-2014 y Bogotá, Colombia del 16 al 23-05-2014), con motivo de la reactivación de sus operaciones internacionales. A pesar de que este medio de prueba fue promovido fuera de la articulación probatoria, este sentenciador le confiere valor probatorio en aplicación del principio de búsqueda de la verdad real previsto en el literal j) del artículo 450 de la LOPNA (1998), por ser pertinente para la decisión de la controversia. Folio 82.
2. INFORMES:
Solicitó que se oficiara al Dr. Cesar Lobo, médico especialista en neurología en la clínica La Sagrada Familia, al Dr. Rafael Sáenz, médico psiquiatra en el Instituto Médico de la Mujer y a la Dra. Margarita Chacin, medico psicóloga en la Clínica Paraíso. Este medio de prueba fue admitido por auto de fecha 09 de julio de 2014 y se libraron los oficios correspondientes. Sin embargo, hasta la presente fecha no constan en actas las resultas, por lo que se evidencia falta de interés e impulso procesal de la parte promovente.
3. TESTIMONIALES:
Promovió la prueba testimonial de los ciudadanos Xiomara de Mendoza, Luis Mendoza, Hermana Francisca de los Ángeles, Eliana Aguirre, Anyis González, Karla Vergara y Lucy Zabala, portadores de las cédulas de identidad Nos. V- 9.003.423, V- 7.799.157, V- no indica, V- 18.006.637, V-17.834.812, V- 19.117.782 y V-4.019.240, respectivamente, de los cuales los ciudadanos Luis Mendoza, Francisca de los Ángeles, Eliana Aguirre y Lucy Zabala no acudieron en la oportunidad fijada para su evacuación ante el juzgado comisionado. El resto de los testigos fue evacuado dentro del lapso probatorio, por lo que se desecha el alegato de extemporaneidad realizado por las apoderadas judiciales del demandante ante el tribunal comisionado.
En relación con la prueba testimonial, para ser analizadas las declaraciones rendidas por los testigos, considera este sentenciador que es menester para los testigos al momento de intentar probar su pretensión declarar en forma precisa y específica, concordando los hechos, circunstancias y motivos que en resumen permitan la valoración integral de tales declaraciones. Ahora bien, al descender al análisis de los testimonios rendidos, se aprecia que la mayoría de las preguntas formuladas a las testigos Xiomara de Mendoza, Anyis Karina González Figueroa y Karla Elizabeth Vergara Escobar, antes identificadas, son impertinentes por cuanto no guardan relación con los hechos controvertidos y –por ende– las respuestas tampoco, puesto que se refieren a hechos que no son relevantes para la decisión de fondo que ha de tomarse en la presente decisión.
La primera testigo ciudadana Xiomara Zabala se le preguntó si conoce al progenitor, si sabe que las partes contrajeron matrimonio, si sabe que procrearon un hijo, el trato o comportamiento entre las partes, si el progenitor ha estado en tratamientos médicos psicológicos, quien contestó que lo conoce desde el año 2009, que fue testigo del matrimonio entre las partes y que el trato del señor era variable en momentos era estable y en otras veces agresivo, que a veces el señor tenía conductas violentas frente a la niña y en muchas ocasiones frente a ella, que el señor estaba siendo tratado luego de su accidente. Luego, en las repreguntas se le invocó a que manifestará si tiene interés en declarar, que la motiva a declarar, la razón por la cual contrajeron matrimonio, si acudió a la casa del señor a solicitarle que se casa con su hija, si es psicólogo o experta en psiquiatría, en que fecha cortó la amistad con el señor, si el tratamiento psicológico fue de terapia de pareja, si estuvo presente al momento de la agresión (mordisco). Dicha testigo contestó que si tiene interés en declarar, que la motiva el requerimiento de su hija, que contrajeron matrimonio de mutuo acuerdo, que en ningún momento se dirigió a la casa del señor, que no es psicólogo ni especialista en psiquiatría, que corto amistad con el señor el día 2 de noviembre de 2012, que el tratamiento era solo para el señor y ella iba de acompañante, que no estuvo presente en dicha agresión pero acudió al enterarse a la clínica.
La segunda testigo ciudadana Anyis González se le preguntó si conoce al progenitor, si sabe que las partes contrajeron matrimonio, si sabe que procrearon un hijo, el trato o comportamiento entre las partes, si presenció alguna escena de violencia por parte del progenitor, quien contestó que lo conoce hace 5 o 6 años, que los conoce a ambos, que presenció comportamientos negativos del señor delante de su hija, que presenció discusiones y en una oportunidad teniendo ella a la niña en sus brazos. Luego, en las repreguntas se le invocó a que manifestará en que días durmió en el apartamento de las partes, si el señor a tenido reacciones violentas con su hija, si la figura paterna es necesario para el desarrollo psicológico y emocional de la niña, si las parejas pudieran tener discusiones en la vida en común, como era la relación del señor con su hija, en que habitación pernocto las veces que se quedo en el apartamento de las partes. Dicha testigo contestó que ha dormido en dos oportunidades en el apartamento de las partes, no me consta que haya tenido una actitud violenta con su hija pero si con su madre, que la niña no debe presenciar discusiones de sus padres, que durmió en dos ocasiones en el apartamento de las partes, pero los visitó en muchas ocasiones.
La tercera y última testigo ciudadana Karla Vergara se le preguntó si conoce a las partes, si presenció alguna escena de violencia por parte del progenitor, quien contestó que si los conoce, que el señor mordió a la progenitora en el brazo delante de su hija, según se lo comenta la progenitora. Luego, en las repreguntas se le invocó a que manifestará si tiene amistad intima con la progenitora y la ciudadana Ana Mendoza, si en noviembre o lo que va de año se fue de viaje con la progenitora y esta con quien dejo a la niña, en que fecha viajo a Argentina, si laboro en la alcaldía de San Francisco y como consiguió el trabajo. Dicha testigo contestó que tiene amistad con ambas más no contestó las demás preguntas con considerar que son de su vida personal.
Con esos fundamentos, analizadas detenidamente las declaraciones de las testigos promovidas por la parte demandada, las cuales se valoran conforme a los criterios de la libre convicción razonada, tal como lo ordena el artículo 474 de la LOPNA (1998), en concordancia con el artículo 508 del CPC, considera este sentenciador que los testimonios rendidos no aportan elementos de convicción sobre los hechos controvertidos, y nada aportan para probar los hechos alegados por la parte demandada con respecto a la convivencia familiar, ya que en líneas generales versan sobre los problemas de pareja ocurridos entre las partes y que se desvían del thema decidendum del presente asunto. En consecuencia, no merecen fe probatoria y se desechan del proceso.
IV
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído de la niña (Omitido artículo 65 LOPNNA), conforme al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2008, con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, este tribunal la considera innecesaria para dictar sentencia, debido a su corta edad (nació el 20-9-2012).
No obstante, este tribunal deja por sentado que por ser un derecho, se puede ejercer en todo estado y grado de la causa, por lo que potestativamente los niños, niñas y/o adolescentes pueden acudir al tribunal a ejercerlo sin necesidad de pronunciamiento previo por parte de este órgano jurisdiccional. Así se declara.
PARTE MOTIVA
I
La LOPNNA (2007) se fundamenta en la doctrina de la protección integral, cuyo punto de partida es “todos los derechos para todos los niños”, pero no se trata de derechos especiales excluyentes, sino derechos especiales cuya finalidad descansa en la idea de reforzar los derechos otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños, niñas y adolescentes como sujetos en formación.
Entre los derechos consagrados a todo niño, niña y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, derecho éste consagrado en el artículo 27 de la LOPNNA (2007):
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.
Mantener relaciones personales y directas entre padres e hijos, implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar cuando la convivencia es conjunta, y la presencia del guardador o guardadora es un acontecer diario que le permite una participación directa e inmediata en la educación y formación integral del hijo; cuestión que no acontece de la misma manera con el progenitor no custodiador.
Asimismo, el artículo 387 de la LOPNNA (2007) establece:
El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hijo. De no lograse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hijo adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijos (subrayado del tribunal).
En el presente caso, alega el demandante que de la relación sentimental que mantuvo con la ciudadana Louisiana Carolina Mendoza Zabala procrearon una (1) hija que lleva por nombre (Omitido artículo 65 LOPNNA). Que desde el momento que su cónyuge decidió abandonar el hogar donde convivían con su hija, ha mantenido un comportamiento inadecuado e impropio que va en detrimento, sin lugar a dudas, de la estabilidad psicológica y del desarrollo integral de su hija. Que no solamente obstaculiza, sino que le limita, todo tipo de acercamiento como padre para brindarle afecto, amor, atención, cariño, protección que su hija merece y que él como progenitor se encuentra en el deber y derecho de hacerlo. Que logró con ese comportamiento el desapego de su hija hacia su persona afectando su relación, la cual siempre ha sido muy estrecha a pesar de su corta edad al lograr impedir su convivencia familiar. Que tiene que visitarla en el maternal al cual asiste de nombre Unidad Educativa Dr. Hercolino Adrianza Álvarez, preescolar Tarrito de Miel, con el único objetivo de ejercer su derecho y obligación de interesarse por conocer y entrevistarse con las personas que se encuentran al cuidado de su hija y de verla aunque sean escasos minutos, a los fines de que sienta que su papá no ha dejado de interesarse por ella a pesar de las dificultades y obstáculos por parte de su progenitora, ya que por su corta edad pudiera sentir un estado de abandono que podría repercutir sin duda alguna en su estabilidad psicológica, lo cual como padre responsable quiere evitar a todo costa, aunado al hecho cierto de que la misma tiene el derecho de compartir y de ser criada dentro de su familia de origen, pese a que su progenitora y él están separados. Que cuando le solicita a la progenitora por vía de mensaje de texto ver a su hija, esta no da ninguna respuesta y si la da le limita el tiempo que va a tener con la niña de 3 a 4 horas un sábado o domingo. Que el comportamiento de la progenitora de no permitirle mantener contacto adecuado con su hija ha llegado al punto de encontrarse en total y absoluto desconocimiento de las actividades de su hija, a pesar de su insistencia viéndose muchas veces en la obligación de comunicarse vía telefónica con la ciudadana Eilin Blanco, quien labora en el área administrativa del colegio donde cursa estudios su hija para que le informe si la niña asistió a sus actividades escolares para poder compartir así sea escasos minutos con su hija. Que en relación a la responsabilidad de crianza la niña, actualmente le corresponde a ambos tomando en cuenta la igualdad de derechos y deberes en las relaciones familiares y entre sus integrantes, por lo que acuerde a los fines que se fije un régimen de convivencia familiar a favor de su hija, para evitar así los problemas que se están generando con respecto a las visitas y así mismo lograr que hija crezca dentro de un ambiente sano sin nada que pueda perturbar su desarrollo integral. Que considera que su hija se encuentra abusada psicológicamente por su progenitora al no permitirle relacionarse con el que es su padre, tratando de conseguir la destrucción del vinculo paterno-filial. Que por todo lo antes expuesto acude a objeto que decida sobre la fijación de régimen de convivencia familiar en beneficio de la niña (Omitido artículo 65 LOPNNA).
Propone que se acuerde un régimen de convivencia familiar provisional en los siguientes términos: 1) el progenitor compartirá con su hija los días martes y jueves de cada semana, retirándola del colegio a las cuatro de la tarde (04:00 p.m.) y retornándola al hogar materno a las ocho y treinta de la noche (08:30 p.m.) la cual será retirada y entregada en el área del Lobby o Hall del edificio del hogar materno; 2) el progenitor podrá disfrutar y pernoctará en día sábado de cada mes con su hija, retirándola del hogar materno el día domingo a las diez de la mañana (10:00 a.m.) y retornándola el día domingo a las diez de la mañana (10:00 a.m.) entregada en el área del lobby o hall del edificio de hogar materno; 3) en relación a las vacaciones de carnaval y semana santa, la niña compartirá de forma alternada con ambos progenitores, comenzando en el año 2015 las festividades de carnaval con el progenitor y semana santa con la progenitora la cual será retirada el día inicial del asueto de carnaval retirándola a las diez de la mañana (10:00a.m.) y retornándola al hogar materno el día que finalice el mencionado asueto a las tres de la tarde (03:00 p.m.) en el área del lobby o hall del edificio de hogar materno; 4) el día del padre la niña compartirá con su progenitor, quien la retirará el sábado antes del día del padre y lo retornará el día domingo a las siete de la noche (07:00 p.m.) la cual será retirada y entregada en el área del lobby o hall del edificio de hogar materno; 5) asimismo el día del cumpleaños del progenitor, este la retirará a su hija del hogar materno el día 26 de marzo de cada año, debiendo retornarla el día siguiente a las tres de la tarde (03:00 p.m.) en el área del lobby o hall del edificio de hogar materno; 6) el cumpleaños de la niña será compartido para cada progenitor comenzando en el año 2014, el progenitor la retirará el día sábado a las cuatro de la tarde (04:00 p.m.) retornándola a las nueve la noche (09:00 p.m.) la cual será retirada y entregada en el área del lobby o hall del edificio de hogar materno; 7) en la época de navidad el progenitor compartirá con la niña desde el día 22 de diciembre debiendo retirarla del hogar materno y retornarla el día 25 de diciembre, siendo este período alterno para cada progenitor, y para el año 2015 cuando el progenitor le corresponda disfrutar el 31 de diciembre, retirará a la niña del hogar materno el día miércoles 31 de diciembre debiendo retornarla el día jueves 01 de enero del año 2016 a las tres de la tarde (03:00 p.m.) la cual será retirada y entregada en el área del lobby o hall del edificio de hogar materno; 8) en vacaciones esclares el progenitor compartirá con su hija desde el día en que culmine dichas actividades educativas el cual retirará de la unidad educativa hasta contado quince días del período vacacional siendo día dieciséis en que la retornará a las once de la mañana (11:00 a.m.) en agosto de cada año la cual será entregada en el área del lobby o hall del edificio de hogar materno.
Por su parte, la demandada contestación de la demanda alegó que no es cierto que decidió abandonar el hogar conyugal donde convivían con su hija, ya que fue el día 17 de noviembre de 2013 en horas de la tarde, cuando ocurrió una situación mucho más grave de las tantas que vivió dentro de su matrimonio realizado en febrero de 2011, sucedió que encontrándose ambos en su apartamentos (hogar conyugal) su cónyuge y su hija se encontraban enfermos, ella los atendía a los dos, pero que por la corta edad que tenía para ese entonces su hija, requería mayor atención por tal motivo mientras se encontraba cuidándola se quedaron dormidas, circunstancia que genero rabia e impotencia al ciudadano Carlos Machado (padre de su hija), por lo que procedió a colocarse encima de su cuerpo sorpresivamente, colocando una mano en su cuello intentando ahorcarla y la otra levantada amenazando con golpearla. Que esa situación es constante por cuanto el padre de su hija es una persona con problemas psicológicos, neuróticos y psiquiátricos, por lo cual fue visto y atendido por especialistas, los cuales lo medicaban para manejar sus niveles de histeria o rabia. Que niega, rechaza y contradice que haya abandonado el hogar como lo alega el demandante. Que niega, rechaza y contradice que ha mantenido un comportamiento inadecuado e impropio que vaya en detrimento de la estabilidad psicológica y del desarrollo integral de su hija, ya que precisamente por cuidar de su hija en todos los aspectos obedecer al progenitor cuando le amenazo para que se fuera, lo cual hizo precisamente para que su hija no escuchara ni viera más las reiteradas histerias y rabias que se apoderaban del ciudadano Carlos Machado sin control alguno, al colmo que un buen día antes de retirarse forzosamente del hogar conyugal tuvo unos de sus arranques violentos y estando su hija en sus brazos la agarró por lo suyos y le lanzó fuertemente a la cama y su hija se cayó y comenzó a llorar. Que niega, rechaza y contradice que limite todo tipo de acercamiento con el padre de su hija, ya que nunca le ha negado que la vea o comparta con ella, pero por cuanto su hija tiene 21 meses de edad (para ese entonces) su padre en las condiciones mentales que se encuentra no le permite llevársela fuera de la casa, ni ir a dormir con ella como lo pretende y siempre como es profesional del derecho la mantiene amenazada que se la va a llevar y nunca la volverá a ver. Que puede compartir con su hija una convivencia supervisada dentro los criterios y formalismos más proteccionistas que dicte el tribunal. Que ella respeta y acepta el derecho que tiene su hija a compartir con su padre, pero que no se puede poner en riesgo a su hija con su padre y las condiciones psicológicas que este presenta. Que por ante el otrora Tribunal de Protección, juez unipersonal No. 2 cursa una demanda de divorcio que ha incoado en contra del ciudadano Carlos Machado, conforme al artículo 185 numeral 3 del Código Civil.
Ahora bien, el artículo 506 del CPC dispone que: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”; por lo que, en los términos en los cuales quedó planteada la controversia, le corresponde a cada parte demostrar sus alegatos, por lo que pasa este sentenciador al análisis del material probatorio promovido por ambas partes.
Con las copias certificadas de las actas de nacimiento y de matrimonio supra valoradas, quedó probada la filiación de la niña Guadalupe Milagros Machado con los ciudadanos Louisiana Carolina Mendoza Zabala y Carlos Machado Del Gallego, así como que los referidos ciudadanos están casados.
Con la prueba de informes emanada de la Unidad Educativa Dr. Hercolino Adrianza Álvarez, preescolar Tarrito de Miel, quedó probado que la niña de autos está inscrita en esa institución, así como, lo ocurrido el día 12 de junio de 2014, en la oportunidad de la celebración del día del padre, a la que asistió el demandante pero la niña no, aun cuando ambos progenitores tenían conocimiento de la actividad.
En las copias fotostáticas del pasaporte de la demandada, supra valoradas se aprecian los viajes que ha realizado la ciudadana Louisiana Mendoza, a varios países como Uruguay con entrada el 11-2-2014, a Argentina con entradas el 9 y 11-2-2014, a Aruba con entrada el 12-4-2012 y a Colombia con entrada el 16-5-2014.
Con la constancia de trabajo emanada de la empresa Esp Oil Consultants de Venezuela C.A., de fecha 14 de julio de 2014, quedó demostrado que la demandada labora para esa empresa; que realizó dos viajes al exterior en el transcurso del primer semestre de 2014 (Buenos Aires, Argentina del 11 al 18-02-2014 y Bogotá, Colombia del 16 al 23-05-2014) y que con motivo de la reactivación de las operaciones internacionales de esa empresa ha sido necesario establecerle un plan de trabajo para la captación de nuevos clientes para los mercados de México, Perú, Argentina y Colombia.
De esta manera, más allá de los argumentos contrapuestos entre los ciudadanos Louisiana Carolina Mendoza Zabala y Carlos Machado Del Gallego, que denotan la existencia de problemas entre la pareja, la parte demandada nada probó con respecto a sus afirmaciones en la contestación sobre el riesgo de la niña por la frecuentación con su padre.
Tampoco surgen de las actas procesales elementos que permitan verificar la existencia de hechos que aprueben afirmar que la convivencia familiar y la relación paterno-filial es contraria al interés superior del niño, cual es el único límite para el ejercicio del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre (Vid. art. 27 de la LOPNNA, 2007) que tiene la niña de autos.
En ese mismo sentido, la progenitora-demandada en la contestación de la demanda manifestó que el progenitor-demandante puede compartir con su hija mediante una convivencia supervisada dentro los criterios y formalismos más proteccionistas que dicte el tribunal; pero con su actividad probatoria no demostró la existencia de circunstancias excepcionales o que hay amenazas o violaciones en contra de los derechos humanos a la vida, la salud o la integridad personal de la niña, y que hagan procedente el dictamen de un régimen de convivencia familiar supervisado, de acuerdo con lo establecido en los artículos 2 y 3 de las Orientaciones y directrices generales sobre la fijación y ejecución del Régimen de Convivencia Familiar Supervisado dictadas por la Sala Plena de Tribunal Supremo de Justicia.
Por todos los motivos expuestos, a los fines de garantizar el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre y el derecho a la convivencia familiar (Vid. arts. 27 y 385 de la LOPNNA, 2007), considera este sentenciador que es necesario fijar un régimen de convivencia familiar que permita una mejor interacción de la niña de autos y su progenitor, para lo cual se debe tomar en cuenta la edad de la niña (dos años), que la custodia la ejerce la progenitora, que la niña está inscrita en una guardería, que la progenitora por su trabajo con la empresa Esp Oil Consultants de Venezuela C.A. viaja con relativa frecuencia en virtud de que le fue establecido un plan de trabajo para la captación de nuevos clientes para los mercados de México, Perú, Argentina y Colombia, así como las propuestas efectuadas en la sesión de mediación de fecha 25 de junio de 2014 (según acta de ese día) y todo lo alegado y probado en autos, y se insiste que no emerge de las actas ningún elemento que demuestre que la convivencia familiar es contraria al interés superior del niño, razón por la cual la presente solicitud a prosperado en derecho y debe ser declarada con lugar. Así se decide.
II
Por otra parte, de la revisión de la pieza de medidas se observa que mediante escrito de fecha 22 de julio de 2014, la parte actora solicitó que se decretará medida cautelar nominada de prohibición de salida del país de la niña de autos y medida cautelar innominada para que la progenitora le participe al progenitor cada vez que salga del país quién asumirá el cuidado de la niña. En ese sentido, por cuanto no hubo pronunciamiento, ni la parte actora ha ratificado su solicitud, en virtud del tiempo transcurrido se considera desistido ese pedimento por falta de interés de la parte promovente. Así se decide.
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. IMPROCEDENTE la litispendencia alegada por la parte demandada en la contestación de la demanda.
2. NIEGA la solicitud de acumulación por continencia de causas realizada por la parte demandada en la contestación de la demanda.
3. CON LUGAR la solicitud de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, incoada por el ciudadano Carlos Machado Del Gallego, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-18.794.647, en contra de la ciudadana Louisiana Carolina Mendoza Zabala, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-17.738.397; en relación con la niña (Omitido artículo 65 LOPNNA), en consecuencia, FIJA el siguiente régimen de convivencia familiar:
 Entre semana: el progenitor podrá retirar a la niña del hogar materno o de la guardería los días lunes, martes, miércoles y viernes a las cuatro y treinta de la tarde (4:30 p.m.) para compartir con ella hasta más tardar las ocho de la noche (8:00 p.m.) cuando deberá retornarla al hogar materno. Ambos padres deben procurar que las entregas se hagan con la mayor seguridad posible y pueden utilizar a un familiar o persona de confianza que ayude durante las entregas, así como, una libreta o diario donde se anoten aspectos relacionados con la niña (conductas, comidas, toma de medicamentos, actividades escolares o extracurriculares, etc.).
 Los fines de semana: ambos padres los compartirán de forma alternada. El fin de semana que le corresponda el progenitor podrá retirar a la niña del hogar materno el día sábado a las once de la mañana (11:00 a.m.) para compartir con ella hasta el domingo a más tardar las seis de la tarde (6:00 p.m.) cuando deberá retornarla al hogar materno.
 El día de cumpleaños de la niña: el progenitor podrá retirar a su hija del hogar materno a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y deberá retornarla a las tres de la tarde (3:00 p.m.) del mismo día, a fin de que ambos progenitores puedan compartir ese día con su hija. Si coincide con clases, la buscará al salir de la guardería o colegio y la llevará al hogar materno a más tardar las seis de la tarde (6:00 p.m.).
 El día del padre la niña compartirá con su progenitor. Si ese fin de semana le corresponde a la niña estar con la progenitora, entonces el padre podrá retirarla del hogar materno a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y deberá retornarlo a las tres de la tarde (3:00 p.m.) del mismo día. Si coincide con clases, lo buscará al salir del colegio y la llevará al hogar materno a las cinco de la tarde (5:00 p.m.).
 El día de la madre el niño compartirá con su progenitora, aun cuando ese domingo le corresponda al progenitor.
 El día del niño la niña compartirá con ambos progenitores. Si ese fin de semana le corresponde compartir con el progenitor, entonces se adelantará la entrega en el hogar materno a más tardar las dos de la tarde (2:00 p.m.). Si ese fin de semana le corresponde compartir con la progenitora, entonces el progenitor podrá retirar a la niña del hogar materno a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y deberá retornarla a las tres de la tarde (3:00 p.m.) del mismo día.
 Los asuetos de carnaval y semana santa, serán compartidos por ambos progenitores, comenzando en 2016 la semana santa con el padre y el carnaval con la madre y luego de forma alternada.
 Las vacaciones escolares, serán alternadas por períodos cortos, previo acuerdo entre los progenitores. Si los padres pretenden viajar junto con la niña, deben comunicárselo con anticipación a los fines de no cabalgar lapsos y solicitar los permisos correspondientes.
 En la época decembrina, ambos padres compartirán de forma alternada con su hija los días 24 y 25 de diciembre y los días 31 de diciembre y 1 de enero. Este año 2015, el progenitor compartirá con su hija los días 24 y de diciembre desde las nueve de la mañana (9:00 a.m.) hasta más tardar las cinco de la tarde (5:00 p.m.) y el 25 de diciembre y 1 de enero desde las tres de la tarde (3:00 p.m.) hasta más tardar las ocho de la noche (8:00 p.m.). A partir de 2016 (inclusive) la niña compartirá la noche del 24 de diciembre desde las seis de la tarde (6:00 p.m.) en el hogar paterno hasta el 25 de diciembre hasta las ocho de la mañana (8:00 a.m.) para compartir el resto del día 25 con la madre. Luego, los años siguientes compartirá el 31 de diciembre con la madre y el 1 de enero con el padre desde las nueve de la mañana (9:00 a.m.). los años siguientes serán alternados. De existir acuerdo entre ambos padres pueden cambiar las fechas y horarios.
 ORDENA a los ciudadanos Louisiana Carolina Mendoza Zabala y Carlos Machado Del Gallego garantizar durante el tiempo que no les corresponda compartir con su hija lo establecido en el artículo 386 de la LOPNNA (2007) el cual establece que: “La convivencia familiar puede comprender no solo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas”.
 ORDENA a los ciudadanos Louisiana Carolina Mendoza Zabala y Carlos Machado Del Gallego mantener el diálogo o comunicación con tolerancia, comprensión mutua y respeto recíproco para tratar todos los asuntos relacionados con su hija, en virtud de que ambos tienen igualdad de derechos y deberes en lo que respecta a la crianza, formación y educación de su hija.
 ORDENA a la ciudadana Louisiana Carolina Mendoza Zabala que cuando vaya a salir de viaje fuera de la ciudad o país por su trabajo, se lo informe al progenitor y organice todos los aspectos necesarios para que no se interrumpa el régimen de convivencia familiar aquí fijado.
 ORDENA la inclusión del grupo familiar en un programa de orientación o terapia parental en el Centro de Orientación Familiar (COFAM) por lo que los progenitores deben acudir a las citas que se les pauten por los profesionales de esa institución.
4. SUSPENDE el régimen de convivencia familiar provisional decretado mediante sentencia interlocutoria No. 126 de fecha 18 de junio de 2014.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaría de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en la ciudad de Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de marzo de 2015. Año 204° de la Independencia y 156º de la Federación.
El juez primero de juicio,

Gustavo Alfonso Villalobos Romero La secretaria,

Carmen A. Vilchez Carrero
En la misma fecha, a las ocho y cuarenta y cinco de la mañana (8:45 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia, registrada bajo el No. 08 en la carpeta de control de sentencias definitivas y se libraron boletas de notificación. La secretaria,
Asunto No.: TI-J1J-25.666
GAVR/José