LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA ASUNTO: VP01-R-2014-000373 ASUNTO PRINCIPAL VP01-L-2012-002211 SENTENCIA En el juicio que por reclamo de indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional y cobro de acreencias laborales, que sigue el ciudadano CÉSAR JOSÉ EIZAGA PELAYO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad número V-4.522.261, representado judicial por los abogados Benito Valecillos, Jenny Godoy, Yetsy Urribarri, Ana Rodríguez, Arly Pérez, Andres Ventura, Edelys Romero, Karen Rodríguez, Carlos del Pino, Odalis Corcho, Glenny Urdaneta Andreina Sánchez, Jackeline Blanco, Juditth Ortiz, Karín Aguilar y María Rondón, todos inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo los números 96.874, 67.714, 105.484, 51.965, 105.261, 112.436, 112.536, 123.750, 126.431, 105.871, 98.646, 98.061, 114.708, 119.506, 106.509 y 103.094 respectivamente; frente a C.A. HIDROLÓGICA DEL LAGO DE MARACAIBO, CA (HIDROLAGO) inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 30 de octubre de 1990, anotado bajo el Nº 4, Tomo 13ª, representada judicialmente por los abogados Misladys Verónica Urdaneta, Greidy Bolívar, Dolly García de Coronado, Cedric Enrique Muñóz Echeto, Joseliana Sánchez Guillen, Juan Carlos Antúnez Rosales, Andreina Romero Quintero y Sheila María Romero Pacheco, todos abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 88.448, 61.029, 163.669, 33.739, 112.811, 72.724, 87.899 y 87.901, respectivamente, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 18 de septiembre de 2014, profirió sentencia declarando parcialmente con lugar la demanda, condenando a la demandada a pagar al actor la cantidad de bolívares 30 mil por concepto de daño moral más los intereses moratorios para el caso de que no hubiere cumplimiento voluntario de la sentencia. Contra dicha decisión anterior, la parte demandante ejerció recurso de apelación, el cual fue admitido y debidamente escuchado en ambos efectos, ordenándose la consecuente remisión del expediente a los Juzgados Superiores del Trabajo, correspondiéndole el conocimiento de la causa, previa distribución electrónica, a este Juzgado Superior. Fijados el día y la hora para la realización de la audiencia pública de apelación, comparecieron ambas partes y expusieron sus alegatos, y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, por lo cual, pasa este Juzgado Superior a reproducir por escrito la sentencia, previa las siguientes consideraciones: Alega el demandante que comenzó a prestar sus servicios directos y subordinados para la C.A. Hidrológica del Lago de Maracaibo, (HIDROLAGO), en fecha 19 de julio de 1999 desempeñando inicialmente tres cargos, el primero como Analista de Ingeniería, para el Departamento de Estudios y Proyectos, en un horario comprendido de 08:00 a.m., a 5:00 p.m.; el segundo como Promotor Comunitario bajo el mismo horario, con la salvedad que el mismo podía prolongarse hasta las 09:00 p.m. dependiendo de la duración de la mesa técnica a tratar; y tercero como Jefe de Desarrollo Social, donde sus actividades eran dirigir un equipo de 14 personas con las que organizaba las mesas técnicas de agua, organizaba y elaboraba proyectos, conformado por 74 unidades educativas en todo el Estado Zulia; trabajo que se realizaba sin limites de tiempo era de 5:00 a.m. a 10:00 p.m. de lunes a lunes, devengando como ultimo salario la cantidad de bolívares 2 mil 782 con 13 céntimos; encontrándose actualmente pensionado por incapacidad. Afirma que éstas últimas funciones las desempeñó hasta el año 2005, cuando inicia el Ingeniero Freddy Rodríguez como Presidente de la empresa, realizando varios cambios lo que lo obligó a tomar en el año 2006 una comisión de servicio dentro de la Alcaldía de Páez; transcurrido el año fue trasladado a la bifurcación Tule-Planta C, en enero de 2007 por los problemas existentes uno de ellos la falta de agua. Asimismo, alega el demandante que para atender la referida zona, debía de recorrer cuatro tramos que era desde el sector Tule a Cerro el Cochino con una distancia de 26 km., el segundo tramo era de Cerro el Cochino hasta Bifurcación que comprendía una distancia de 10km y el ultimo tramo desde Bifurcación a Cabeza de Toro que comprende 14 km., recorrido éste que lo hacia a pie, al menos uno diario, y afirma que sólo en algunas oportunidades utilizaba la camioneta, pues se debe verificar fugas y conexiones ilegales donde no podía acceder con la camioneta. En este orden de ideas, afirma la demandante que este excesivo horario de trabajo lo ejecutó en los años 2007 y 2008, en plena contravención de los limites de las horas en la jornada diaria, el cual indica, que excede de 100 horas al año, laborando en este periodo 766 horas de sobre tiempo, dejándose constancia de tal hecho en el acta de inspección de fecha 08 de septiembre de 2009 realizado por el INPSASEL, pues el cumplimiento de dicha jornada da pie a fatiga muscular, que deviene sobre el hecho lícito, vinculada al agravamiento de su enfermedad. Señala que en fecha 17 de noviembre de 2011, culmina la relación laboral con la Hidrológica por lo que laboró 12 años, 3 meses y 17 días, con actividades que acarreaban bipedestación dinámica, constantes caminatas, sedestación prolongada al conducir el vehiculo, actividad continua de sus miembros inferiores ya sea caminando o al activar el embrague del vehiculo para conducirlo, con una jornada excesiva de los limites establecidos, lo que trajo consigo que octubre de 2008 comenzara a sentir un fuerte dolor de espalda y adormecimiento de la pierna derecha, por lo que acudió al medico de la empresa Dr. Luís Guevara quien lo examinó en el edifico de la empresa y ordenó practicar una Resonancia Magnética de rótula derecha, rótula izquierda y columna, dando como resultado una DISCOPATIA DEGENERATIVA; igualmente le fue practicada una electro miografía de miembros inferiores colocándole un tratamiento, y en fecha 26 de marzo de 2009 el Dr. Celvis Martín le confirma que es una Discopatía Degenerativa y sugiere la discapacidad total. Que por tales razones acudió a la Inspectoría del Trabajo y al INPSASEL a los fines de abrir una investigación, siendo la empresa C.A. Hidrológica del Lago de Maracaibo, (HIDROLAGO) la responsable directo del padecimiento sufrido, ya que se logró detectar un incumplimiento en la elaboración del programa de Seguridad y Salud Laboral. En este sentido, afirma que el incumplimiento en el limite de la jornada de trabajo de 8 horas diarias , 44 semanales y por ende el no descanso necesario constituye una infracción grave a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, incumplimiento flagrante de normas de higiene y seguridad laboral que le ocasionó una Discopatia Degenerativa Lumbar L4-L5, L5-S1 con protusión Discal L5-S1 y Radiculopatia importante a Nivel de L4-L5, L5-S1 Bilateral 2.- Artrosis de ambas rodillas consideradas como agravadas con ocasión al servicio prestado, lo cual le produce una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. Que por tales razones demanda el pago de los siguientes conceptos: Primero: la indemnización contemplada en el artículo 130 de la LOPCYMAT, la cual asciende a la cantidad de 297 mil 664 bolívares con 80 céntimos; Segundo, la indemnización establecida en el artículo 71 eiusdem, por la cantidad de 248 mil 054 bolívares; Tercero, Daño Moral por la cantidad de 100 mil bolívares; Cuarto, Horas Extras por la cantidad de 5 mil 945 bolívares con 20 céntimos, en lo que concierne a los sábados, domingos y otros días en el transcurso del año 2007; Quinto y último, Cesta Ticket por la cantidad de Bs. 11 mil 880 bolívares, correspondiente al periodo que se mantuvo suspendido médicamente por la enfermedad profesional. Todos los conceptos antes mencionados totalizan la cantidad de 663 mil 544 bolívares con 06 céntimos, así como la indexación correspondiente. La representación judicial de la parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente, dio contestación a la demanda, reconociendo que como cierto que el actor prestó sus servicios a partir del 16 de julio de 1999, bajo los cargos indicados, aclarando además que la jornada de trabajo siempre fue de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 5:00 p.m. con una hora intrajornada de descanso, con las funciones indicadas en la demanda pero en el tiempo y la hora señalada en la descripción de cada uno de los cargos reflejados en el expediente de INPSASEL. Conforme a esto, negó que durante el segundo cargo, el ciudadano César José Eizaga Pelayo laborara en las comunidades para conformar mesas técnicas de agua y realizara proyectos de censo que culminaran a las 9:00pm, ni que estas concluyesen a las 05:00 p.m. de la tarde, pues alega que nadie puede laborar más allá del tiempo establecido por ley como jornada ordinaria dentro de las instalaciones de su representada, e indican que si bien las funciones del actor fueron funciones por las que debía tener contactos con las comunidades en el tiempo y bajo la forma ordinaria, las mismas fueron realizadas dentro de las jornadas laborales. Igualmente niega, rechaza y contradice que durante el cargo de Jefe de Desarrollo Social al actor se le obligó a formar parte de una comisión de servicios dentro de la Alcaldía de Páez, puesto que es función de este buscar apoyo en las Alcaldías para atender los problemas de la comunidad, negando así que al actor se le hubiera trasladado a los sitios indicados en el libelo de demanda, ya que alega que no eran esas las actividades de trabajo, por lo que es falso que tuviera que caminar porque para eso están los obreros que son los competentes para solucionar los problemas de fuga. Que es falso que el actor levantara un informe y lo pasara al coordinador de Bifurcación, pues afirma que ninguna actividad realizada por el trabajador en el año 2007 y 2008 excedía de su jornada laboral ni las desempeñaba en un excesivo horario de trabajo, siendo que en ningún momento su representada contravino los limites de la jornada laboral. También, niega que en la investigación practicada por INPSASEL en fecha 08 de septiembre de 2009, se dejara constancia de las 766 horas extraordinarias que fueran reconocidas por ANNY GONZALEZ y consecuentemente niega que le corresponda al actor todos los conceptos indemnizatorios reclamados en el escrito libelar. Niega que dentro de las actividades de actor se encontraran las de mantenerse mucho tiempo en pie, caminando, ni tampoco mucho tiempo manejando, por cuanto su actividad era dinámica y acoplada a su cuerpo, por lo que no laboró horas extras y no existe una relación de causalidad, destacando que el actor cuenta con servicios médicos en la empresa y dado que el tipo de enfermedades son degenerativas, es decir; que no fue producto de su trabajo, existen otros factores como la edad, el fumar cigarrillo, la alimentación, etc. En este sentido niega que su representada haya dejado de cumplir con las normas de seguridad e higiene previstas en la normativa de higiene y seguridad laboral, por cuanto afirma que el actor desempeñó sus funciones en un ambiente adecuado Por último, niega que el hecho ilícito que demanda el actor se configurara en el supuesto incumplimiento de la jornada ordinaria y extraordinaria de trabajo por lo cual las enfermedades no son imputables a la empresa, destacando que su representada cuenta con un programa de Seguridad y Salud Laboral en el Trabajo y cuenta también con un Comité de Seguridad Laboral quien cumple con sus obligaciones, dictando charlas y encuestas colectivas así como que en el mismo existe un Departamento de Servicios Médicos, con médicos pediatras, internistas, Médico General y enfermera, además que cuentan con una póliza de Hospitalización, Cirugía y Maternidad incluyendo a su grupo familiar, sin contar que su representada cumplió al inscribir al actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se le practicó examen de pre empleo, pre vacacional, post vacacionales y le otorgó programas de seguridad laboral, cancelándole actualmente al actor el 100% del salario mínimo mensual como pensión de invalidez, en aplicación al articulo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los empleados de la Administración Publica Nacional, de los Estados y los Municipios, por lo que niega que la demandada esté obligada a cancelar al actor la cantidad de bolívares 663 mil 544 con 06 céntimos, así como la indexación a la que esté sujeta. A fecha 18 de septiembre de 2014, la Juez de Juicio publicó fallo parcialmente estimativo de las pretensiones de la parte demandante. En cuanto al fondo de la controversia, la Juez A-quo, pronunció una motivación respecto de cada uno de los conceptos exigidos en el escrito libelar, lo cual, en relación a la reclamación de indemnizaciones conforme a la responsabilidades contenida en los artículos 130 y 70 de la Lopcymat, la misma fue desestimada, al considerar lo siguiente: En este orden de ideas, la parte actora reclama el pago de las indemnizaciones derivadas de una Enfermedad Profesional que padece con ocasión de Trabajo prestado a la demandada; situación que no quedó demostrada, pues de ninguna forma se determinó que el trabajo que desempeñaba, ameritaba funciones capaces de producir o agravar tal lesión, y menos aún que el empleador no cumpliera y/o ejecutara los mecanismos de seguridad necesarios, para que se pudiese crear alguna situación capaz de desencadenar o agravar la lesión del actor, puesto que ha quedado palmariamente demostrado que la empresa demandada cumplió con la normativa de seguridad y salud laboral, que cuenta con un sistema de gestión en materia de salud y seguridad laboral, que brindó al actor el adiestramiento relativo al puesto de trabajo desempeñado, entre otros.- Al respecto, tanto la Ley Sustantiva Laboral como el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Promulgada en la Gaceta Oficial No38.236 de fecha 26 de julio de 2005, al definir Enfermedad Ocupacional dispone: (Omisis…) Así pues, en conformidad con lo previsto en la citada disposición legal, este Tribunal aprecia que en el caso concreto si bien existe una enfermedad, lo que no esta demostrado es que la misma se produjo con ocasión del trabajo, y frente a lo demostrado por el actor y en general del análisis de acervo probatorio cursante en autos, bajo el principio de comunidad de la prueba, no ha sido proporcionada a esta sentenciadora certeza, de que la labor desempeñada por al actor, fuese la detonante de la patología que padeció el actor, siendo que ha quedado suficientemente demostrado en autos, que a cargo de la empresa demandada el demandante gozaba de un servicio médico de la empresa y de manera privada mediante una póliza de seguros contratada por la entidad de trabajo. Así se establece. En el caso concreto, no se demostró culpa del Empleador por las inobservancias de sus obligaciones de garantizar a los trabajadores las condiciones de seguridad, salud, bienestar e instruir y capacitarlos respecto a la prevención de accidentes o enfermedades profesionales. Por tanto, siendo carga probatoria del actor, como ya se dijo en su oportunidad, no se logró demostrar que en alguna medida existiera una conducta negligente por parte de la Empresa demandada respecto a la inobservancia de las normas de seguridad e higiene industrial y ello podrá catalogarse como hecho ilícito, para que procedan las indemnizaciones sobre responsabilidad subjetiva contempladas en Ley orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente de Trabajo, siendo que su factibilidad, está supeditada a que el actor pruebe la relación de causalidad que hubo en la conducta del patrono y a consecuencia de ello se ocasionó el daño, por lo que este Tribunal aprecia que el sólo alegato del actor no conduce al Tribunal a la convicción, de que hubo una relación de causalidad entre una alegada conducta omisiva de la patronal y el padecimiento del actor, en los términos previsto en la Ley, que exige causalidad física, es decir, que el daño sea consecuencia directa o indirecta del hecho ilícito, aunado que quedó demostrado en autos que la patronal inscribió al demandante en el instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se decide.- Vale destacar que ciertamente la Certificación de Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual por parte del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se especificó que se ocasionó una Discopatía Degenerativa Lumbar L4-L5 y L5-S1: con protusión discal L5-S1, y Radiculopatía importante a nivel de L4-L5, L5-S1, bilateral y Artrosis de ambas Rodillas constituyendo así un estado patológico agravado con ocasión del trabajo. Certificación a la que se le otorgó pleno valor probatorio, tomando en cuenta como premisa fundamental que en el análisis de la relación de causalidad entre las labores desempeñadas y la patología padecida por el actor, se debe considerar la causa de ésta, pero también la eventual y no periódica de las concausas; aunado a uno de los principios fundamentales del derecho que es el in dubio pro operario (en sus artículos 9 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo), sin embargo, es impretermitible aclarar, la incidencia directa de una predisposición a contraer la enfermedad cuando existen conductas, hábitos y circunstancias propias de las personas, impiden determinar que la labor desempeñada sí puede ser calificada como la causa desencadenante o agravadora de la lesión. Así se decide. En virtud de lo anterior, el Tribunal concluye que en el caso de autos no se demostró la relación de causalidad, y en consecuencia, resulta forzoso para quien sentencia declarar IMPROCEDENTE las indemnizaciones reclamadas con fundamento en el numeral 3° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se decide.- Con respecto a lo reclamado por la parte actora referido al artículo 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, resulta pertinente analizar lo plasmado en sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 2 de noviembre de 2010, donde se estableció: “En este sentido, el artículo 130 dispone que en caso de ocurrir un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabiente, de acuerdo con la gravedad de la falta y de la lesión, estableciendo en su penúltimo aparte lo siguiente: Cuando la secuela o deformación permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos. Por su parte, el artículo 71 dispone textualmente: (Omisis…) Del contenido de las mencionadas disposiciones legales, se infiere que cuando la consecuencia del accidente de trabajo o enfermedad profesional, además de la incapacidad física para el trabajo, sea la vulneración de la facultad humana del trabajador por secuelas o deformaciones permanentes, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado, nace para el empleador la obligación de indemnizar al trabajador que lo haya sufrido con el equivalente al salario integral de cinco (5) años contados por días continuos. De manera que, es menester que se demuestre, además de la responsabilidad subjetiva del patrono en el accidente o enfermedad, que el infortunio, además de la incapacidad física del trabajador, produjo secuelas o deformaciones que alteran su integridad emocional y psíquica. En el caso de autos, si bien la Alzada estableció que el trabajador sufrió un accidente que lo incapacitó para el trabajo, no estableció que, como consecuencia de ello, se haya generado un traumatismo o trastorno funcional, dejándole alguna secuela o deformación, que no le permita vivir y desarrollarse dentro de su contexto social y laboral, por lo que, al no estar demostrados todos los extremos necesarios para la procedencia de la indemnización, la Alzada infringió, por falsa aplicación, el artículo 130, en su penúltimo aparte, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por haber declarado la procedencia y ordenado el pago de la indemnización en cuestión. (Subrayado y negrillas de esta Alzada). De tal manera que, es menester que se demuestre, además de la responsabilidad subjetiva del patrono en el accidente o enfermedad, que el infortunio, además de la incapacidad física del trabajador, produjo secuelas o deformaciones que alteran su integridad emocional y psíquica, haya generado un traumatismo o trastorno funcional, dejándole alguna secuela o deformación, que no le permita vivir y desarrollarse dentro de su contexto social y laboral, situaciones estas, que bajo las consideraciones que anteceden, no fueron en forma alguna demostradas en auto, por lo que en este mismo hilo argumentativo, al no estar demostrados todos los extremos necesarios para la procedencia de la indemnización, la petición en referencia resulta IMPROCEDENTE. Así se decide.- En lo concerniente a la reclamación demandada por daño moral, el Tribunal A-quo consideró parcialmente su estimación condenando el pago por la cantidad de 30 mil bolívares conforme a la siguiente motivación: “En cuanto a la estimación del referido Daño Moral, es necesario reiterar que la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para su apreciación y estimación. Ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, se ha señalado una serie de hechos objetivos que se deben analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización respectiva y determinar su cuantificación (sentencia N° 144 del 7 de marzo del año 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.). En este sentido, los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, son los siguientes: a) La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: Se observa que el trabajador padece de una Discapacidad Total y Permanente, con déficit funcional severo, con limitación para la marcha, bipedestación y sedestación prolongada, subir y bajar escaleras, manejos de cargas de peso de forma manual, adopción de posturas forzadas y vibraciones a nivel de la columna vertebral.. b) El grado de culpabilidad de la empresa accionada o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: En cuanto a este parámetro, debe observarse que no puede imputarse la producción o agravamiento del daño a la conducta negligente de la empresa, puesto que ello no quedó demostrado y que por el contrario, ésta cumplió con las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente del trabajo, garantizando incluso al demandante el acceso a un servició medico. c) La conducta de la víctima: Se evidencia que para el momento del inicio de la investigación por parte de INPSASEL, ya el demandante contaba con 59 años de edad lo cual indudablemente influye directamente en su patología la cual es de origen degenerativo. d) Grado de educación y cultura del reclamante: (Se tiene de autos que el actor tiene un nivel de formación universitario. e) Posición social y económica del reclamante: Es posible establecer que el actor tiene una condición económica satisfactoria. Y en la actualidad es beneficiario de una pensión vitalicia por parte de la empresa. f) Capacidad económica de la parte accionada: Constituye un hecho público y notorio, que al empresa demandada por ser una entidad de trabajo dependiente del Estado Venezolano, esta sujeta a un presupuesto. g) Los posibles atenuantes: Aunado a que no se observa del expediente que la empresa haya incumplido con las normas de higiene y seguridad industrial, conforme se evidencia de las documentales cursantes en autos, que la empresa demandada en al actualidad cancela ala actor una pensión por invalidez vitalicia equivalente al 100 % del salario mínimo nacional sufriendo los aumentos que correspondan. h) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: se considera como justa y equitativa la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00), por concepto de Indemnización por Daño Moral. Así se decide.-“ En lo que respecta a la reclamación por pago de vacaciones y remuneración del beneficio de alimentación, tales conceptos fueron desestimados por la Juez de Juicio, bajo la siguiente argumentación: “En relación al concepto de HORAS EXTRAORDINARIAS, ha establecido la sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, en fecha veintiocho (28) de octubre de 2008, lo siguiente: “Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social se ha pronunciado de manera reiterada sobre la prueba de circunstancias excepcionales como horas extras, bono nocturno y trabajos en días de descanso, domingos o feriados, estableciendo que para que pueda ser declarada procedente la reclamación del trabajador por el pago de dichas acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, la parte demandante debe probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, no estando la parte demandada obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia.”. En consecuencia, tomando en cuenta que la parte actora no logró presentar al proceso elementos probatorios capaces de crear convicción en esta jurisdicente sobre los hechos que generaron las horas extraordinarias reclamadas, no pudiendo siquiera en ocasión de la comunidad de la prueba vislumbrar que el demandante laboró las jornadas extraordinarias alegadas o el hecho de que las mismas no fueron canceladas, resulta forzoso para quien suscribe declarar IMPROCEDENTE el reclamo de las mismas. Así se decide.- Por último, manifiesta el demandante que le es adeudada la Obligación Alimentaría o CESTA TICKETS durante el periodo en el cual estuvo suspendido, específicamente en el periodo entre julio 2009 hasta junio de 2010. Al efecto, resulta necesario para esta operadora de justicia, traer a colación el criterio sentando por nuestro máximo Tribunal de Justicia, en Sala de Casación Social, mediante sentencia N° 1016, de fecha 30 de junio de 2008, en al cual estableció: (Omissis)…” Partiendo pues de lo anterior, deberíamos entender que, con la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, lo cual propició la reforma de la Ley de Alimentación para los Trabajadores ciertamente estando el trabajador o trabajadora suspendida médicamente igualmente la entidad de trabajo está en la obligación de cancelar el referido beneficio, no obstante en anuencia con el criterio jurisprudencial parcialmente trascrito, se observa de autos que durante el periodo en el cual el demandante estuvo suspendido, se encontraba en vigencia la derogada Ley Orgánica del Trabajo así como la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, reformada por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha veintisiete (27) de diciembre de 2004, gaceta Oficial Número: 38.094, la cual establecía como supuestos jurídicos necesarios para el nacimiento de la acreencia del denominado cesta ticket, el cumplimiento de la jornada diaria, es decir, era cancelado dicho beneficio por día efectivo laborado, por lo que en razón al principio de temporalidad de la Ley, resulta igualmente forzoso para quien sentencia declarar IMPROCEDENTE dicha reclamación. Así se decide.-“ Apelada dicha decisión únicamente por la parte demandante, en la oportunidad de la vista de la causa en segunda instancia, su representación judicial alegó que la Juez de juicio declaró improcedente la indemnización establecida en el artículo 130 de la Lopcymat referida a la responsabilidad de subjetiva, puesto que quedó demostrado en el expediente administrativo emitido por el INPSASEL la relación de causalidad entre los incumplimientos de la demandada y las enfermedades padecidas por la parte demandante, evidenciándose que en la investigación efectuada por el Tribunal se encuentran soportes anexos al expediente relacionados con la investigación. Igualmente, alega que dicho expediente no fue atacado por la representación de la demandada ni tampoco fue recurrida de nulidad, por lo tanto la misma debe considerarse firme en su decisión, debiéndose declarar procedente la indemnización alegada por el artículo 130, pero la Juez de Primera Instancia de Juicio señaló que la declaró improcedente por indicar que el ciudadano demandante goza en la actualidad de una pensión por invalidez, considerándose esto como una atenuante del daño moral, más no una consideración de improcedencia del alegado artículo 130 de la Lopcymat, pues alega que el único requisito para que se otorgue dicha indemnización es que se demuestre la relación de causalidad, siendo en este caso que el mismo no fue atacado. Con relación al daño moral, alega que si bien la misma es tarifada por el juez, afirma que la sana critica debería imperar a los fines de llevar a cabo el cálculo, afirmando que hoy en día son elevados los montos de los tratamiento medico, asimismo en los medicamentos tienen altos costos debido a la inflación y que dichos elementos deben ser tomados en cuenta a la hora de tarifar por el operador de justicia el daño moral, por lo tanto solicitan la revocación de la sentencia proferida por el Juez A-quo. Los fundamentos de apelación fueron refutados, por la representación judicial de la parte demandada, manifestando que no fueron demostrados los alegados incumplimientos en materia de higiene y seguridad laboral, puesto que simplemente el alegato se apoya en un supuesta certificación emitida por el INPSASEL que a su decir resulta suficiente para declarar procedente la responsabilidad subjetiva alegada en el libelo de demanda, pero en este caso afirma que para poder declarar procedente la responsabilidad subjetiva, deben existir ciertos requisitos como lo es la relación de causalidad, el cual afirma la demandante que no ocurre en el presente caso. También indica que en el caso supuesto de que la empresa no haya cumplido con las normas de higiene y seguridad laboral, esto admite la parte demandada que daría lugar a la responsabilidad subjetiva pero que en todo el proceso judicial se evidenció que su representada cumplió con las normas requeridas, indicando que cuentan con un Comité de Higiene y Seguridad Laboral, con programas de seguridad, seguro de HCM y se les practicó a los trabajadores los exámenes de pre empleo, post empleo y los instrumentos de seguridad, hechos que fueron valorados por el Tribunal, por lo que insiste en que no es suficiente que exista una investigación por parte de INPSASEL para determinar la procedencia de la responsabilidad subjetiva de la patronal. Con respecto al incremento del daño moral, señaló la representación de la patronal que el Juez A-quo ordenó pagar la cantidad de 30 mil bolívares, cantidad que considera que es suficiente a pesar de que indica que siempre se ha sostenido en la contestación que los trabajadores de la patronal que padecen de enfermedades, cumplido los requisitos legales, se les cancela una pensión por invalidez de por vida a través del Seguro Social y que adicionalmente la empresa, por convención Colectiva, le reconoce ese pago por la misma cantidad que genera por Seguro Social, por lo que afirma que la empresa ya ha compensado de alguna manera el daño padecido por la enfermedad ocupacional y que dicho beneficio es un derecho que gozan todos lo trabajadores pertenecientes a la empresa demandada. Que el monto condenado por daño moral fue un estimado que efectuó el juez de primera instancia en lo concerniente al balance efectuado entre el beneficio percibido por el ciudadano actor y el monto condenado por daño moral y por lo tanto, solicita sea declarada sin lugar la apelación. Ahora bien, vistos los alegatos expuestos en el libelo de la demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia y los argumentos de las partes en la audiencia de apelación, se observa que han quedo fuera de la controversia, los hechos relativos a la existencia de la relación de trabajo, su fecha de inicio, el 16 de julio de 1999, su fecha de culminación, el 17 de noviembre de 2011, así como los cargos desempeñados por el demandante. Igualmente quedan fuera de la controversia, los hechos relativos a que el demandante padece de una discopatía degenerativa lumbar l4-l5, l5-S1, con protusión discal l5-S1 y radiculopatía importante a nivel de l4-l5, l5-S1 bilateral; artrosis de ambas rodillas, consideradas como enfermedades ocupacionales agravadas con ocasión del trabajo; que el demandante sufre de una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, entendiendo este Juzgado Superior que el apelante al circunscribir su recurso a los puntos específicos relacionados con la procedencia de la responsabilidad subjetiva del empleador por la presunta infracción por parte de éste de las normas de higiene y seguridad laboral, y la cuantía de la determinación del daño moral, sólo sobre tales particulares, emitirá pronunciamiento, esto, a los fines de respetar el principio tantum devollutum quantum apellatum., de allí que igualmente quedan fuera de la controversia los puntos relativos a la procedencia de las horas extras reclamadas y la procedencia del beneficio de alimentación, los cuales fueron declarados improcedentes por el Juez de Juicio, y que el demandante percibe de la hidrológica, una pensión vitalicia equivalente al salario mínimo. Así se establece. SÍNTESIS DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE: 1.- DOCUMENTALES La parte demandante promovió copias certificadas del Expediente Administrativo signado con el numero ZUL-47-IE-09-0959, llevado por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral, a la cual, al momento de su evacuación en audiencia de juicio celebrada en primera instancia, la representación judicial de la parte demandada impugnó aquellas que se encuentran insertas en los folios del 12 al 138, 141, 142, 161, del 169 al 173, del 225 al 239, del 249 al 255, del 257 al 331, por ser, según su decir, copias simples y por no haber tenido control de la prueba. Al respecto, este Tribunal Superior observa que el expediente administrativo donde se recoge la actividad administrativa, no es en si mismo, un documento administrativo, sino al conjunción de varias especies de ellos, el cual puede contener verdaderas decisiones o actos preparatorios, inspecciones, informaciones, dictámenes, certificaciones o declaraciones de particulares. Los instrumentos emanados de particulares incorporados por ellos al expediente administrativo, como escritos, solicitudes o peticiones, adquieren autenticidad, por no existir duda sobre su autor, pero su certificación no los convierte en documentos administrativos porque su autor no es un funcionario. Siguen siendo instrumentos privados pero auténticos respecto a su autoría, firma y fecha. En este sentido, en relación a los documentos que fueron objeto de impugnación, observa este Juzgado Superior que se trata de documentos suscritos por el propio demandante, consignados por él al expediente administrativo, por lo cual no les atribuye ningún valor probatorios, y los demás se trata de fotocopias cuya autenticidad no fue demostrada (folios del 12 al 138, 141, 142, 161) En cuanto al Reporte de Charlas de Seguridad y Adiestramiento del Empelado César Eizaga (ff. del 169 al 173), se observa de la documental en referencia que fue aportada por la hoy demandada al procedimiento de investigación, por lo que mal puede ahora ser impugnada, y de la misma se evidencian las charlas de seguridad recibidas por el demandante y los distintos adiestramientos de que fuera objeto, de lo cual dejó constancia el funcionario que practicó la investigación. En lo que se refiere al listado de trabajadores (ff. 225 al 239) igualmente fue aportado por la accionada al proceso de investigación, más nada aporta a la solución de la controversia. En relación a las documentales que rielan del folio 249 al 255, nada aportan a la controversia, pues no están referidos a hechos controvertidos. Los documentos del 257 al 331, se refieren a hechos no controvertidos, por lo que no se les atribuye valor probatorio. En cuanto a la investigación de la enfermedad ocupacional, llevada a cabo por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se trata de un documento público, del cual se evidencia, que la empresa C.A. Hidrológica del Lago de Maracaibo (HIDROLAGO) cuenta con la constitución de un Comité de Higiene y Seguridad Laboral registrado bajo las siglas N-ZUL-13-E-4100-001445 (Folios 145 y 146), aún cuando se determinó que en el Libro correspondiente al Comité no se encontraban asentadas las actas de las reuniones mensuales del Comité. De la misma investigación, se constata que al empresa cuenta con Servicio de Salud y Seguridad, que se encarga de realizar exámenes médicos pre-empleo, post-vacacional, pre-vacacional, rutinarios, así como las morbilidades correspondientes a las patologías de cada trabajador en cada mes; se constata el Servicio de Seguridad, que realiza las investigaciones de accidentes, entrega de equipos de protección, investigaciones de origen de enfermedad, cumpliendo con el artículo 39 de la Ley Orgánica de Prevención, salud y Seguridad Laborales. Se constató que la empresa para el momento estaba en el proceso de realizar la propuesta del programa de salud y seguridad en el trabajo. Se constata la experiencia laboral del trabajador, fecha de nacimiento, resumen curricular y experiencia profesional; su ingreso a nómina fija, orden de evaluación médica para ingreso, donde se indica que está apto para ingreso; Certificado de Incapacidad del Seguro Social, donde se le diagnostica artrosis lumbar y diabetes mellitus II; exámenes médicos para salida de vacaciones de fecha 15 de diciembre de 2008, con resultado “Apto”; solicitud de exámenes médicos para reintegro de vacaciones el 29 de enero de 2009, con resultado “Apto”; exámenes médicos de salida y reintegro de vacaciones, todos los cuales los declaran apto. Se verifica del informe de investigación, certificados de formación en materia de salud y seguridad en el trabajo, específicamente, Prevención y Extinción de Incendios, Primeros Auxilios, Higiene y Seguridad Ocupacional I, Reporte de Charlas de Seguridad en diferentes fechas. Se pudo constatar Adiestramiento del Empleado César Eizaga desde el año 2000 hasta el 2009, cumpliendo con el artículo 53 numeral 2 y 56, numeral 3 de la Lopcymat, con respecto a la información y formación en materia de salud y seguridad en el trabajo; se constató la entrega de equipos de protección, uniformes; descripción del cargo firmado por César Eizaga. Del informe de investigación de la enfermedad, se evidencia en consecuencia, el cumplimiento de requisitos exigidos por la normativa de higiene y seguridad laboral como son la constitución de servicios médicos que brinde asistencia a los trabajadores (folio 146), la realización de exámenes pre empleo, pre vacacional y post vacacional de los trabajadores y la implementación de distintos servicios de seguridad conformado por un líder de unidad SHA (folio 147). Igualmente se verificó que el ciudadano Eizaga llevó a cabo distintos cursos de adiestramiento en materia de higiene y seguridad laboral (folio 150), además de que la empresa demandada Hidrológica del Lago de Maracaibo C.A (HIDROLAGO), inscribió al ciudadano accionante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Folios 154-160) y notificó al ciudadano accionante de los riesgos que recaían en el perfil del cargo de jefe de desarrollo social (Folio 174 al Folio 176), lo que evidencia a esta Alzada que el ciudadano Eizaga tuvo conocimiento de los riesgos concernientes al cargo desempeñado. Se evidenció de la investigación de enfermedad el incumplimiento por parte del Comité de Salud y Seguridad de la transcripción al Libro de Actas correspondiente, de las actas de reuniones mensuales del Comité y la estructuración del contenido del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, del cual ya se había aplicado al encuesta colectiva y se había efectuado el análisis de riesgos en el trabajo. Igualmente, forma parte del expediente administrativo Certificación 0543-2009, de fecha 21 de octubre de 2009, que es documento público, de la cual el diagnóstico resultado de la evaluación médica y que el demandante presenta un estado patológico agravado con ocasión del trabajo, que el ocasiona discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, con déficit funcional severo con limitación para la marcha, bipedestación y sedestación prolongada, subir y bajar escaleras, manejo de cargas de peso de forma manual, adopción de posturas forzadas y vibraciones a nivel de columna vertebral. b) La parte demandante promovió Informes de Trabajo y Memorando de los días que el demandante laboró durante los años 2007 y 2008, las cuales se encuentran insertas en los folios 342 al folio 364. Al respecto, el Tribunal de Primera Instancia dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada impugnó dichas pruebas al momento de la celebración de la audiencia de juicio, alegando que las mismas son copias simples, razón por la cual las mismas, al no demostrarse su autenticidad, son desechadas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. c) La parte actora promovió Constancia de Incapacidad Residual emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual riela en el folio 365 del cuaderno de recaudos de este expediente. Al respecto, señala este Tribunal que la misma posee valor probatorio, toda vez que de ella se evidencia que el ciudadano Cesar José Eizaga Pelayo sufrió por un porcentaje de perdida del 67% de su capacidad habitual de trabajo. 2.- PRUEBA DE EXHIBICIÓN La parte demandante solicitó, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la exhibición de los exámenes Pre Empleo periódicos, pre y post vacacional y post empleo que por mandato legal debe llevar la demandada y cuyos originales deberían estar en su poder. Al efecto, al momento de la celebración de la audiencia de juicio, se dejó constancia que la parte demandada no exhibió los documentos solicitados y peticionaron se aplicaran las previsiones legales contenidas en el artículo 82 eiusdem. Al respecto observa esta Alzada que del examen de la investigación de la enfermedad padecida por el demandante, se pudo evidenciar la existencia de dichos documentos, por lo cual, resulta evidente que se encuentran en poder de la empleadora. Ahora bien, se observa que en el curso de la investigación, se pudo determinar que según dichos exámenes, el trabajador se encontraba apto para laborar, de allí que en todo caso, la exhibición solicitada resultaba inoficiosa. 3.- PRUEBA DE EXPERTICIA La parte actora solicitó que se designara peritos Expertos en Neurocirugía, a los efectos de determinar que el ciudadano demandante Cesar José Eizaga Pelayo padece de la alegada enfermedad ocupacional. En este sentido, el Tribunal de Primera Instancia libró oficio en fecha 08 de abril de 2014 dirigido al Hospital Adolfo Pons, solicitando la remisión de la lista de médicos especialistas en Neurología que laboran en dicha institución, sin resultado alguno, de allí que no hay medio probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento. 4. TESTIMONIALES La parte actora promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos RAUL ANTONIO CALDERAS MÉNDEZ, JOSE GREGORIO HERNÁNDEZ PIRELA y LEYDA DEL CARMEN GERALDO, sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia dejó constancia de la incomparecencia de los mismos para el momento de la celebración de la audiencia de juicio, razón por la cual este Tribunal indica que no existe prueba sobre la cual se deba emitir valoración. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA 1.- DOCUMENTALES Copia simple, Certificado de Registro del Comité de Seguridad y Salud Laboral, así como también Constancia de Registro Delegado de Prevención, ambas signadas bajo la nomenclatura ZUL-13-4100-001445, insertas del folio 368 al folio 372; Copia simple de Junta Directiva Nº 7 de fecha 17/11/ 2011, insertas del folio 373 al folio 375; Copia simple de acta de entrega de bonificación de Fin de año 2009 y cheque, los cuales rielan en los folios 377 y 378; Copia simple de Acta de Entrega de la Bonificación de fin de año 2011 y solicitud de pago signada bajo el número 156244. Al respecto, el Tribunal de Primera Instancia dejó constancia que para el momento de la celebración de la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte demandante impugnó las mismas por ser copias simples de sus originales, por lo que esta Alzada las desecha del acervo probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 eiusdem. 2.- INSPECCION JUDICIAL La parte demandada solicito, de conformidad con lo establecido en el artículo 111 eiusdem que el Tribunal de Primera Instancia se trasladara a la sede de Hidrológica del Lago de Maracaibo C.A (HIDROLAGO), ubicada en la calle 84 con avenida 3F, Municipio Maracaibo del estado Zulia, a los fines de constatar los hechos indicados en el escrito de promoción de pruebas, medio de prueba que fue efectivamente evacuado en fecha 18 de julio de 2014, donde el Tribunal A-quo dejó constancia, previa notificación Rubia Lina Ortega Valbuena y Magda Vargas, en su condición de Líder Servicio del Personal Hidrólogo de Gestión Humano y Analista de la Unidad de Seguridad, Higiene y Ambiente (SHA), que efectivamente existe un Departamento de Seguridad, Higiene y Ambiente (SHA) que funciona en el quinto piso de la sede de la empresa demandada. Asimismo, se dejó constancia que existe un Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Hidrológica consignado como resulta en 14 folios útiles, de donde se observan los índices del programa y las charlas que se imparten en materia de seguridad a los trabajadores, consignando para ello resumen del adiestramiento anual del personal del periodo comprendido desde el año 2001 constante de 11 folios útiles y se consignó en nueve (09) folios útiles, constancias de pago de utilidades, vacaciones y en nueve (09) folios útiles copias simples de diplomas obtenidos por el ciudadano actor. También se dejó constancia que la empresa demandada cuenta con un Departamento de Servicios Médicos consignándose en dieciséis (16) folios útiles, contrato suscrito por la Hidrológica con Salud Vital a partir del año 2013, del cual gozan los trabajadores de los beneficios, y donde se expresa la cobertura del mismo. Por último, se dejó constancia que fue colocado a la vista del Tribunal, una carpeta marrón contentiva de la Historia Médica del ciudadano actor donde cursan insertos exámenes desde el año 1.999. De las resultas de la inspección judicial en referencia, este Tribunal de Alzada le otorga valor probatorio debido a que de estas puede apreciarse que la empresa Hidrológica del Lago de Maracaibo C.A (HIDROLAGO), efectivamente cumple con las exigencias referidas a la materia de higiene y seguridad laboral al poseer un programa de seguridad y salud que indica a los trabajadores las distintas reglas, normas y procedimientos que deben seguirse a los fines del buen desenvolviendo de una labor segura y saludable. 3.- INFORMES DE TERCEROS a) La parte demandada solicitó se oficiara a la entidad aseguradora C.A. Seguros La Occidental y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a los fines de que reemitieran la información requerida en los particulares establecidos en el escrito de promoción de prueba. Al respecto, se constataron resultas emanadas de las referidas instituciones, de donde se evidencia que la empresa C.A. Hidrológica del Lago de Maracaibo (HIDROLAGO) posee suscrito un contrato de póliza para sus trabajadores (Folios 141-142) y también se constata que el ciudadano Cesar José Eizaga Pelayo aparece inscrito en el órgano administrativo supra con fecha de ingreso de 16 de abril de 1980 y fecha de retiro del 16 de noviembre de 2011, así como también que el actor posee una pensión por incapacidad otorgada en el mes de febrero de 2011. Las resultas en referencia poseen valor probatorio y de ella puede evidenciarse que el ciudadano actor es beneficiario de una póliza de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, así como también que se encuentra amparado por una pensión por incapacidad remunerada por el Instituto Venezolano de Seguro Social (IVSS). 4.- TESTIMONIALES La parte demandada promovió en calidad de testigo al ciudadano Walter Eichner, quien es venezolano, mayor de edad, medico ocupacional, titular de la cedula de identidad Nº 6.832.750 inscrito en el colegio bajo el numero 6.832.750 inscrito en el colegio de médicos del Estado Zulia bajo el Nº 9642, MSDS 48352, INPSASEL Nº ZUL 076832750 domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia. Sin embargo, para el momento de la celebración de la audiencia de juicio, se dejó constancia de su incomparecencia, razón por la cual, se entiende que no existe testimonio sobre la cual se deba emitir pronunciamiento. MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR Ahora bien, analizadas como han sido las probanzas aportadas al proceso, se tiene que no siendo controvertido el hecho de la existencia de una enfermedad que afecta al demandante, y que la misma es ocupacional agravada por el trabajo, la controversia sometida al conocimiento de la causa, se limita a determinar la existencia de la responsabilidad subjetiva a cargo de la demandada en el agravamiento de la enfermedad, lo que conlleva a verificar si existe o no infracción en las normas de higiene y seguridad laboral por parte del patrono, esto es, la C.A. Hidrológica del Lago de Maracaibo, las cuales hayan sido la causa del agravamiento de los padecimientos sufridos por el accionante. En segundo lugar, si son insuficientes los montos condenados por el Tribunal A-quo, en relación al concepto del daño moral. En este sentido, el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, establece: Artículo 70. Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el Ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el Ministerio con competencia en materia de salud. Al respecto, cabe destacar que la Sala de Casación Social, en su doctrina consolidada sobre esta materia (Vid Sentencia 545 de fecha 8.5.2014, Caso GABRIEL JIMÉNEZ vs. MULTISERVICIOS GERARDO, C.A.), ha establecido la posibilidad del trabajador de reclamar conjuntamente las distintas indemnizaciones por daños materiales y morales derivados de una enfermedad o accidente ocupacional, que contemplan la legislación venezolana. Estas indemnizaciones son: “a) reclamo de las indemnizaciones previstas en (…) la [LOT derogada], derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales como moral; b) el reclamo de las indemnizaciones previstas en la [LOPCYMAT], cuya procedencia se deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador, y; c) las indemnizaciones derivadas del hecho ilícito del patrono, previstas en el Código Civil.” En cuanto a la indemnización prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la Sala sostuvo que el empleador sólo responde cuando el trabajador no esté cubierto por la seguridad social y en dicho caso deberá indemnizarlo “…aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa…”, salvo que el infortunio se deba, entre otros, “a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial prexistente”. En cuanto a las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el empleador sólo deberá pagarlas cuando hubiere incumplido la normativa de seguridad y salud, es decir que “…responde por haber actuado en forma culposa, (…), lo cual debe ser demostrado por el trabajador” Ahora bien, cuando el trabajador decida reclamar un monto mayor que el fijado en la LOPCYMAT, el excedente deberá hacerlo con base en el Código Civil, “…deberá probar (…), los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño producido.” Por último y dentro del régimen de la responsabilidad objetiva del patrono, el trabajador puede reclamar la indemnización por daño moral, el cual “…debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo” y será fijado por el juez considerando “la entidad (importancia) del daño (…) culpabilidad del [empleador] (…) la conducta de la víctima; (…) posición social y económica del [trabajador]; f) capacidad económica [del empleador]; g) las posibles atenuantes” y “el tipo de retribución satisfactoria”. Ahora bien, se observa de las actas procesales que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), mediante la intervención del ciudadano Ronny A. Gonzalez, en su carácter de Medico DIRESAT-ZULIA, calificó que las enfermedades relativas a la Discopatia Degenerativa Lumbar L4.L5, L5-S1 con profusión Discal L5-S1 y Radiculopatía importante a Nivel de L4-L5, L5-S1 Bilateral y Artrosis de ambas rodillas, son de carácter ocupacionales por ser agravadas con ocasión al servicio prestado en la empresa C.A. Hidrológica del Lago de Maracaibo, originando así una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. En efecto, tal hecho puede observarse del expediente ZUL-47-IE-09-0959 emitido por el INPSASEL, el cual le fue otorgado valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero que aún así, la recurrida se valió de las resultas de la prueba de inspección para declarar sin lugar la pretensión de la demandante en relación a la responsabilidad que tiene la empresa demandada con la enfermedad sufrida por el ciudadano demandante, siendo este punto especifico el primer objeto de apelación alegado por la parte accionante recurrente. Así las cosas y en razón de lo anteriormente establecido, de una exhaustivo análisis a la investigación del origen de la enfermedad relativa al expediente ZUL-47-IE-09-0959, se observa la existencia de un cúmulo de elementos probatorios que demuestran que la empresa demandada cumple con las obligaciones en materia de higiene y seguridad laboral, pues se evidencia que el demandante tenía conocimiento respecto a las tareas y los riesgos que desarrollaba en su puesto de trabajo como Jefe de Desarrollo Social, se constata que la empresa cuenta con el Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo, el cual se encuentra operativo, cuenta con un Servicio de Salud y Seguridad laborales, y para el momento de la investigación ya tenía adelantada la propuesta del Programa de Salud y Seguridad en el Trabajo, respecto al cual ya estaban realizados los correspondientes análisis de riesgos, que dispone de servicios médicos que efectúan exámenes pre empleo, pre vacacional y post vacacional a los trabajadores y que fueron realizados al demandante, además que ha establecido los beneficios de un contrato de póliza de Hospitalización Cirugía y Maternidad para los trabajadores, sin mencionar también los diversos cursos de adiestramiento efectuados por el actor en materia seguridad ocupacional. La Sala de Casación Social ha establecido con relación a las indemnizaciones peticionadas por concepto de la responsabilidad subjetiva del patrono, que corresponde el actor comprobar el nexo de causalidad entre el accidente o la enfermedad derivada del trabajo y los incumplimientos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a los fines de estimar la procedencia de las indemnizaciones que diere lugar, sin embargo, en el caso que discurre se aprecia conforme al material probatorio valorado, que la empresa demandada consignó pruebas que determinan que efectivamente cumplió con las distintas obligaciones en materia de higiene y seguridad ocupacional, evidenciándose el incumplimiento por parte de la patronal en asentar en el libro de actas las minutas mensuales de las reuniones del Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo y en la completa implementación de la Propuesta del Programa de Salud y Seguridad en el Trabajo, más no se evidencia que dichos incumplimientos hayan tenido relación directa con el agravamiento de las enfermedades padecidas por el demandante (relación de causalidad), pues como contrapartida se evidencia el cumplimiento de las demás obligaciones en materia de salud y seguridad en el trabajo, tal como ha sido demostrado del análisis probatorio, por lo cual, resultan improcedentes las indemnizaciones reclamadas derivadas de la responsabilidad subjetiva del empleador. Así se declara. En consecuencia, este Tribunal Superior confirma la desestimación de este punto dictaminado en la sentencia recurrida. Así se decide. En cuanto al punto de apelación relacionado al monto de daño moral condenado por el Tribunal A-quo, se observa que tal cantidad deriva conforme a una estimación efectuada por el Juez A-quo en su sentencia recurrida, el cual fue por la cantidad de 30 mil bolívares, lo cual la parte demandante considera insuficiente a los efectos de satisfacer las necesidades que afectan al ciudadano actor producto de las enfermedades sufridas. En este sentido, ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador agraviado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, siendo potestad del juez fijar el monto de una indemnización por daño moral, sujeta a la prudencia y libre arbitrio de este. De allí que, tal como lo establece nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 1.196 del Código Civil, corresponde al juez cuantificar el daño moral de manera discrecional, razonada y motivada. Para ello, la Sala de Casación Social ha establecido que al decidirse una reclamación por concepto de daño moral, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, cosa que efectuó el Juez A-quo al analizar en la sentencia recurrida los aspectos referidos a: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitará la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Sin embargo, como quiera que el Tribunal de Primera Instancia efectuara tales estimaciones, ha de indicarse que se pasará a analizar tales aspectos establecidos con referencia al caso concreto, pues existe disconformidad por parte de la parte recurrente en la vista por ante esta Alzada. Así las cosas, en cuanto al daño fisco y psíquico sufrido por el demandante (escala de los sufrimientos morales): Siguiendo el criterio establecido para la estimación y cuantificación del daño moral, se observa que en el caso bajo estudio, las enfermedades en referencias produjeron una Discapacidad Total y Permanente, con déficit funcional severo, con limitación para la marcha, bipedestación y sedestación prolongada, subir y bajar escaleras, manejos de cargas de peso de forma manual, adopción de posturas forzadas y vibraciones a nivel de la columna vertebral. En cuanto al grado de culpabilidad de la empresa demandada: la demandada demostró que cumplió con los indicadores de salud establecidos para los empleadores y empleadoras por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es decir, que no incurrió en violación alguna de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo que diera origen al agravamiento de las enfermedades, tal como puede observarse del informe emitido por la DIRESAT- ZULIA (hoy GERESAT ZULIA) y de las resultas emanadas de la inspección judicial practicada por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio. En relación con la conducta de la victima: no se evidencia de autos que las enfermedades hayan sido consecuencia de la conducta intencional del accionante para considerarlo como una eximente de responsabilidad a favor de la demandada. Respecto del grado de educación y cultura de la victima: se observa, que el trabajador, tenía como último oficio para con la empresa demandada, el cargo de Jefe de Desarrollo Social, con nivel educativo de educación universitaria, y con una labor física e intelectual. En cuanto a la capacidad económica y condición social del demandante: de las pruebas que constan en el expediente, se constata que el ciudadano en referencia se ubica dentro de lo que se conoce como adulto mayor y subsiste por una pensión de invalidez satisfecha por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) Con respecto a la capacidad económica de la demandada: en este renglón ha de aclararse que la empresa demandada es una empresa del Estado venezolano, adscrita a la hidrológica nacional, Respecto a las posibles atenuantes a favor del responsable: se aprecian como atenuantes las siguientes: la demandada cumplió con la normativa de seguridad y salud en el trabajo, notificándole los riesgos al trabajador, las funciones que deba realizar, los peligros a los que estaba expuesto, la dotación de equipos de protección personal, charlas de capacitación, existencia de delegados de prevención, así como también posee constituido un Comité de higiene y seguridad laboral, aéreas de servicios médicos, pólizas de seguros e inscripción en el seguro social. Además es un hecho no controvertido que además de la pensión que el demandante percibe del Seguro Social, la accionada paga al actor una pensión vitalicia por invalidez, equivalente al 100 por ciento del salario mínimo nacional. El tipo de retribución satisfactoria que necesitara la victima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: considera este juzgador que una compensación dineraria ayudará a la víctima a proveerse de algunas satisfacciones que atenúen su el dolor sufrido por las enfermedades que lo agobian, considerando este juzgador que una retribución por la cantidad de bolívares 50 mil, resulta justa y equitativa. En total, se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de bolívares 50 mil por concepto de daño moral. En caso de que no hubiere cumplimiento voluntario de las cantidades condenadas a cancelar en la presente decisión por concepto de daño moral, se condena al pago de Intereses Moratorios e Indexación o Corrección Monetaria, desde la fecha de la publicación de la sentencia hasta la oportunidad del pago efectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 02 de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz (Caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa Vs. Minería M.S., C.A.). En razón de todo lo antes expuesto, se declara parcialmente con lugar la apelación de la parte demandante y parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano César José Eizaga Pelayo en contra de la sociedad mercantil C.A. Hidrológica del Lago de Maracaibo (HIDROLAGO), modificando el fallo apelado. Así se decide. DECISIÓN Por los fundamentos expuestos, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante, contra la decisión de fecha 18 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano CÉSAR JOSÉ EIZAGA PELAYO, en contra de la sociedad mercantil C.A. HIDROLOGICA DEL LAGO DE MARACAIBO, (HIDROLAGO). En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de bolívares 50 mil por concepto de daño moral. TERCERO: SE MODIFICA el fallo apelado. CUARTO: NO HAY IMPOSICIÓN DE COSTAS PROCESALES, tanto en relación a la demanda como en relación al recurso de apelación. Publíquese y regístrese. Notifíquese al PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA. de conformidad con el artículo 97 del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DEL DECRETO CON FUERZA DE LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Una vez se consigne en el expediente la notificación de la Procuraduría, se comenzará a computar un lapso de suspensión de treinta (30) días continuos, a cuyo término se iniciará el lapso de cinco (5) días hábiles para el ejercicio de los recursos legales pertinentes. Dada en Maracaibo, a nueve de marzo de dos mil quince. Año 204° de la Independencia y 156° de la Federación. El Juez, L.S. (Fdo.) Miguel A. URIBE HENRÍQUEZ La Secretaria, (Fdo.) Lisseth PÉREZ ORTIGOZA Publicada en fecha 9 de marzo de dos mil quince, siendo las 09:20 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152015000027. La Secretaria, L.S (Fdo.) Lisseth PÉREZ ORTIGOZA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Maracaibo, nueve de marzo de dos mil quince 204º y 156º ASUNTO: VP01-R-2014-000373 CERTIFICACIÓN Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada LISSETH PÉREZ ORTIGOZA, certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe. LISSETH PÉREZ ORTIGOZA SECRETARIA