TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, veintitrés de marzo de dos mil quince
204º y 156º

Asunto: VP01-R-2014-000492
Asunto Principal: VH02-X-2014-000047

RECURRENTE: COMERCIAL REYES, C.A. (COMRECA), sociedad mercantil constituida y domiciliada en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el día dieciséis (16) de julio del año 1.985, bajo el número 14, tomo 39-A.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: Ricardo Cruz Rincón, Gerardo González Nagel, Ana Morella González, María Andrea Urdaneta Barroeta y Grace Vanessa Useche Zabala, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 6.830, 22.808, 25.342, 138.381 y 145.070, respectivamente.
ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Providencia Administrativa número 87/14 de fecha quince (15) de mayo 2.014, emanada de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, estado Zulia, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos en el procedimiento incoado por las ciudadanas Yenifer Benítez y Dayling Alaña.-

Motivo: Nulidad de Acto Administrativo de efectos particulares.

ANTECEDENTES
En fecha veintiséis (26) de noviembre del año 2014, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, recibió de la abogada en ejercicio MARÍA ANDREA URDANETA BARROETA, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil COMERCIAL REYES C.A. (COMRECA), Recurso de Nulidad contra la providencia administrativa número 87/14, de fecha quince (15) de mayo 2.014, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, en la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos en beneficio de las ciudadanas Yenifer Benítez y Dayling Alaña, asignándole al asunto la nomenclatura VP01-N-2014-000147.
En la fecha del cinco (05) de diciembre del año 2.014 el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia dictó sentencia interlocutoria estableciendo lo siguiente: “…IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la representación judicial de la Sociedad Mercantil COMERCIAL REYES, C.A. (COMRECA), referida a la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa No. 87/14 de fecha 15 de mayo de 2014, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Dr. Luís Homez” de Maracaibo del Estado Zulia, que declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos en el procedimiento instaurado por las ciudadanas YENIFER BENITEZ (sic) Y DAYLING ALAÑA…” . Ahora bien, en fecha ocho (08) de diciembre del año 2014, la abogada en ejercicio María Urdaneta en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente de nulidad la sociedad mercantil COMERCIAL REYES, C.A. (COMRECA) apeló de la decisión, asignándole en consecuencia el alfanumérico VP01-R-2014-000492.
En fecha quince (15) de enero del año 2015, este Tribunal Superior recibió el presente asunto de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concediéndose a la parte recurrente el lapso correspondiente para que fundamentare su recurso de apelación, la cual fue consignada en fecha veintinueve (29) de enero del año 2015 por lo que una vez terminada la fase de sustanciación de la presente causa, en fecha seis (06) de febrero del año 2.015 se dio inicio al lapso establecido en el artículo 93 ejusdem. Así las cosas, encontrándose esta Alzada en la oportunidad correspondiente para dictaminar el fallo en la presente causa, lo realizan bajo los siguientes términos:

FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR

Que en aras de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses de COMRECA y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas y lesionadas por la providencia administrativa y el acto de ejecución, de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la LOJCA, solicitó que, para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, en ejercicio de sus amplios poderes cautelares, se acuerde la suspensión de efectos de los actos recurridos como medida cautelar típica del proceso contencioso administrativo de nulidad, y en tal sentido, se ordene a la Inspectoría del Trabajo abstenerse de llevar a cabo cualesquiera otros actos de ejecución de la providencia administrativa, y muy especialmente, en cuanto a la orden de reponer a las denunciantes a su las denunciantes a su lugar de trabajo, en las mismas condiciones que se venían desempeñando sus actividades laborales, con el consecuente pago de los salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir a que hubiere lugar, y suspender el inicio o continuación de la tramitación de cualquier eventual procedimiento sancionatorio que se pretenda o se haya podido iniciar por parte de la Inspectoría del Trabajo en virtud de los hechos aquí referidos, y muy especialmente, por cualquier eventual o pretendido incumplimiento de la orden de reponer a las denunciantes a su lugar de trabajo, en las mismas condiciones en que se venían desempeñando sus actividades laborales, con el consecuente pago de los salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir a que hubiera lugar, hasta tanto se resuelva de manera definitiva esta acción de nulidad. Que a los fines de argumentar y acreditar mediante elementos probatorios fehacientes los hechos concretos que permitan crear en este Juzgado, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para su representada, es decir, de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la recurrente, lo que conlleva la demostración concurrente de los requisitos de la presunción grave del buen derecho que alega la recurrente (fumus boni iuris) y de la necesidad de la medida para evitar perjuicios irreparables o de evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), que se derivan de la actuación administrativa y de la necesidad de suspender sus efectos para salvaguardar la situación jurídica infringida todo ello imprescindible para la procedencia de la medida cautelar solicitada, señaló lo siguiente: Que la presunción grave de buen derecho que alega la recurrente, queda demostrada con la providencia administrativa, la copia del acto de ejecución y la copia del expediente administrativo donde se dictó la providencia administrativa, así como con los contratos individuales de trabajo por tiempo determinado celebrados entre las denunciantes y su representada, y que de donde se puede verificar que las denunciantes y su representada celebraron sendos contratos individuales de trabajo por tiempo determinado, habiendo expirado el término convenido en ellos, la violación a los derechos al debido proceso, a la defensa y de acceso a la justicia y a la tutela efectiva de COMRECA, toda vez que la Inspectoría del Trabajo consideró que los contratos individuales de trabajo por tiempo determinado suscritos por las partes del procedimiento y promovidos y evacuados como prueba documental por COMREMCA no cumplen con ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 64 de la LOTTT y que, por lo tanto, esos contratos individuales de trabajo por tiempo determinado son nulos y que las reclamantes mantuvieron con su representada una relación de trabajo que debe considerarse por tiempo indeterminado y no por tiempo determinado, por lo que la terminación de la relación de trabajo se dio por un despido injustificado al no ser previamente calificado el despido ante el Inspector del Trabajo; que la Inspectoría no tiene jurisdicción para conocer y decidir la legalidad o ilegalidad de los contratos individuales de trabajo celebrados entre los denunciantes y su representada, ya que dicho órgano administrativo no tiene jurisdicción para sustanciar y para decidir sobre asuntos de carácter contencioso que se susciten con ocasión de las relaciones laborales como hecho social y de las estipulaciones del contrato de trabajo incoados por los trabajadores que ya no presten servicios para la entidad de trabajo y que versan sobre derechos. Que la inspectoría del trabajo en la providencia administrativa ordena reponer a las denunciantes a su lugar de trabajo, en las mismas condiciones que venían desempeñando sus actividades laborales, con el consecuente pago de los salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir que hubiera lugar. Que la inspectoría del trabajo ejecutó la irrita orden contenida en la providencia administrativa con base a un procedimiento que no se encuentra tipificado en el ordenamiento jurídico venezolano. Que hubo una violación al derecho al juez natural de COMRECA, toda vez que la providencia administrativa se pronuncia sobre la legalidad o ilegalidad de los contratos individuales de trabajo por tiempo determinado, lo que le corresponde al poder judicial, por versar sobre asuntos de carácter contencioso que se suscitan con ocasión de las relaciones laborales y de las estipulaciones del contrato de trabajo, es decir, derechos controvertidos por las partes, violando el derecho al juez natural de COMRECA. De igual modo denuncia que hubo una violación al derecho de petición de COMRECA, por no haberse pronunciado en relación con los argumentos expuestos en el escrito presentado en fecha 19 de septiembre del año 2.014, por medio del cual se explicaban las razones de hecho y de derecho que permiten evidenciar la nulidad de la providencia administrativa y del acto de ejecución, siendo que tal omisión en la valoración de dicho escrito puede conllevar eventualmente al inicio de un procedimiento sancionatorio y la revocatoria de la solvencia laboral, así como a reponer a las denunciantes a su lugar de trabajo, en las mismas condiciones en que venían desempeñando sus actividades laborales, con el consecuente pago de los salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir a que hubiere lugar, todo lo que evidentemente ocasiona un gravamen para COMRECA. Que la necesidad e la medida para evitar perjuicios irreparables, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora]), deviene de la ejecución de la providencia administrativa, materializada en el acta de ejecución, y de la eventual resolución que se dicte en un procedimiento sancionatorio en contra de la recurrente producto del inicio o continuación de la tramitación de cualquier eventual procedimiento sancionatorio que se pretenda o se haya podido iniciar por parte de la Inspectoría del Trabajo en virtud de los hechos referidos. Que la ejecución de la orden de la Inspectoría del Trabajo para que se proceda al reenganche y restitución de la situación jurídica infringida, así como el pago de los salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir, materializada en el acto de ejecución, causa ciertamente perjuicios a la recurrente, dado el hecho de que ella se ha visto obligada solo al pago de los salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir durante el procedimiento, sino también al reenganche de los denunciantes, lo que se traduce en la obligación de continuar pagándoles unos salarios y demás beneficios laborales que bajo ninguna circunstancia ella podría recuperar dada la naturaleza de un reenganche y las consecuencia propias que de ello se deriva, es decir, materializado el reenganche y el pago de los salarios caídos a las denunciantes ya que ello conlleva que éstas continuaran prestando sus servicios a la recurrente, los cuales su representada se verá obligada a pagarles el salario mientras dura la tramitación del proceso contencioso administrativo de nulidad. Que la sentencia interlocutoria esta viciada de nulidad por ilegalidad al incurrir en el vicio del falso supuesto al pretender aplicar una disposición legal que se encuentra derogada, al no aplicar una disposición que se encuentra vigente y al no considerar lo alegado en el escrito libelar, así como de las pruebas aportadas y que constan en el expediente de la causa. Que la referida sentencia se basa en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que hoy en día se encuentra derogado. Que dicha ley publicada en fecha 20 de marzo del año 2.004 fue derogada expresamente por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial número 39.483, del nueve (09) de agosto del año 2.010. Que el actual artículo 21 ejusdem no tiene apartes y su texto no se corresponde con el citado en la sentencia interlocutoria, ni con el supuesto de hecho allí previsto y su respectiva consecuencia jurídica son aplicables al caso de marras. Que es por ello que la sentencia interlocutoria incurre en el vicio del falso supuesto, por error derecho, al pretender fundamentarse en una disposición legal que para la fecha de dictarse dicha sentencia ya se encontraba derogada expresamente. Otro asunto es que en la sentencia interlocutoria se obvió por completo la disposición contenida en el artículo 104 de la LOJCA. Que en consecuencia se incurre en el vicio del falso supuesto, por error de derecho, al no aplicar y desconocer una disposición legal que para la fecha de dictarse dicha sentencia se encontraba plenamente vigente. Que la sentencia obvió por completo que en el escrito libelar se expresó ampliamente como se configura y demuestra en este caso en concreto la presunción grave del buen derecho que alega la recurrente y la necesidad de la medida para evitar perjuicios irreparables o evitar el riesgo manifiesto de que quede en ilusoria la ejecución del fallo, de igual forma la sentencia interlocutoria obvió por completo el hecho de que al escrito de la demanda su representada acompañó un conjunto de instrumentos de los cuales se desprende claramente la presunción grave del buen derecho alegado. Que su representada recibió una notificación mediante la cual se indicó que ante la Inspectoría del Trabajo expediente signado con el número 042-2014-06-00860, contentivo del procedimiento de sanción iniciado en contra de su representada, propuesta por la sala de fueros de dicha Inspectoría por presunta violación de lo establecido en el artículo 532 de la LOTTT. Que la sentencia incurre en falso supuesto por error de hecho al desconocer los alegatos formulados en el escrito de la demanda de nulidad o de interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad, así como al no apreciar y valorar los elementos probatorios que se acompañaron al mismo.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, es de advertir que la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, promulgada en el 16 de junio de 2010, es la norma especial que regula a la fecha, la organización y funcionamiento de los tribunales que tengan atribuida la competencia en materia contencioso administrativa, y la misma en el “TÍTULO IV”, referido a “LOS PROCEDIMIENTOS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA”, dedica un capítulo sobre el “PROCEDIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES” y, en cuyo artículo 104, establece la potestad cautelar de la jurisdicción contenciosa administrativa.

Así para una mejor pedagogía de la presente decisión, se procede a transcribir el contenido íntegro del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimientos de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”

Como puede apreciarse de la copiada disposición legislativa, el legislador de la jurisdicción contenciosa administrativa, sanciona un poder cautelar general, y el mismo resulta ser amplísimo, en especial cuando el sujeto activo de la protección cautelar lo sean la Administración Pública, los ciudadanos y ciudadanas, los intereses públicos, y en general, en garantía de la tutela judicial efectiva. La novísima disposición, es a nuestro criterio la que resulta ser más completa del ordenamiento positivo como regla cautelar, pues, en este instituto normativo no sólo se recoge que la protección debe proceder si se cumplen los clásicos extremos de la vía de la causalidad (Fomus Boni Iuris y Fumus Periculum In Mora), sino que además, en su parte in fine, deja en la potestad del juez la fijación de garantías suficientes cuando se trate de pretensiones de contenido patrimonial (caucionamiento).

El legislador ha precisado la creación del Instituto Cautelar, como medio para lograr la efectividad de la función pública de administrar justicia que ejerce el Poder Judicial, y tiene su justificación primordial, en lo pernicioso que puede devenir para el justiciable una justicia tardía, sin que resulte vial o útil la ejecución de lo decidido, en razón de la necesaria demora que entrañan los trámites judiciales. Por ello, las medidas cautelares pueden ser consideradas como el recurso que tienen las partes para evitar los perjuicios derivados de la duración del proceso, procurando de esta manera que no resulte nugatorio el derecho que tienen frente al Estado de que se les brinde una tutela judicial efectiva y expedita (Art. 26 C.R.B.V.); y por tanto comprende no sólo las medidas anticipatorias de aseguramiento y de conservación de los bienes a efectos de garantizar la ejecución de la sentencia, sino también, las medidas anticipatorias e innovativas de autorización o de prohibición a las partes de realizar determinados actos, o mediante la adopción de medidas que impidan la continuidad de la lesión, para asegurar la efectividad de las sentencias.

En la presenta causa, el Recurrente en nulidad peticiona la suspensión del Acto Administrativo contentivo de la providencia administrativa número 87/14 de fecha quince (15) de mayo 2.014, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos en el procedimiento incoado por las ciudadanas Yenifer Benítez y Dayling Alaña..

Esta Sentenciadora en aras de la petición de Medidas Cautelar Innominada, solicitada, lo hace haciendo las siguientes consideraciones:

Ella debe cubrir ciertos requisitos para su procedencia, que no son otros que los requisitos clásicos que deben concurrir para el decreto de toda medida cautelar, y que ha diseñado la doctrina clásica en derecho comparado, acogidas por el derecho positivo venezolano, y que ha sido tema de estudio e interpretación por parte de la jurisprudencia patria. El solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse sólo presuntamente la prueba de su existencia, se le denomina “fumus boni iuris” (humo u olor a buen derecho) y ha de demostrar igualmente la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro de mora o insolvencia por el retardo o ilusoriedad en la ejecución del fallo) y surgen como pilares de la vía precautelativa en causalidad.

El primero de los requisitos determina la necesidad de evidenciar elementos de juicio, pero sólo presuntivamente, que permitan sospechar que la demanda pueda ser estimada favorablemente, esto es, la apariencia de la verosimilitud de la existencia de derecho alegado y; el segundo de ellos, también representa la necesidad de evidenciar las circunstancias de hecho de que el derecho que se presume que será apreciado favorablemente, no va a poder ser satisfecho por la demora del proceso. La demostración de estos extremos determinan la procedencia y validez del decreto de la respectiva medida cautelar, y ha de hacerlo el interesado con medios de prueba que constituyan la presunción grave de ambas circunstancias, es decir, que a los efectos de la providencia cautelar, el ordenamiento jurídico, exige sumariamente de la parte peticionante, la necesidad de traer a las actas procesales, fuentes probáticas, que hagan verosímil o hipotéticamente factible, el éxito de su pretensión, pues no se requiere plena prueba.

Es de destacar que los extremos exigidos por la norma para la procedencia de la medida deben cumplirse ambos de manera indisoluble, de forma tal, que la falta de uno cualquiera de ellos, impide que se decrete la medida.

Nuestro Alto Tribunal de Justicia, en decisiones de la Sala Político Administrativa, y congruente con el cumplimiento de los extremos legislativos antes referidos, ha precisado que en la petición de la medida típica en el Recurso de Nulidad de Actos Administrativo, esto es, la suspensión de efectos del acto, se ha de cumplir con la prueba de dichos extremos, y que no basta el alegato de que pudieran causarse daños irreparables o de difícil o imposible reparación.

Aquí, oportuno es transcribir, parte interesante de lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05-12-2007, Sent. 1975, Exp. 2007-0700002-10, con ponencia del eximio Magistrado Dr. Levis Ignacio Zerpa, el cual es del tenor siguiente:

“Ha sido criterio reiterado de esta Sala Político-Administrativa, que la suspensión de efectos consagrada en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, a fin de evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva, lo cual representaría un atentado al derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En tal sentido, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la presunción de un posible perjuicio real y procesal para la accionante.

De esta manera, la medida de suspensión de efectos procede ante la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho del recurrente (fumus boni iuris); y, adicionalmente, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

En efecto, el fumus boni iuris se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.” (Las negritas y el subrayado son de esta Jurisdicción.)

Expuesto los anteriores lineamientos que deben cumplirse para el decreto de la cautela solicitada, pasa este Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto y, en tal sentido advierte:

No obstante a ello, la parte recurrente apunta que la presunción grave de derecho quedó demostrada con la copia del expediente administrativo donde se dictó la providencia administrativa, en donde es posible la existencia de un perjuicio material y procesal para su representada.

En este contexto, se tiene que a juicio de esta administradora de justicia, en relación al fumus boni iuris, éste no se encuentra cubierto, puesto que, la argumentación que se planteó no aporta suficientes elementos que ameriten el ejercicio del poder cautelar, y en cuanto a la posibilidad de que la medida derive en perjuicios irreparables o de evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo ocasionado de la presunta necesidad de suspender los efectos de la providencia administrativa con la finalidad de salvaguardar la situación jurídica infringida.

En tal sentido, al ser la accionante a quien le corresponde probar suficientemente la existencia del daño y la imposibilidad o dificultad de su reparación futura, y no se desprende de autos ni fue acompañado, medio de prueba alguno del que se evidencie la existencia de un perjuicio irreparable o de difícil reparación por la definitiva, o en todo caso, que pruebe la inminencia de un perjuicio.

En este mismo orden de ideas, cabe destacar que no basta con indicar que se vaya a causar un perjuicio sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva, explicando en el caso concreto, cómo los pagos que se obligó a realizar de los salarios caídos, afectarían su capacidad económica o el patrimonio de la empresa, y no trajo a las actas prueba que demuestre que tal situación afectará su balance financiero, considerando este Juzgado Superior que no resulta procedente alegar simplemente que no podría recuperar el pago de los salarios caídos y demás beneficios laborales dejados de percibir por los trabajadores durante el procedimiento de estabilidad, y de que esto generaría un daño irreparable para la empresa. Así se establece.

Expresado en otras palabras, en las actas procesales no observa esta Jurisdicente, y realizando un examen preliminar sobre las pruebas, que éstas resulten suficientes para que verosímilmente se pueda concluir en la necesidad de decretar la medida cautelar peticionada.

Establecido que respecto a la medida, no está presente la apariencia del buen derecho alegado, resulta inoficioso entrar en el análisis del otro extremo de Ley, esto es, “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro de mora o insolvencia por el retardo o ilusoriedad en la ejecución del fallo), pues tal y como fue establecido ut supra, para que se decrete la medida cautelar en cuestión deben estar presentes ambos extremos. Aquí resulta oportuno transcribir parte interesante de la doctrina expuesta por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en decisión de fecha 16 de marzo de 2005, Sent. 269, Exp. 04-2497, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en análisis de la norma contenida en el artículo 19, Parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y citando al maestro Calamandrei, en la cual expresó lo siguiente:

“La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fomus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así, que sí el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares.”
(Omissis.)
“Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela.” (Las negritas y el subrayado son de esta Jurisdicción.)

Los peticionantes de tutelas cautelares -nominadas e innominadas-, no deben limitarse en solicitar la tutela requerida, por cuanto se exige la fundamentación idónea de la misma, a los efectos de que se encuentren configurados el fumus boni iuris y el periculum in mora, so pena de ser declarada improcedente la medida cautelar solicitada, en consecuencia se declara Improcedente la medida cautelar innominada solicitada. Asi se decide.

En suma, a juicio de esta Sentenciadora, al no existir elementos de prueba suficientes para llegar a la convicción de que se encuentran presentes los extremos establecidos por el legislador, resulta IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada, en consecuencia se declara sin lugar la apelación y se procede a confirmar la sentencia recurrida por considerar que la misma se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.

III
DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada en ejercicio MARÍA ANDREA URDANETA BARROETA, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil COMERCIAL REYES C.A. (COMRECA), en contra de la decisión de fecha cinco (05) de diciembre del año 2.014 dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: IMPROCEDENTE la petición la Medida Cautelar, de Suspensión de los efectos en contra el Acto Administrativo contenido en la providencia administrativa número 87/14, de fecha quince (15) de mayo 2.014, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, en la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos en beneficio de las ciudadanas Yenifer Benítez y Dayling Alaña. TERCERO: SE CONFIRMA la decisión apelada. CUARTO: No se hace especial pronunciamiento en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.-

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.-

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada en Maracaibo a los veintitrés (23) días del mes de marzo del año dos mil quince (2.015). Año 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ
LA JUEZ SUPERIOR

MELVIN NAVARRO
EL SECRETARIO

Siendo las diez y treinta y seis minutos de la mañana (10:36 a.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el número PJ064201500023-

MELVIN NAVARRO
EL SECRETARIO