REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta La Asunción, 23 de marzo de 2015 204º y 156º ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2015-000104 ASUNTO : OP04-R-2015-000035 Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO: CARLOS DANIEL GUTIÉRREZ BUSTAMANTE, venezolano, natural de Porlamar, de 23 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 26.842.570, de estado civil soltero, de profesión u oficio Estudiante, residenciado en la Urbanización Villa Rosa, Bloque 06, apartamento 02-06, Municipio García, estado Bolivariano de Nueva Esparta. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): MARIA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima Penal, adscrita a la Unidad de Defensores Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con domicilio procesal en el Avenida Cuatro de Mayo, Edificio de la Defensoría Pública, Porlamar, Municipio Mariño, estado Bolivariano de Nueva Esparta. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. ERATHY GABRIELA SALAZAR, Fiscala Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con domicilio procesal en el Edificio Ministerio Público ubicado en la Avenida 4 de mayo, sector Táchira, frente al Hospital Luis Ortega de Porlamar, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta. RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA. DELITOS: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes. ANTECEDENTES En fecha cinco (05) de marzo del año dos mil quince (2015), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente: “…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Asunto signado con la nomenclatura OP04-R-2015-000035, constante de veintidós (22) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante Oficio N° 707-15, de fecha tres (03) de marzo del año dos mil quince (2015), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha diecisiete (17) de diciembre del año dos mil catorce (2014), por la Abogada MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial de estado Bolivariano de Nueva Esparta, fundamentado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Asunto Principal signado con la nomenclatura OP04-P-2015-000104, seguido en contra del imputado CARLOS DANIEL GUTIÉRREZ BUSTAMANTE, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha diez (10) de diciembre del año dos mil catorce (2014), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente N° 01, YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase…” Esta Alzada, dicta auto de fecha dieciséis (16) de marzo del año dos mil quince (2015), donde se deja constancia de lo que sigue: “…Revisado como ha sido el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO signado bajo el Nº OP04-R-2015-000035, interpuesto por la abogada MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial de estado Bolivariano de Nueva Esparta, fundamentado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP04-P-2015-000104 seguido en contra del imputado CARLOS DANIEL GUTIÉRREZ BUSTAMANTE, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes; contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha diez (10) de diciembre del año dos mil catorce (2014). Es por lo que este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente incidencia recursiva dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…” En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP04-R-2015-000035, antes de decidir, hace las siguientes observaciones FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE Observa este Tribunal Superior Penal que, la recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha diecisiete (17) de diciembre del año dos mil catorce (2014), contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha diez (10) de diciembre del año dos mil catorce (2014), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas: “…Quien suscribe, MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima Penal de esta Circunscripción Judicial, actuando en mi carácter de Defensora del Ciudadano: CARLOS DANIEL GUTIÉRREZ BUSTAMANTE, a quien se le sigue el Asunto signado bajo el Asunto N°: PM-150-2014, actuando de conformidad con lo previsto en el 439 numeral 4° y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 426 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley adjetiva penal computado conforme a lo dispuesto en el artículo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 10 de enero de 2014, mediante el cual decretó una Medida Judicial Privativa de Libertad a mis asistidos ut supra, fundamentado en los siguientes términos: PRIMERO DE LA DECISION RECURRIDA: En fecha 10 de diciembre de 2014, El Fiscal Décimo Cuarta del Ministerio Público presentó por ante el Tribunal de Instancia a mi defendida señalando que funcionarios practican su aprehensión en fecha 08 de diciembre de 2014, imputándole la presunta comisión del delito que precalificó como robo agravado y uso de adolescente para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica para la medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal decreta una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y el procedimiento por la vía ordinaria. SEGUNDO: Como primer aspecto en la que se funda la presente apelación es el hecho de que la decisión dictada en la audiencia de presentación e imputación por parte del Ministerio Público, es inmotivada, ya que la jueza se limitó a hacer un listado o señalamiento de las actas contenidas en el expediente, mas, no concatenó las actuaciones entre si ni explicó diafanamente porque consideraba que mi representado era el autor o participe, entiéndase que la motivación no refiere a un enunciamiento de las actuaciones sino a una exposición de motivos que han conllevado al juez a tomar una decisión tan delicada como la es la privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano para someterlo a las condiciones infrahumanas de un centro de reclusión venezolano con el riesgo de sobrellevar el típico retardo procesal que opera circunscripcionalmente. NO procedió la juez a la debida motivación que debe ser una explicación de los elementos insertos en cada acta que según su parecer apuntalan en contra de mi representado. Necesaria es la explicación que el juzgador debe dar al imputado de la adminiculación de los elementos que presuntamente acreditan su participación o autoría porque el mismo tiene el derecho de saber con qué elementos, plurales elementos, se ha considerado su presunta participación, tan específico debe ser el señalamiento de tales elementos ya que la defensa utilizó las mismas actas para desvirtuar la imputación fiscal, lo que obviamente implica que defensa, ministerio público y juez dan una lectura diferente a cada actuación, instrumento, experticia, inspección o entrevista, y es por ello que la jueza debió dar su propia explicación de por qué cree que mi defendido es “autor o participe” pues no debe dejarse al imputado indefenso ante la imposibilidad de atacar la decisión del tribunal por no saber que es lo que se debe atacar ya que el juzgador no lo explanó al momento de decidir en la presencia de las partes, siendo además que de esta decisión es que se ejerce recurso de apelación y no de cualquier otro instrumento ajeno al acta que contiene lo que realmente sucedió en la audiencia de presentación de imputado. En tal grado de indefensión queda el imputado que hasta a la propia defensa se le hace difícil explicar lo que no existe, es decir, ante la falta de explicación de cuáles elementos insertos en cada acta han convencido a la jueza de que mi defendido es “autor o participe” es cuesta arriba atacar dicha inmotivada decisión en el presente recurso y mucho menos decirle al gravado por qué queda detenido. La inexistencia de explicación, motivación, por parte del juez en relación al segundo supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal en la causa que nos ocupa es causal no solo de apelación sino de revocatoria de la decisión recurrida. Se evidencia de la lectura del acta de la Audiencia de Presentación del imputado que la decisión de la Jueza Segunda de Control es inmotivada, lo cual se traduce en la violación del derecho a la defensa del accionante, ya que desconocemos las razones o motivos por los cuales el órgano jurisdiccional dio por acreditada su participación o autoría, traduciéndose a su vez dicha omisión en infracción de la norma contenida en el encabezamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. Mas aun cuando esta Defensa solicitó que el Tribunal evaluara con detenimiento las circunsctancia particulares del hecho que se investiga, toda vez que a mi defendido no se le incauto objeto alguno relacionado con el robo o que pertenecieran a la víctima, así mismo el hecho de que las víctimas en su declaración no aportaran caracteristicas física de los presuntos agresores y me defendido no fue aprehendido en el lugar donde ocurrieron los hechos, no explico la Juzgadora porque se aportaba de los alegatos de la Defensa. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la inmotivación es una acción que no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva a la garantía prevista al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Agrega también la Sala, que de la esencia del artículo 49 de la Magna Carta “todo fallo debe ser motivado”, y habla de “todo” y obviamente es así ya que artículo 49 regula el proceso en todas sus faces (sic) y en todos los procedimientos de todas las materias. Motiva la Sala Constitucional que ello en necesario con el objeto de que “las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones” incluso aporta que “solo así puede calificarse el error judicial que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo” , también indica que “todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la caracteriza el juzgar” y el juzgamiento corresponde tanto al juez de control como al de juicio en las diferentes materias, pues la labor del “juez” es juzgar los elementos que aportamos los representantes de las partes y estas mismas par emitir sus decisiones, resoluciones, actos y/o pronunciamientos. El juzgamiento no corresponde exclusivamente a la fase de juicio. El concepto de motivación está claramente explicado cuando la Sala agrega: (Omissis…) La inmotivación, en criterio de la Sala Constitucional, acarrea la nulidad absoluta de la decisión conforme a lo previsto en los artículos 174, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERSION (sic): Ahora bien, para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprensa esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible. Así mismo, para considerar la procedencia de la medida privativa de libertad, el juzgador debe tener en cuenta los principios garantiítas de la Ley Adjetiva Penal, como son el “Estado de Libertad” previsto en su artículo 229, la Presunción de Inocencia y de Afirmación de Libertad contenidos en los artículos 8, 9, que consagran la LIBERTAD. Es por ello que cualquier medida de privación personal debe descansar sobre los principios de la excepcionalidad y proporcionalidad que suponen que sólo se podrá acudir a la privación de Libertad, cuando las demás medidas de coerción resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso. En este caso en particular, para establecer si existe por parte del proceso peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas: el arraigo en el país del imputado, su condición socioeconómica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma. En nuestro caso el imputada es venezolana, tienen su residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, su principal asiento familiar se encuentra en esta Isla; su condición Socioeconómica hace que no tenga muchas facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que: al quedar la investigación en manos del Estado, el imputado no tienen oportunidad de influir u obstaculizar la misma. PETITORIO PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso de apelación, y substanciado conforme a Derecho. SEGUNDO: Se declare con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, se acuerde favor de mi defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad…” CONTESTACIÓN DEL RECURSO La ciudadana Jueza del Juzgado Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por auto de fecha diecinueve (19) de diciembre del año dos mil catorce (2014), emplaza a la ciudadana Abg. ERATHY SALAZAR, en su condición de Fiscala Décima Cuarta del Ministerio Público, observándose que dio contestación al referido, señalando entre otras cosas lo siguientes: “…Yo ERATHY GABRIELA SALAZAR LAREZ, en mi carácter de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta con Competencia en materia de Proceso, en ejercicio de las atribuciones que me confiere el ordinal 16 del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y encontrándome dentro de la oportunidad procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS que interpusiere la Abogada MARÍA BOLAÑOS Defensora Pública del ciudadano CARLOS DANIEL GUTIÉRREZ BUSAMANTE en contra de la decisión dictada en fecha Diez (10) de diciembre del año 2014, en el cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al referido imputado, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, conforme a lo previsto en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico procesal Penal. Contestación a la apelación que formalizo en los términos siguientes: DE LOS HECHOS En fecha Diez (10) de diciembre del año 2014, tuvo lugar la Audiciencia para oir a los imputados a quien esta Representación del Ministerio Público le imputó la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 458, y 264 de la Ley Especial, solicitando la aplicación de una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, seguidamente la defensa explanó sus alegatos manifestando le sea aplicado a su defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad prevista y sancionada en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego el tribunal decretar la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad. En fecha 17 de diciembre de 2014 la abogada de la defensa pública presento escrito de apelación en contra del fallo, esta Representación Fiscal recibe boleta de emplazamiento emanada del tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta en fecha 06 de enero de 2015, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del código orgánico procesal vigente, formalizo la Contestación al recurso de Apelación de Autos en los términos siguientes: DEL DERECHO Denuncia la recurrente que la decisión dictada en la Audiencia de Presentación es inmotivada ya que la jueza se limitó a hacer un señalamiento de las actas contenida en el expedientes mas no concatenó las actuaciones entre si ni explicó porque consideraba que su representado era autor o participe, de la misma manera indica la recurrente que la juez ad quo para establecer la procedencia de la medida correspondiente comprenda esta la privación ono de libertad tiene que considerar el fumus bonis iuris, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico procesal Penal, así mismo que la juzgadora esta obligada a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible, de la misma manera estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible. Igualmente denuncia la recurrente que de las actuaciones aportadas por el Ministerio Público no se observa ningún elemento de convicción que sin lugar a dudas sea indicativo de la participación de su defendido en el delito por el cual se les investiga. Ante el anterior argumento, considera quien aquí suscribe que la conclusión a la que llega la abogada defensora y en la cual sustenta su recurso de Apelación, al considerar que los argumentos expuestos por la representación Fiscal y calorados por el Juez al momento de tomar su decisión sobre la procedencia o no de la medida solicitada, son inciertos, ineficaces e inexistentes, no constituyen mas que apreciaciones subjetivas y sin soporte alguno. Toda vez que tal y como lo analiza el Juez de la recurrida, cursan en las actas policiales presentadas por el Ministerio Público un cúmulo de diligencias preliminares en virtud de la detención flagrante del imputado de autos CARLOS DANIEL GUTIERREZ BUSTAMANTE que hacen presumir la existencia de delitos precalificados como ROBO AGRAVADO, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 458, y 264 de la Ley Especial, los cuales establecen pena de prisión superior a los diez (10) años en su limite máximo, aundado a que de los mismos se desprende la presunta ´participación del mencionado imputado, lo cual no constituye violación al principio de presunción de inocencia. No obstante corresponde al Juez de Control en esta fase inicial del proceso, imponer la medida con la que se asegurará la comparecencia de los imputados a las siguientes fases del proceso y en tal sentido el legislador ha establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, y sobre los cuales fundamenta su decisión la Juez Segunda de control, parámetros a tomas en cuenta por el órgano jurisdiccional para estimar si existe una presunción razonable de que el imputado va a apartarse del proceso penal y debe por consecuencia decretarse Media de privación Judicial Preventiva de libertad a los fines de asegurar el fin último del proceso como lo es alcanzar la justicia a través de las vías legales. En este orden de ideas, el delito atribuido por la Representación Fiscal además de suponer la existencia de una pena corporal elevada, la magnitud del daño causado se considera gravísima. Por lo que en virtud de lo anterior el juez analizado en contenido de las actas policiales, los delitos atribuidos por la Representación Fiscal, la pena posible a imponer y la magnitud del daño causado consideró en atención al contenido de las norma señaladas, que la Privación Judicial es la medida idónea para asegurar la comparecencia del imputado a las siguientes fases del proceso. Por otro lado, la doctrina nacional ha sostenido; “La fuga del imputado o la obstaculización de la investigación (periculum in mora) podrían impedir que se concrete la realización del derecho material, no obstante con la detención “el riesgo cambia de manos y es el imputado quien lo corre”, de allí que se deben interpretar restrictivamente tales exigencias. De concretarse la fuga del imputado, no sería posible su enjuiciamiento pues la vigente Constitución no admite el juicio en ausencia. A fin de analizar la posibilidad de que tal riesgo se concrete, y evitar la arbitrariedad en su apreciación, el legislador (art. 251) le indica al juez una serie de circunstancias a analizar.” (Magali Vásquez González. 2007) Por los argumentos anteriores, considera esta Representación del Ministerio Público, que la pretensión de la defensora del imputado CARLOS DANIEL GUTIÉRREZ BUSTAMANTE, a través del recurso de apelación, no se encuentra ajustada a derecho ni a los hechos y no tiene los vicios señalados por la recurrente y en razón a ello, esta Representación del Ministerio Público, solicita con todo respeto a los ciudadanos Jueces que integran la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción judicial del estado Nueva Esparta, declaren SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la abogada MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, al considerarla no ajustada a derecho. PETITUM En mérito de lo antes expresados es por lo que solicito de este Tribunal se admita la presente Contestación al Recurso de Apelación por ser conforme a derecho e igualmente solicito a los honorables Magistrados de la corte de Apelaciones que conocerán de este Recurso interpuesto por la defensa, sea declarado sin lugar y, en consecuencia Confirme la decisión de autos…” DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA En fecha diez (10) de diciembre del año dos mil catorce (2014), el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, celebró Audiencia Oral de Presentación, dictó decisión, y entre otras cosas se desprende lo siguiente: “….OIDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL TERCERO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. PRIMERO: En principio, este juzgadora de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 de la norma adjetiva penal vigente, evidencia de la revisión de las actas consignadas por el Ministerio Público, en primer lugar que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en relación al ciudadano CARLOS DANIEL GUTIERREZ BUSTAMANTE la cual el representante del Ministerio Público lo ha Precalificado provisionalmente como el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado artículo 458 del Código Penal Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, revisadas las actuaciones este Tribunal, considera en este momento procesal que se encuentran llenos los extremos previstos en el Numeral 1° del artículo 236 de la norma adjetiva penal vigente, en virtud de lo cual se Acoge la Precalificación Fiscal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR , previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su 2° ordinal de la norma adjetiva penal vigente, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que el mismo podría ser autor o participe del delito que se le imputa en este acto, tales elementos son: Acta Policial suscrita por funcionarios de la Estación policial del Municipio García de fecha 08 de Diciembre de 2014, Acta de entrevista suscrita por el ciudadano Rogelio Luís Marín Gómez, por ante la Estación Policial del Municipio García, Acta de entrevista suscrita por el ciudadano Yalitza josefina Moya Velásquez, por ante la Estación Policial del Municipio García, Acta de entrevista suscrita por el ciudadano Rogelio Luís Marín Gómez, por ante la Estación Policial del Municipio García, Reconocimiento legal Nº 596-14 de fecha 09 de diciembre de 2014 suscrita por funcionarios de la Estación policial del Municipio García, Oficio Nº 9700-103-AT-2149 de fecha 10 de Diciembre de 2014 emanado del Área Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. Con todos estos elementos este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos previstos en el numeral 2 del artículo 236 de la norma adjetiva penal vigente. TERCERO: En cuanto al análisis del numeral 3 del artículo 236 y 237 parágrafo primero ambos de la norma adjetiva penal vigente, este Tribunal tomando en consideración que la pena posible imponer del delito mas grave es superior a los 10 años, en virtud de lo cual, considerando que lo ajustado a derecho para garantizar las resultas del proceso ponderando las circunstancias del caso, lo procedente es DECRETAR en contra del imputado CARLOS DANIEL GUTIERREZ BUSTAMANTE LÓPEZ una Medida Judicial Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, de la Ley Adjetiva Penal, estableciendo como sitio de reclusión al Internado Judicial, en tal sentido se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar solicitada por la defensa, en virtud de que el delito hoy atribuido por el Ministerio Público, no es merecedor de las medidas cautelares y esta presente el peligro de fuga, aunado a que se trata de un delito fluorovensivo (SIC). Líbrese la correspondiente Boleta de Privación y oficios respectivos. CUARTO: Se acuerda fijar reconocimiento en rueda de individuo para el día 17 de Diciembre de 2014, a las 10:15 horas de la mañana. QUINTO: Revisadas las presentes actuaciones se ordena continuar la investigación por la VÍA ORDINARIA. Se acuerda proveer las copias simples solicitadas por la defensa pública. Líbrese las correspondientes Boletas y remítase mediante Oficio.…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En secuela, esta Alzada establece que, es imperioso resaltar lo referido por la parte apelante y de la resolución judicial dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de seguida pasa hacer algunos comentarios antes de decidir: La recurrente ABG. MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima Penal de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del Ciudadano: CARLOS DANIEL GUTIÉRREZ BUSTAMANTE, deja constancia en su escrito de apelación, entre otro, lo siguiente: (…) PRIMERO DE LA DECISION RECURRIDA: En fecha 10 de diciembre de 2014, El Fiscal Décimo Cuarta del Ministerio Público presentó por ante el Tribunal de Instancia a mi defendida señalando que funcionarios practican su aprehensión en fecha 08 de diciembre de 2014, imputándole la presunta comisión del delito que precalificó como robo agravado y uso de adolescente para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica para la medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal decreta una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y el procedimiento por la vía ordinaria. SEGUNDO: Como primer aspecto en la que se funda la presente apelación es el hecho de que la decisión dictada en la audiencia de presentación e imputación por parte del Ministerio Público, es inmotivada, ya que la jueza se limitó a hacer un listado o señalamiento de las actas contenidas en el expediente, mas, no concatenó las actuaciones entre si ni explicó diafanamente porque consideraba que mi representado era el autor o participe, entiéndase que la motivación no refiere a un enunciamiento de las actuaciones sino a una exposición de motivos que han conllevado al juez a tomar una decisión tan delicada como la es la privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano para someterlo a las condiciones infrahumanas de un centro de reclusión venezolano con el riesgo de sobrellevar el típico retardo procesal que opera circunscripcionalmente. NO procedió la juez a la debida motivación que debe ser una explicación de los elementos insertos en cada acta que según su parecer apuntalan en contra de mi representado. Necesaria es la explicación que el juzgador debe dar al imputado de la adminiculación de los elementos que presuntamente acreditan su participación o autoría porque el mismo tiene el derecho de saber con qué elementos, plurales elementos, se ha considerado su presunta participación, tan específico debe ser el señalamiento de tales elementos ya que la defensa utilizó las mismas actas para desvirtuar la imputación fiscal, lo que obviamente implica que defensa, ministerio público y juez dan una lectura diferente a cada actuación, instrumento, experticia, inspección o entrevista, y es por ello que la jueza debió dar su propia explicación de por qué cree que mi defendido es “autor o participe” pues no debe dejarse al imputado indefenso ante la imposibilidad de atacar la decisión del tribunal por no saber que es lo que se debe atacar ya que el juzgador no lo explanó al momento de decidir en la presencia de las partes, siendo además que de esta decisión es que se ejerce recurso de apelación y no de cualquier otro instrumento ajeno al acta que contiene lo que realmente sucedió en la audiencia de presentación de imputado. En tal grado de indefensión queda el imputado que hasta a la propia defensa se le hace difícil explicar lo que no existe, es decir, ante la falta de explicación de cuáles elementos insertos en cada acta han convencido a la jueza de que mi defendido es “autor o participe” es cuesta arriba atacar dicha inmotivada decisión en el presente recurso y mucho menos decirle al gravado por qué queda detenido. La inexistencia de explicación, motivación, por parte del juez en relación al segundo supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal en la causa que nos ocupa es causal no solo de apelación sino de revocatoria de la decisión recurrida. Se evidencia de la lectura del acta de la Audiencia de Presentación del imputado que la decisión de la Jueza Segunda de Control es inmotivada, lo cual se traduce en la violación del derecho a la defensa del accionante, ya que desconocemos las razones o motivos por los cuales el órgano jurisdiccional dio por acreditada su participación o autoría, traduciéndose a su vez dicha omisión en infracción de la norma contenida en el encabezamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. Mas aun cuando esta Defensa solicitó que el Tribunal evaluara con detenimiento las circunsctancia particulares del hecho que se investiga, toda vez que a mi defendido no se le incauto objeto alguno relacionado con el robo o que pertenecieran a la víctima, así mismo el hecho de que las víctimas en su declaración no aportaran caracteristicas física de los presuntos agresores y me defendido no fue aprehendido en el lugar donde ocurrieron los hechos, no explico la Juzgadora porque se aportaba de los alegatos de la Defensa. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la inmotivación es una acción que no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva a la garantía prevista al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Agrega también la Sala, que de la esencia del artículo 49 de la Magna Carta “todo fallo debe ser motivado”, y habla de “todo” y obviamente es así ya que artículo 49 regula el proceso en todas sus faces (sic) y en todos los procedimientos de todas las materias. Motiva la Sala Constitucional que ello en necesario con el objeto de que “las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones” incluso aporta que “solo así puede calificarse el error judicial que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo” , también indica que “todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la caracteriza el juzgar” y el juzgamiento corresponde tanto al juez de control como al de juicio en las diferentes materias, pues la labor del “juez” es juzgar los elementos que aportamos los representantes de las partes y estas mismas par emitir sus decisiones, resoluciones, actos y/o pronunciamientos. El juzgamiento no corresponde exclusivamente a la fase de juicio. El concepto de motivación está claramente explicado cuando la Sala agrega: (Omissis…) La inmotivación, en criterio de la Sala Constitucional, acarrea la nulidad absoluta de la decisión conforme a lo previsto en los artículos 174, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERSION (sic): Ahora bien, para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprensa esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible. Así mismo, para considerar la procedencia de la medida privativa de libertad, el juzgador debe tener en cuenta los principios garantiítas de la Ley Adjetiva Penal, como son el “Estado de Libertad” previsto en su artículo 229, la Presunción de Inocencia y de Afirmación de Libertad contenidos en los artículos 8, 9, que consagran la LIBERTAD. Es por ello que cualquier medida de privación personal debe descansar sobre los principios de la excepcionalidad y proporcionalidad que suponen que sólo se podrá acudir a la privación de Libertad, cuando las demás medidas de coerción resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso. En este caso en particular, para establecer si existe por parte del proceso peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas: el arraigo en el país del imputado, su condición socioeconómica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma. En nuestro caso el imputada es venezolana, tienen su residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, su principal asiento familiar se encuentra en esta Isla; su condición Socioeconómica hace que no tenga muchas facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que: al quedar la investigación en manos del Estado, el imputado no tienen oportunidad de influir u obstaculizar la misma. PETITORIO PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso de apelación, y substanciado conforme a Derecho. SEGUNDO: Se declare con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, se acuerde favor de mi defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad…” Mientras la Recurrida, Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, luego de oídas las exposiciones de las partes, decidió en el acto de presentación de imputados in comento, aludiendo lo siguiente: (…) … OIDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL TERCERO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. PRIMERO: En principio, este juzgadora de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 de la norma adjetiva penal vigente, evidencia de la revisión de las actas consignadas por el Ministerio Público, en primer lugar que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en relación al ciudadano CARLOS DANIEL GUTIERREZ BUSTAMANTE la cual el representante del Ministerio Público lo ha Precalificado provisionalmente como el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado artículo 458 del Código Penal Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, revisadas las actuaciones este Tribunal, considera en este momento procesal que se encuentran llenos los extremos previstos en el Numeral 1° del artículo 236 de la norma adjetiva penal vigente, en virtud de lo cual se Acoge la Precalificación Fiscal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR , previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su 2° ordinal de la norma adjetiva penal vigente, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que el mismo podría ser autor o participe del delito que se le imputa en este acto, tales elementos son: Acta Policial suscrita por funcionarios de la Estación policial del Municipio García de fecha 08 de Diciembre de 2014, Acta de entrevista suscrita por el ciudadano Rogelio Luís Marín Gómez, por ante la Estación Policial del Municipio García, Acta de entrevista suscrita por el ciudadano Yalitza josefina Moya Velásquez, por ante la Estación Policial del Municipio García, Acta de entrevista suscrita por el ciudadano Rogelio Luís Marín Gómez, por ante la Estación Policial del Municipio García, Reconocimiento legal Nº 596-14 de fecha 09 de diciembre de 2014 suscrita por funcionarios de la Estación policial del Municipio García, Oficio Nº 9700-103-AT-2149 de fecha 10 de Diciembre de 2014 emanado del Área Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. Con todos estos elementos este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos previstos en el numeral 2 del artículo 236 de la norma adjetiva penal vigente. TERCERO: En cuanto al análisis del numeral 3 del artículo 236 y 237 parágrafo primero ambos de la norma adjetiva penal vigente, este Tribunal tomando en consideración que la pena posible imponer del delito mas grave es superior a los 10 años, en virtud de lo cual, considerando que lo ajustado a derecho para garantizar las resultas del proceso ponderando las circunstancias del caso, lo procedente es DECRETAR en contra del imputado CARLOS DANIEL GUTIERREZ BUSTAMANTE LÓPEZ una Medida Judicial Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, de la Ley Adjetiva Penal, estableciendo como sitio de reclusión al Internado Judicial, en tal sentido se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar solicitada por la defensa, en virtud de que el delito hoy atribuido por el Ministerio Público, no es merecedor de las medidas cautelares y esta presente el peligro de fuga, aunado a que se trata de un delito fluorovensivo (SIC). Líbrese la correspondiente Boleta de Privación y oficios respectivos. CUARTO: Se acuerda fijar reconocimiento en rueda de individuo para el día 17 de Diciembre de 2014, a las 10:15 horas de la mañana. QUINTO: Revisadas las presentes actuaciones se ordena continuar la investigación por la VÍA ORDINARIA. Se acuerda proveer las copias simples solicitadas por la defensa pública. Líbrese las correspondientes Boletas y remítase mediante Oficio.…” Se debe señalar que toda sentencia judicial debe estar fundada bajo la nueva concepción del Derecho, como es la justicia contenida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que tiende a garantizar a todos los ciudadanos, la justicia por encima de toda legalidad formal. El fin axiomático del proceso es la averiguación de la verdad, por lo que debe solventarse de inmediato, toda incidencia que se refiera a la imputacion de un hecho punible a un ciudadano (a), del cual derive la presentación ante el Órgano Jurisdiccional. Debe entonces la representación fiscal asegurarse de tener las evidencias que conlleven en principio al convencimiento del Juez a razón de la presunta comisión de un hecho punible y que este recaiga sobre la persona imputada por la Vindicta Pública, en fin, lo que se busca es obtener una pronta y sana administración de justicia, y establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. Por otra parte, el Estado debe determinar la responsabilidad penal de un imputado en un hecho punible, deberá respetarle uno de sus derechos fundamentales el cual es el Debido Proceso, debidamente garantizado en el artículo 49 Constitucional. De tal manera que el Debido Proceso representa para quien sea sometido a una controversia penal como la que nos ocupa, el cumplimiento justo e imparcial de todos los derechos y garantías establecidas constitucional y legalmente, que son inherentes a todo ser humano, que además están contenidas en Tratados y Convenios Internacionales debidamente suscritos por Venezuela, estando por tanto vigentes y siendo de aplicación prioritaria e inmediata por parte de los Tribunales de Justicia. Así, es que el Debido Proceso comportará a toda persona un trato digno y humanitario, cuando sea relacionado con la comisión de un delito. En este orden de ideas, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en desarrollo de la Norma Constitucional del artículo 49, establece el Principio, Derecho y Garantía Constitucional de la Defensa e Igualdad entre las Partes, como un derecho inviolable en todo estado y grado del Proceso, que corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencia ni desigualdades. El sistema acusatorio venezolano contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es eminentemente principista y no reglamentario; establece una serie de principios fundamentales que sirven de base a las normas que regulan los distintos institutos procesales. El simple anuncio de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Por ello, jamás podrá concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso, dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del Tribunal. El Ius Puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado, marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia. El proceso se presenta como una garantía para los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales. Esta Corte de Apelaciones leídas las actas procesales que conforman dicha compulsa, así como examinados detenidamente los argumentos explanados por la Recurrente, el contenido de la decisión recurrida, estima pertinente hacer las observaciones siguientes: Considera esta Alzada necesario destacar lo que nos enseña nuestra Carta Magna así: garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin delaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 Constitucional) con mandato de resguardo del derecho al debido proceso legal y con orden de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. Por ello, hay que determinar en cada caso cuál de los intereses de igual jerarquía debe prevalecer, por cuanto todo error judicial consiste en una disparidad entre el Juzgar o la actividad del Juzgador y una disposición legal que resulta violada. Sostiene la doctrina que la actividad procesal está sometida a ciertas reglas y que los actos procesales deben llevarse a cabo en la forma que nos consagra el Código Adjetivo Penal y las demás leyes especiales. Por tal motivo, se consideran formas procesales las precisiones legales acerca del modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos de procedimiento. Observa la Sala que el proceso penal tiene unos objetivos delimitados y vinculados con la política-criminal del Estado, al tener éste la exclusividad de la administración de justicia y al regular el proceso, fijar su ordenación y por ende la oportunidad y forma de realización de los actos jurídicos, que se componen por lo tanto de una sucesión de actos tendentes a un fin, para crear, modificar o extinguir efectos procesales, como fundamento de la legalidad adjetiva y de la garantía jurisdiccional, que como expresa Motero Aroca, “…el Derecho Penal ha de aplicarse por medio del proceso, y con ello se trata de que el instrumento por medio del que los órganos jurisdiccionales aplicarán el Derecho Penal tiene que estar constituido de forma que responda a los que son principios esenciales del proceso…” (Principios del Proceso Penal. Una explicación basada en la razón. Tirant lo blanch alternativa. Valencia. 1997. P-22); dentro de los que se encuentran fundamentalmente; la paz ciudadana, mediante el mantenimiento del orden establecido; la obtención de la verdad material respecto a la determinación plena de la participación de una persona en la comisión de un delito, lo cual se logra a través de la actividad probatoria, lo que amerita el cumplimiento de fases como preparatoria, intermedia y de juicio. En lo referente a la inmotivación de las decisiones proferidas por el Tribunal de Control en la fase inicial de la investigación, es decir, en la Audiencia de Individualización o de Presentación; se desprende que, el Tribunal A quo estuvo apegado a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, la cual estableció: “Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…” Omissis… (Subrayado y resaltado d la Corte) Igualmente, se hace mención de fragmento de reciente sentencia procedida de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 10-0192, de fecha treinta (30) de julio de dos mil diez (2010); entre otras: “…En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua… En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes, y en tal virtud debe ser declarado Sin Lugar los recursos interpuestos por los defensores de los imputados de autos respecto de este punto. Así se decide…”(Resaltado y cursivo de la Corte) Esta Alzada señala, que de exigírsele una motivación amplia y exhaustiva al Juez de Control que conoce el asunto, en el estado inicial del proceso penal, más específicamente, en la audiencia presentación para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, sería exigir que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento. Ahora bien, está Instancia Judicial Superior, quien deberá reexaminar el fallo impugnado a los fines de determinar si efectivamente se encuentran acreditados los tres (3) requisitos a que contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, apreciamos: En primer término: La existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; en tal sentido, observamos que la presente investigación se lleva a cabo por la supuesta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes. Con base al presupuesto procesal en estudio, observamos del mismo modo que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece, como segundo supuesto de procedencia, que debe coexistir en la causa penal: “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”. Sobre este particular, esta Corte de Apelaciones, señala sobre el citado presupuesto procesal, y en atención a la norma contenida en él, específicamente, cuando el Legislador dispone en su encabezamiento que: “…El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”. En razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece. Este Órgano Jurisdiccional de Alzada, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al indicar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria acerca de la culpabilidad o no del justiciable. En revalidación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 07 de marzo del año dos mil trece (2013), dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. Héctor Manuel Coronado Flores, que es del tenor siguiente: “…Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007)… Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada. Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 del 22-11-2006)… En el presente caso, la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al anular la medida judicial privativa preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, por el Juzgado Décimo Estadal de Control, obvió el criterio sostenido por la jurisprudencia de este Alto Tribunal, en sede constitucional y penal, respecto a la medidas de restricción de libertad, la cual se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación, tomando en cuenta el interés del colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, siendo necesario que se lleve una articulación minuciosa entre el análisis de las circunstancias fácticas del caso sometido a consideración así como el principio de legalidad, la existencias de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto y la adopción de la medida de privación cautelar, como una medida excepcional provisional necesaria y proporcional a la consecución de sus fines. Según consta en las actuaciones, el Ministerio Público presentó a los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, por ante el Juzgado Décimo Estadal de Control, bajo el supuesto de la aprehensión en flagrancia, previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que según acta policial de fecha 21 de enero de 2013, funcionarios adscritos al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), junto con funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), practicaron inspección administrativa en la Notaría Pública Quinta de la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, encontrando un manojo de cuarenta y seis (46) copias de cédula de identidad, una de las cuales, perteneciente a la ciudadana MARÍA ROSARIO RAMIREZ DE GALUE, había sido modificada en su número y presentaba adosado un papel con el número 3.793.962, asignado, según la página web del Consejo Nacional Electoral, a la ciudadana EVA LUZ HERNÁNDEZ DE DUARTE. Asimismo fueron encontrados veintitrés (23) tickets de recibos de compra efectuados con tarjeta de débito, lo cual, en criterio de los funcionarios actuantes en la inspección hizo presumir la comisión del delito de Forjamiento y Alteración de Documento, razón por la cual procedieron a practicar la detención del ciudadano JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, a quien pertenecía la oficina donde fueron encontrados los referidos elementos de convicción. Al día siguiente, los referidos funcionarios practicaron otra inspección en la Notaría Pública Quinta, encontrando esta vez “un documento de compra de venta de un vehículo Toyota, Hilux, placas: 10OR-TAA, donde aparecen como firmantes las ciudadanas ENA BENAVIQUE DE BERENDIQUE, titular de la cédula de Identidad N°. 2.413.220, quien vende a JOSÉ ÁNGEL ATENCIO, titular de la cédula de identidad No. 4.526.408, cédulas las cuales una vez verificadas por el SAlME, arrojó como resultado que el número de cédula 2.413.220, no corresponde a la firmante, ciudadana ENA BENAVIQUE DE BERENDIQUE, sino al ciudadano RAFAEL NORIEGA, de igual forma verificando de manera aleatoria otro expediente relacionado con un documento de compra venta de un vehículo, en el cual aparecen como firmantes los ciudadanos ANDRÉS MANUEL CASTILLO GUTIÉRREZ, titular de la cédula de identidad Nro. 722.027, la cual al ser verificada el número de cédula a través del sistema SAlME no coincide con el nombre de la persona que aparece como firmante, no obstante, aparece en condición de fallecido o difunto, y así de manera aleatoria se tomaron un total Seis (06) documentos los cuales una vez verificado los números de cédulas que aparecen las personas firmantes, al ser verificados ante el Servicio Autónomo de Identificación, Migración y Extranjería (SAlME) no corresponde en la identificación de los firmantes, o en la condición de la persona, ya que mucho de ellos aparecen como fallecidos o difuntos”. En esta segunda inspección realizada el 22 de enero de 2013, fueron aprehendidos los ciudadanos JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO. En la audiencia de presentación de imputados, el Juzgado Décimo Estadal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impuso a los ciudadanos imputados de los derechos y garantías previstos a su favor tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como el Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente, los representantes del Ministerio Público, abogados NILDA SALAS, adscrita a la Sala de Flagrancia, CARLOS ALBERTO GUTIERREZ y RUDT MARY LEÓN CÁCERES, adscritos a la Fiscalía Primera del Estado Zulia, procedieron a imputar formalmente a los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, especificando los hechos que se les atribuía así como los delitos en los cuales encuadraban los mismos, a saber, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, OCULTAMIENTO ILÍCITO DE DOCUMENTOS POR ANTE ENTE PÚBLICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos en los artículos 319 del Código Penal, 78 de la Ley Contra la Corrupción y 37, en concordancia con el 27, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Al finalizar la audiencia, luego que los imputados rindieron declaración, exponiendo todo lo que quisieron expresar en su descargo, y de la intervención cada uno de los abogados defensores, el Juzgado Décimo Estadal de Control acordó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; ordenó seguir el proceso por el procedimiento ordinario y decretó medida privativa preventiva de libertad en contra de los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, por la presunta comisión de los delitos de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, OCULTAMIENTO ILÍCITO DE DOCUMENTOS POR ANTE ENTE PÚBLICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, con fundamento en los siguientes elementos de convicción, presentados por el Ministerio Público: “…Asimismo, surgen de acta, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los Ciudadanos hoy individualizados, se encuentran incursos en el hecho punible que se les atribuye, al momento de ser detenidos por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 21 de Enero de 2013. 2.- COPIA FOTOSTATICA de fecha 21 de enero de 2013,.realizada por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, la cual deja constancia que se observa una inscripciones numéricas sobrepuestas a la copia fotostática de la cédula de identidad, dichos números al ser verificada por la página web del Consejo Nacional Electoral (CNE), arroja pertenecer a la ciudadana EVA LUZ HERNANDEZ DE DUARTE...3.- COPIA FOTOSTATICA (…) de fecha 21 de enero de 2013, realizada por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN,.la cual deja constancia de los documentos incautados en la Notaría Quinta, la cual dio origen de a la aprehensión del ciudadano HERNANDEZ SUAREZ JOSE CONCEPCIÓN. 4.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS del ciudadano HERNANDEZ SUAREZ JOSE CONCEPCIÓN. .5. - COPIA CERTIFICADA DE LA PLANILLA DE INFORMACIÓN suscrita por los funcionarios adscritos al Servicios Bolivariano de inteligencia Nacional (…). 6.- ACTA DE INSPECCION OCULAR (...) de fecha 21 de enero de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, en la cual deja constancia entre otras cosas, las características físicas del lugar donde fueron los hechos; que dieron origen a la aprehensión de los ciudadanos CARLOS JAVIER BELTRAN FERNANDEZ, JOSE AVILA, JARINEY DIAZ COBO, JOSE CONCEPCIÓN HERNANDEZ, LISBETH OQUENDO, LISBETH PAZ y LUIS ANTUNEZ. 7.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS (…). 8.- ACTA DE ENTREVISTA (...) de fecha 21 de enero de 2013, rendida por el ciudadano identificado como TESTIGO N° 1 (...). 9.- ACTA DE ENTREVISTA (...), de fecha 21 de enero de 2013, rendida por el ciudadano identificado como TESTIGO N° 2 (…). 10.- ACTA DE ENTREVISTA rendida por el TESTIGO 4 (…). 11.- ACTA DE ENTREVISTA rendida por el ciudadano JOSE MARCELINO AVILA (...). 12.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL la cual deja constancia entre otras cosas, que la Fiscalía Primera del Ministerio Público, comisionó al Servicio Bolivariano de inteligencia Nacional (SEBIN), al traslado de lo incautado al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, para la realización de Experticia de Reconocimiento, Funcionamiento y Vaciado de Contenido. 13.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS (…). 14.-COMUNICACIÓN DE EXPEDIENTE N° B.T C.M CB0009-2013. 15.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL (…). 16.- COPIAS CERTIFICADAS (…) reproducidas por parte de funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), la cual deja constancia de diferentes documentos tramitados por ante la Notaría Pública Quinta. 17.-COPIAS CERTIFICADAS (...) reproducidas por parte de Funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), la cual deja constancia de diferentes documentos tramitados por ante la Notaría Pública Quinta. 18.- COPIAS CERTIFICADAS (…) reproducidas por parte de funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), la cual deja constancia de diferentes documentos tramitados por ante la Notaría Pública Quinta. 19.- COPIAS CERTIFICADAS... reproducidas por parte de funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), la cual deja constancia de diferentes documentos tramitados por ante la Notaría Pública Quinta. 20.-COPIAS CERTIFICADAS (...) reproducidas por parte de funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), la cual deja constancia de Diferentes documentos tramitados por ante la Notaría Pública Quinta. 21.- COPIAS CERTIFICADAS (...) reproducidas por parte de Funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), la cual deja constancia de diferentes documentos tramitados por ante la Notaría Pública Quinta. 22.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO, en la cual constan la identificación personal del ciudadano DIAZ COBO JARINEY CAROLINA. 23.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO, en la cual constan la idenficación personal del ciudadano PAZ AVILA LISBETH MARGARITA. 24.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO, en la cual constan la identificación personal del ciudadano ANTUNEZ PERDOMO LUIS JESÚS. 25. - ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO, en la cual constan la identificación personal del ciudadano BELTRAN FERNANDEZ CARLOS JAVIER. 26.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO, en la cual constan la identificación personal del ciudadano OQUENDO GERARDO LISBETH COROMOTO. 27.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHO, en la cual constan la identificación personal del ciudadano AVILA MARCANO JOSE MARCELINO. 28.- FIJACIONES FOTOGRAFICA, en la cual deja constancia los objetos incautados en el presente procedimiento realizado en la Notaría Pública Quinta. 29.- ACTA DE ENTREVISTA rendida por el ciudadano ALIRIO RIVERA. 30.- ACTA DE ENTREVISTA rendida por el ciudadano TESTIGO 2. 31.-ACTA DE ENTREVISTA rendida por el ciudadano ZAMBRANO PINTO MARLY ASTRID. 32.- ACTA DE INSPECCIÓN (…) DE FECHA 22 DE ENERO DE 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, en la cual dejan constancia de la inspección ordinaria realizada en la Notaria Pública Quinta de Maracaibo. 33.- ACTA DE ENTREVISTA (…), de fecha 22 de enero de 2013, rendida por el ciudadano DUCARIZ NAZARET SIERRA QUINTERO (…). 34.-INSPECCIÓN OCULAR (…) de fecha 22 de enero de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN (…). 35. FIJACIÓN FOTOGRAFICAS, realizada por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, en la cual dejan constancia de los objetos incautados en el presente procedimiento realizado ante la Notaria Pública Quinta. 36.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 22 de enero de 2013, realizada por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, en la cual dejan constancia de la fijación, protección, embalaje, etiquetaje y preservación de los objetos incautados en el presente procedimiento….”. El Juzgado Décimo Estadal de Control, a los efectos de decretar la medida privativa preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, apreció los diferentes elementos de convicción presentados por los fiscales encargados de la investigación, los cuales le permitieron considerar que los imputados han participado de alguna manera en los delitos atribuidos por el Ministerio Público, encontrando, además, llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito; la probabilidad de que los imputados puedan tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación, para lo cual atendió a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éstos, arraigo, entre otros y analizó el peligro de fuga teniendo en cuenta la pena a imponer en un posible juicio oral y público. Lo expuesto hasta ahora, da cuenta del error en el cual incurrió la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al anular la medida privativa preventiva de libertad decretada por el Juzgado Décimo Estadal de Control en contra de los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, pues, dicha medida restrictiva de libertad fue dictada una vez apreciadas las circunstancias exigidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Teniéndose en cuenta, además, que los imputados fueron presentados por el Ministerio Público bajo el supuesto de la flagrancia, por haber sido aprendidos por funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), cuando practicaron inspección en la Notaría Pública Quinta de la ciudad de Maracaibo, luego de encontrar documentos, copias de cédulas de identidad y tickets de recibos de compra efectuados con tarjeta de débito, que hacían presumir la comisión del delito de Forjamiento de Documento Público. Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal. Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades. "…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…" (Sentencia Nro. 158 del 3 de Mayo de 2005). En virtud de las consideraciones señaladas, y por cuanto en la aprehensión y posterior detención judicial de los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, no se vulneraron los derechos y garantías constitucionales y procesales establecidas a su favor tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en el Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala de Casación Penal, considera procedente ANULAR la decisión dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, en fecha 1° de marzo de 2013 y, por consiguiente, ORDENA remitir el expediente al Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para que previa distribución a otra Sala de la Corte de Apelaciones dicte nueva sentencia, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad anterior. Se mantienen los efectos de la decisión y de la medida judicial privativa preventiva de libertad emitida por el Juzgado Décimo Estadal en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial, el 24 de enero de 2013. Así se decide. Es insoslayable para la Sala manifestar que los órganos jurisdiccionales superiores no pueden actuar en desconocimiento de los límites de sus potestades jurisdiccionales, al generar ellos responsabilidades, exhortándose a los miembros de la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia a ser más celosa en el trámite y análisis de los recursos incoados ante su Despacho…” En tal sentido, podemos determinar que en la fase investigativa del proceso penal vigente, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado ha sido el participe o no del hecho calificado como delito. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma. Por último, denota esta Alzada, la coexistencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 236 Ejusdem, es decir, que de los autos se desprende potencialmente la existencia del PELIGRO DE FUGA, el cual como lo hemos asentado reiterativamente debe ser adminiculado en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, substancialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, como lo establece el legislador de la siguiente forma: “... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.” El precitado artículo, conlleva en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las Medidas de Coerción Personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, única o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía. Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son: 1. La gravedad del delito; 2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y 3. La sanción probable. Por otro lado, que el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual”. El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado y pueda en consecuencia, quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan claramente la detención judicial del imputado, los cuales son: 1.- Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto. El Legislador Procesal Penal, fijó como otra de las circunstancias o supuestos que determinan el PELIGRO DE FUGA, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que si fue valorada por el Juez A-quo, cuando decreta la Medida Privativa Preventiva De Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, al imputado CARLOS DANIEL GUTIERREZ BUSTAMANTE, pues se le atribuye la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes. Por otra parte, tenemos la magnitud del daño causado; por los delitos en cuestión, el cual representa cierta gravedad social. Como también, el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual del imputado. Como lo que afirman los autores VICENTE GIMENOSENDRA, VICTOR MORENO CATENA y VALENTÍN CORTÉS DOMÍNGUEZ, en su obra “LECCIONES DE DERECHO PROCESAL PENAL”, “1° Edición 2001, Editorial Colex, Madrid, España, Págs. 289, 290 y 291, quienes expresan lo siguiente: “Los presupuestos para que se pueda decretar la prisión provisional… exige la concurrencia de las circunstancias siguientes: Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art.503). Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cautelar. Que en el caso concreto concurran, a su vez, constituyendo el específico periculum in mora de la prisión provisional, alguna de las siguientes circunstancias (STC 1281 1995): Que exista peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción. Que exista peligro de que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios…” Y agregan los prenombrados Autores: “La prisión provisional procederá, pues, cuando sólo mediante ella pueda asegurarse el normal desarrollo del procedimiento penal (evitando que el imputado pueda entorpecer la investigación y garantizando su presencia física a lo largo de todas las actuaciones…). Así pues, los únicos fines constitucionalmente legítimos que puede cumplir la prisión provisional son los de evitar la fuga del imputado e impedir que pueda obstaculizar la investigación, ocultando o destruyendo elementos probatorios…”.- Al mismo tiempo, siendo consecuentes con lo argumentado por la recurrida, quien decreta la referida Medida Privativa Preventiva De Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 de la Norma Adjetiva Penal, al imputado CARLOS DANIEL GUTIERREZ BUSTAMANTE, pues consideró que no existía otra forma que garantizara la comparecencia de la imputada a las Audiencias a celebrarse en el presente Proceso y de esta forma garantizar las resultas del presente proceso judicial. Esta Alzada, ha expresado reiterativamente que la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las MEDIDAS SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, como lo observo la Jueza de la Recurrida, para: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros. Adviértase, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como también el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantístas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del Proceso Penal y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena. Adicional a lo antes expresado, ésta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, trae a colación, lo dispuesto en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece, en razón al Peligro de obstaculización, cuando no dice: “...Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos.” La citada disposición legal, determina que para ser posible la implementación de la MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, es menester que exista en la causa el presupuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar dicha medida de coerción personal debe constatar la existencia de una grave sospecha de que el imputado puede ejercer acciones que influyan para que los coimputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o también, si los imputados indujeren a otras personas a realizar los hechos anteriormente señalados. Al respecto traemos a colación, la posición que adopta el Jurista venezolano ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ, en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente: “... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...” (p. 40). En atención al punto anterior, concretamente, a la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga en la presente causa penal y en total comprensión con lo anteriormente expresado, esta Alzada, determina que de los autos que conforman la presente causa penal, se desprende de igual forma el supuesto de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad. ASÍ SE DECIDE.- En igual sentido, de lo expuesto por la recurrente de autos, referida al numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, esta Alzada observa: Esta Alzada, estima oportuno determinar, si la decisión recurrida causó realmente tal gravamen. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.Omissis… Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “…Gravamen Irreparable. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido…”. En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Adviértase, que la finalidad y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. En atención a los argumentos impugnativos antes explanados y examinada como ha sido la denuncia de infracción aducida por la recurrente de autos, sobre la presunto GRAVAMEN IRREPARABLE del cual adolece el fallo impugnado, este Alzada, señala que tales argumentos de la recurrida no produce infracción o violación grave del Debido Proceso, Tutela Judicial Efectiva, a la Libertad y Derecho a la Defensa; toda vez, que dicho fallo solo indica que los hechos que aquí se investigan se encuentran en primera fase del proceso penal y en espera de su acto Conclusivo. Estando por tanto de acuerdo en señalar que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. En el caso bajo examen, la Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por la Jueza de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso. Es obvia la confusión de la apelante en relación a la existencia del gravamen irreparable con la desfavorabilidad de su pretensión, siendo ésta última de carácter provisional en la presente fase procesal, pudiendo ser subsanada al realizarse el acto del debate oral en el cual pudiese haber un pronunciamiento de no culpabilidad del acusado, quien tendrá la potestad de ejercer el mecanismo judicial correspondiente. ASÍ SE DECIDE.- Así las cosas y frente a las anteriores consideraciones legales, estima esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la recurrente MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima Penal de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del Ciudadano CARLOS DANIEL GUTIÉRREZ BUSTAMANTE, en contra de la decisión dictada en fecha diez (10) de diciembre del año dos mil catorce (2014), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de conformidad con el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha diez (10) de diciembre del año dos mil catorce (2014), mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 de la Norma Adjetiva Penal, al imputado CARLOS DANIEL GUTIÉRREZ BUSTAMANTE, a quien se le sigue el Asunto signado bajo el N° OP04-P-2015-000104, por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de La Ley orgánica para la Protección del Niño, niñas y adolescente, y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE. DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la recurrente MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima Penal de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del Ciudadano CARLOS DANIEL GUTIÉRREZ BUSTAMANTE, en contra de la decisión dictada en fecha diez (10) de diciembre del año dos mil catorce (2014), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de conformidad con el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha diez (10) de diciembre del año dos mil catorce (2014), mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 de la Norma Adjetiva Penal, al imputado CARLOS DANIEL GUTIÉRREZ BUSTAMANTE, a quien se le sigue el Asunto signado bajo el N° OP04-P-2015-000104, por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de La Ley orgánica para la Protección del Niño, niñas y adolescente, y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.- Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.- JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES ALEJANDRO PERILLO SILVA JUEZ PRESIDENTE YOLANDA CARDONA MARÍN JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) EMILIA VALLE ORTIZ JUEZA INTEGRANTE SECRETARIA AB. FREMARI ADRÍAN PINO Asunto N° OP04-R- 2015-000035