TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, ocho (08) de junio de 2015
204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-000962

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por el profesional del derecho LUIGI FIDEL GUZMÁN RAGONE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 130.916, en su condición de defensor privado del ciudadano JOSÉ ENRIQUE FERNÁNDEZ MÉNDEZ, portador de la cédula de identidad No. 17.190.685, contra la decisión de fecha 28.04.2015, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual, el referido juzgado en la audiencia de presentación de imputado, entre otras cosas, declaró con lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia, impuso medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de actas, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de EDUARDO EMIRO BASABE QUINTERO; y decretó el procedimiento ordinario, conforme lo prevé el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 27.05.2015, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO.

La admisión del recurso se produjo el día 01.06.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El Profesional del Derecho LUIGI FIDEL GUZMAN RAGONE, en representación del imputado JOSÉ ENRIQUE FERNÁNDEZ MÉNDEZ, presentó su acción recursiva, en contra de la decisión ut supra identificada, bajo los términos siguientes:

Inició el recurrente alegando, que: “…La decisión dictada por la Juez Tercero de Primera Instancia en funciones (sic) de control (sic), ha vulnerado derechos constitucional y legalmente protegidos, entre ellos el derecho al debido proceso legal, decretando idéntica imputación en contra del sindicado, únicamente para ser impuesto de la tan gravosa medida de privación judicial preventiva de libertad ya que el día anterior le había sido decretada la libertad sin restricciones por efecto de la declaratoria con lugar de la nulidad del acto de aprehensión, constituyendo esta realidad un artilugio jurídico con el fin de desplegar un acto a todas luces ilegal…”.

Arguyó, que: “…el auto que mediante el presente escrito se impugna consiste en un evidente error procesal, se trata de la "nueva celebración" de un acto que fue realizado el día veintisiete (27) de Abril (sic) del presente año (2015), consistente en la imputación por parte del Ministerio Público a JOSÉ ENRIQUE FERNANDEZ MÉNDEZ, de la presunta comisión del delito anteriormente enunciado, del cual venia gozando de libertad sin restricciones por efecto de la declaratoria con lugar de la nulidad del acto de aprehensión, por evidente PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD desplegada por los funcionarios actuantes, con el aval de la a quo, según lo que se refleja en el acta policial de aprehensión que fue desechada del proceso, que fue el único acto estimado como irrito en el fallo…”.

Esgrimió, que: “…En la primera audiencia de imputación celebrada (…) el Ministerio Público acompañó todas las actuaciones practicadas por el cuerpo policial actuante (C.I.C.P.C), actuaciones del despacho fiscal y ORDEN DE APREHENSIÓN dictada en contra del sindicado en fecha veintiséis de abril del presente año (2015), señalando en audiencia y de viva voz, las supuestas diligencias y orden de requisitoria judicial que a su juicio consideraba como fundados elementos de convicción, de lo cual se resumió dejándose constancia de la narración en acta levantada al efecto…”.

Continuó señalando, que: “…a pesar de la efectiva celebración del acto de presentación de imputado, en la cual le fue impuesto el cargo que le es señalado, con la única diferencia de que el acto de aprehensión fue declarado nulo y se infiere que el encausado goza de libertad sin restricciones, el cuerpo policial actuante aprehende nuevamente al encausado que se defiende a través del presente escrito y es presentado en fecha veintiocho (28) de abril del presente año (2015) por segunda vez ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control a cargo de la misma jueza que el día anterior decretó la libertad inmediata del sindicado y para colmo de males es imputado empleando las mismas diligencias y ORDEN DE APREHENSIÓN las cuales se consignaron y aportó el Ministerio Público el día anterior (…) Lo (sic) realidad anteriormente descrita revela, indefectiblemente y sin lugar a dudas que JOSÉ ENRIQUE FERNANDEZ MÉNDEZ, es imputado EN DOS (02) OPORTUNIDADES por el mismo delito, constituyéndose esta situación en un desorden procesal, ya que no puede ser imputada una persona dos veces por el despliegue de un mismo acto en circunstancia de tiempo, lugar y modo idénticas, materializándose violación al debido proceso legal, constitucionalmente protegido.…”.

Aludió, que: “…El fallo que mediante el presente escrito se impugna, decreta la privación judicial preventiva de libertad de un encausado que en menos de veinticuatro horas le había sido decretada la libertad inmediata, obviando la jueza de instancia que el proceso es uno solo y deben ser valorados en su conjunto acto de aprehensión, actos de investigación y actos que se le imputan al ciudadano que se encuentra en sede judicial señalado por la comisión de un delito…”.

Asimismo, indicó que: “…La norma adjetiva penal expresa en el artículo 128 que es denominada como imputado toda persona quien se le señale como autor o autora, o participe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal, ese acto de procedimiento en el caso que nos ocupa fue realizado el día veintisiete de abril del presente año (2015) en un acto denominado ACTO DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO, como lo establecen las actas del asunto judicial principal, por tanto, incurre en exceso, animo desmesuradamente punitivo y error inexcusable de derecho la a quo al celebrar una nueva audiencia de presentación de imputado en la que le imputan al sindicado el mismo acto típico y antijurídico que le fue señalado con anterioridad, la jueza en la primera, verdadera y legal imputación realizada, en plena audiencia y de viva voz informó a JOSÉ ENRIQUE FERNANDEZ MÉNDEZ de manera específica y clara los hechos que se le imputaron. Ante esta realidad procesal, el segundo ACTO DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO de fecha veintiocho (28) de Abril (sic) del presente año (2015) deviene en irrito y debe ser declarado nulo, viciado de nulidad absoluta de conformidad a lo establecido en los articulo (sic) 174, 175 y siguientes de la norma adjetiva penal…”.

Prosiguió manifestando el apelante, que: “…De todo lo anterior se puede concluir que el acto de presentación de imputado es NULO, es decir, VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA…”; y para acompañar sus alegatos citó el criterio del tratadista Leonardo Pereira Meléndez, respecto a las Pruebas Ilícitas y Nulidades en el proceso penal; para luego precisar, que: “…Todo acto que menoscabe derechos y garantías constitucionales es un acto arbitrario que, como se expresó anteriormente debe ser desprovisto de consecuencias jurídicas, ya que deja en tela de juicio la majestad del derecho y el reino de la justicia, propios de un estado democrático…”.

Respecto a la falta de pronunciamiento que a criterio del apelante presenta de decisión recurrida, aludió que: “…El auto proferido por la juez de primera instancia ha incumplido con el requisito establecido de la norma adjetiva penal relativo a las decisiones, establecido en el artículo 157 del Código orgánico Procesal Penal, en el caso que nos ocupa el auto dictado por el a quo se encuentra desprovisto de fundamentación sobre el tema a decidir, y en ninguna parte del texto explica el hecho cierto de cómo permite nueva imputación por el delito HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, en respuesta a los alegatos y requerimientos de la defensa del sindicado, asimismo ignoró totalmente los razonamientos realizados por la defensa, en cuya exposición concluye con la solicitud de nulidad absoluta de la aprehensión de JOSÉ ENRIQUE FERNANDEZ MÉNDEZ…”.

Esgrimió, que: “…Asombra el fallo dictado por su excesivo calco (copia y pega), con el fin de dar apariencia de motivación a una decisión que carece disolutamente de la misma, el a quo tenía la obligación de pronunciamiento con respecto a las solicitudes de la defensa, al no hacerlo, violentó el derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, consignados respectivamente en los artículos 26 y 49, numeral 1ero de la Constitución Nacional (…) El mero decisionismo (sic) es contrario a la esencia del garantismo (sic) penal, toda decisión debe entenderse como el ejercicio de una actividad cognitiva, es esto lo que brinda seguridad y certeza jurídica que debe aportar un prudente arbitrio al tema que se decide…”.

Afirmó el recurrente, que: “…el fallo emitido por la Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, ignoró por completo la petición realizada por esta defensa con relación a la procedencia de declaratoria de nulidad absoluta de la aprehensión de JOSÉ ENRIQUE FERNANDEZ MÉNDEZ, simplemente existe pronunciamiento con lo expuesto y solicitado por la representación del ministerio público, únicamente refiriéndose a los planteamientos de la defensa con el pretexto de la gravedad del delito imputado, vulnerando de esta forma el derecho a la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la carta magna, derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la constitución y el derecho de petición expuesto en el artículo 51 de la norma fundamental anteriormente citada, por cuanto el imputado esperó del a quo respuesta razonada y motivada acerca de las peticiones plasmadas por la defensa…”.

También refirió, que: “…Como ustedes podrán observar el auto proferido por el Juez Quinto de Primera Instancia en funciones (sic) de Control no garantizó el derecho a la defensa, lo que conlleva indefectiblemente a un estado de indefensión…” Citando parte de la sentencia Nro 365, de fecha 02 de abril de 2009, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; para luego señalar: “…es menester sea declarada con lugar la denuncia por OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO del auto emitido por la Juez Quinta de Primera Instancia en funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, el cual permitió la imputación del ciudadano JOSÉ ENRIQUE FERNANDEZ MÉNDEZ, e ignoró la petición hecha por la defensa, ignorando la exhaustividad que debe preservar el iudex en la emisión del auto, en consecuencia, debe declararse la nulidad del acto de presentación de imputado, en virtud de haberse celebrado en contravención a los derechos constitucionales y legales de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 de la norma adjetiva penal…”.

Finalmente, en el capitulo denominado “PETICIÓN FINAL”, solicitó que: “…PRIMERO: sea declarada por esta corte de apelaciones CON LUGAR el presente recurso por efecto de la DE LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO LEGAL QUE SE LE SIGUE AL SINDICADO DE AUTOS. (…) SEGUNDO: Solicito sea declarada por esta corte de apelaciones CON LUGAR el presente recurso producto de la OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO por parte del juez de primera instancia y en consecuencia sea revocada la decisión de la juez a quo, por franca y manifiesta violación de derechos constitucionales y legales. (…) TERCERO: Sea declarada la nulidad de todo acto que se desprenda de la actividad procesal defectuosa que denunciamos a través del presente escrito. (…) CUARTO: Sea decretada la libertad INMEDIATA de JOSÉ ENRIQUE FERNANDEZ MÉNDEZ…”.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

El abogado RONALD ALEXANDER COBARRUBIA CORTESIA, actuando en su condición de Fiscal Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del ciudadano JOSÉ ENRIQUE FERNÁNDEZ MÉNDEZ, bajo las siguientes premisas:

Primeramente el representante fiscal señaló, que: “…contrariamente a lo expuesto por el recurrente, se aprecia que la decisión recurrida, en efecto presenta argumentos de hecho y de derecho que razonada y debidamente fueron expuestos por la juez de la hoy recurrida a la hora de decretar la medida de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) impuesta en fecha 28-05-2015, por ello resulta jurídicamente errado sostener como así lo pretende el impugnante, que se violentaron los derechos de su defendido con la medida impuesta pues esta resulta proporcional al delito imputado, toda vez que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, establece como posible pena a imponer de QUINCE (15) a (20) años de prisión, evidenciándose un inminente peligro de fuga, que además está sustentado con la actitud evasiva que tomara el imputado, pues una vez que cometiera el hecho procedió a huir del lugar…”.

Esbozó, que: “…tal y como ut supra se indicó el recurrente alega en su respectivo recurso de apelación que la decisión impugnada esta viciada de inconstitucionalidad, por dictar una Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) a su defendido; en cuanto a esas afirmaciones hechas por la defensa esta representación Fiscal (sic) debe hacer las siguientes acotaciones, el proceso penal acusatorio actual establece dentro del contexto legal una serie de principios rectores y de garantías procesales que fueron tomadas e incorporadas dentro del texto Constitucional, como son el Principio de Juicio previo (sic) y Debido Proceso, la presunción de inocencia, la afirmación de libertad, todos ellos como garantía para las personas sometidas a un proceso penal de que le serán respetados sus derechos; pero si bien es cierto todos estos principios van en beneficio de un sujeto imputado como autor de un hecho punible, no es menos cierto que paralelamente a ello, existen también derechos y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y consagrados dentro de la Constitución de la República Bolivariana, por ello establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Pena (…)”.

También arguyó, que: “…al observar, la disparidad o diferencia en horas en el contenido del acta policial con respecto a la notificación de los derechos del imputado de autos, con base en los principios garantistas ya comentados, y a pesar de constituir dicho error material de carácter subsanable, decreta a petición de la defensa la nulidad del acta policial referida a la aprehensión del imputado, manteniéndose vigente e incólume la orden de aprehensión judicial decretada por vía excepcional y ratificada dentro del lapso legal correspondiente, conforme al contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente todos los elementos de convicción que sustentan la petición de orden judicial de aprehensión, observándose que en la audiencia de presentación de fecha 27-04-2015, se decretó la libertad sin restricciones, pero se mantuvo vigente el auto que decreta la orden de aprehensión del imputado de autos así como las actas procesales y de investigación traídas al proceso dentro del marco sustantivo y adjetivo, y es el día 28-05-2015, cuando efectivamente se realiza la imputación formal del referido ciudadano, y dado la gravedad del delito es que se solicita la medida preventiva privativa de libertad, por acreditarse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, conforme a los artículos 236, 237 y 238 de la norma adjetiva penal, ello en base a la pena que se pudiese llegar a imponer en un eventual juicio oral y público, lo cual no constituye una doble imputación, de cuyos argumentos y situaciones no hace referencia el recurrente en el contenido del recurso de apelación de autos interpuesto (…) no solo debe el Juez (sic) aplicar justicia en las decisiones que tome frente a la imputación de un delito para garantizar los derechos de los imputados, sino que, también esta en la obligación de aplicar justicia para garantizar los derechos de las víctimas, y por ello establece el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

Esgrimió, que: “…es necesario señalar que el ciudadano JOSÉ ENRIQUE FERNÁNDEZ MÉNDEZ, fue puesto a la orden del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, en el lapso legal establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, es decir dentro de las cuarenta y ocho horas luego de la detención, garantizándole de este modo sus derechos constitucionales, pues tuvo acceso al juez natural, a un defensor, y un Fiscal del Ministerio Público, quienes le pusieron en conocimiento de las razones de su detención…”.

Continuó refiriendo, que: “…Considera este representante Fiscal (sic), que la Juez (sic) A Quo, al dictar la Decisión (sic) Recurrida (sic) y decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIERTAD, aplico un verdadera JUSTICIA imparcial, pues no solo analizó la forma de aprehensión del imputado, sino las circunstancias de hecho que conformaban el delito en particular, tomando como fundamento de su decisión la magnitud del daño presuntamente causado por el imputado de autos…”.

Sostuvo, que: “…en el presente caso, donde lo que se impugna es una decisión tomada en Audiencia de Presentación que decretó una medida de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de libertad, debe observarse que si bien, tal decisión se explanaron las razones de hecho y de derecho que determinaron al juez a decretar la Medida (sic) de Coerción (sic) personal, conforme lo ordenan los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se considera ajustada y procedente; aunado al hecho de que la autonomía e independencia que asisten a los ciudadanos jueces de la (sic) de la República al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre el derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo en su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar…”; y para reforzar sus alegatos citó la sentencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de 22.11.2006 con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ.

Continuó relató, que: “…En tal sentido, y acorde con lo antes expuesto Ciudadanos (sic) Magistrados, este Representante (sic) Fiscal (sic) considera que la decisión recurrida, en los parámetros supra indicados, cumple a cabalidad las exigencias legales necesarias para fundamentar táctica y jurídicamente la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada…”.

Finalmente, requirió la representación fiscal que: “…Declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa del imputado JOSÉ ENRIQUE FERNÁNDEZ MÉNDEZ, de la Decisión (sic) dictada de fecha 28-05-15 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control al Decretar (sic) la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) al antes mencionado imputado, y DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA, de acordar a favor de su defendido medidas cautelares sustitutivas de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y proceda a ratificar la Decisión (sic) dictada por el Tribunal de Control…”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho LUIGI FIDEL GUZMÁN RAGONE, en su condición de defensor privado del ciudadano JOSÉ ENRIQUE FERNÁNDEZ MÉNDEZ, se centra en impugnar la decisión de fecha 28.04.2015, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a través de la cual fue decretada medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del precitado ciudadano, por considerarlo el tribunal de instancia incurso en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de EDUARDO EMIRO BASABE QUINTERO; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237 y 238 , todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a su juicio, le causó un gravamen irreparable a su defendido, debido a que el día anterior a la audiencia donde se dictó la decisión que impugnó, había sido declarada la nulidad de la aprehensión de su representado.

Como primera denuncia, el recurrente alegó la violación al debido proceso, toda vez que se trató de una nueva celebración de la audiencia de imputación a su defendido, decretándosele (a su criterio) una evidente privación ilegítima de libertad, desplegada por los funcionarios actuantes, avalados por la jueza de la recurrida, según lo refleja el acta policial de aprehensión, la cual había sido desechada por la a quo, por lo que considera que dicha presentación de imputado es nula, de nulidad absoluta.

Como segunda denuncia y última denuncia, la defensa esgrimió la omisión de pronunciamiento en el fallo dictado por la jueza de instancia, quien además, incumplió con la motivación que le exige el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal e ignoró totalmente los razonamientos realizados por la defensa, en la cual solicitó la nulidad absoluta de la aprehensión del imputado de actas; por lo que a su criterio, la recurrida se encuentra inmotivada, violentando de esa manera el derecho a la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho de petición, consagrados en los artículos 26, 49.1 y 51, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por lo tanto, la parte recurrente, solicitó la declaratoria con lugar de su recurso de apelación, la declaratoria con lugar de la omisión de pronunciamiento por parte de la jueza de la recurrida, y en consecuencia, solicitó (por una parte) la revocatoria de la decisión impugnada, por violación de derechos constitucionales y legales, y (por otra parte) la declaratoria de nulidad de todo acto que “se desprenda de la actividad procesal defectuosa” que denunció en su recurso de apelación; y que sea decretada la libertad inmediata de su defendido; indicando que todas sus peticiones las fundamentó en los artículos 174 y 175, y siguientes, del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisadas como han sido, por parte de las integrantes de este Cuerpo Colegiado, las denuncias señaladas por la defensa en el presente escrito recursivo, se revuelven bajo las consideraciones siguientes:

A los fines de poder desarrollar cada una de ellas, considera necesario esta Alzada citar los fundamentos de hecho y de derecho establecidos por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en el acto de presentación de imputado, en fecha 28 de abril de 2015, en el cual señaló lo siguiente:

“…Ahora bien, este Tribunl Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, Extensión (sic) Cabimas a los fines de resolver las solicitudes planteadas hace las siguientes consideraciones: Encuentra esta Juzgadora (sic) que del resultado de las preliminares de investigación, se esta en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, tipificado y sancionado en e! artículo 406, numeral 1, del Código Penal Venezolano, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de: EDUARDO EMIRO BASABE QUINTERO (hoy Occiso) convicción que surge de los siguientes elementos de convicción, los cuales consigno a efectos videndi a este Tribunal:1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN, de fecha 15 de abril de 2015 (…) 2.- ACTA DE INVESTIGACION, de fecha 15 de abril de 2015 (…) 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO NRO. 6459, de fecha 15 de abril de 2015 (…) 4.-ACTA DE INSPECCIÓN DEL CADÁVER NRO. 6460, de fecha 15 de abril de 2015 (…) 5.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 15 de abril del 2015, suscrita por el ciudadano WILFREDO BASABE (…) 6.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 15 de abril del 2015, suscrita por el (sic) ciudadano (sic) SUSANN GONZALEZ (…) 7.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 25 de abril del 2015, suscrita por el (sic) ciudadano (sic) SUSANN GONZALEZ (…) Elementos de convicción para estimar al hoy imputado JOSÉ ENRIQUE FERNANDEZ MÉNDEZ, es participe en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, (…) en perjuicio de quien en vicia respondiera al nombre de: EDUARDO EMIRO BASABE QUINTERO hoy Occiso,. Asimismo del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano JOSÉ ENRIQUE FERNANDEZ MÉNDEZ, es autor o partícipe en el referido hecho punible y por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, concurre el peligro de fuga motivado a la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y a la magnitud del daño causado, ya que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, (…) en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de: EDUARDO EMIRO BASABE QUINTERO (hoy Occiso), es un delito complejo, de alta entidad, por lo tanto, habiendo aportado la agente fiscal plurales elementos de convicción, por lo que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JOSÉ ENRIQUE FERNANDEZ MÉNDEZ. Se niega la solicitud de la defensa, de nulidad de las actuaciones y de imposición de una Medida Cautelar Substitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de la magnitud del delito imputado, siendo que las actuaciones presentadas por el Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas de fecha 28-04-2015 se encuentran ajustadas a derecho a criterio de esta Juzgadora, siendo lo procedente decretar la privación de libertad, toda vez que la misma es insuficiente para garantizar las resultas del proceso. Se decreta a solicitud del Ministerio Público, se acuerda proseguir la presente causa por el Procedimiento Ordinario. ASÍ SE DECIDE…” (Destacado de la Sala).

De los fundamentos de la recurrida ut supra citados, considera esta Sala que en cuanto a la violación al debido proceso porque según la defensa, su representado ya había sido presentado en audiencia oral, como imputado, lo cual acarrea la nulidad absoluta de la decisión impugnada, se hace necesario señalar que las nulidades se han considerado como una verdadera sanción procesal, la cual puede declararse de oficio o a instancia de parte por el juez o jueza que le corresponda conocer la controversia, pues esta se encuentra dirigida a privar de efectos jurídicos aquellos actos procesales realizados en contravención al ordenamiento jurídico positivo.

Atendiendo a ello, evidencian quienes aquí deciden que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”.

Es evidente entonces que la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, pero el Sistema Penal Venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, si tales actos se realizan en inobservancia de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado.

Con referencia a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, en la cual se estableció con respecto a las nulidades, lo siguiente:

“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…
…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Negrilla de la Sala)

Por otra parte la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24.09.2008, con Ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY, y los efectos señala lo siguiente:

“...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.
(...omissis...)
...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...” (Destacado y subrayado de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 201 de fecha 19.02.2004, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado con lo siguiente:

“...la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso....” (Destacado de la Alzada)

De la transcripción parcial de los citados extractos jurisprudenciales, se colige que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier parte del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irrito, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.

La nulidad procesal está formada por principios dentro de los cuales destaca el principio de trascendencia; por tanto, para que proceda la declaración de nulidad es necesario que exista un perjuicio sólo reparable por la vía de nulidad y el interés jurídico en su declaración; por ello, no es admisible la nulidad por la nulidad misma porque lo que se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, pues que la nulidad solo pueda ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales que ocasionaron a los intervinientes un perjuicio, sólo pueda ser reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, tal como lo dispone el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

A ese respecto se precisa, que el fallo recurrido entre otros pronunciamientos resolvió declarar sin lugar la solicitud de nulidad solicitada por la Defensa Privada, lo que a juicio del apelante es violatorio al debido proceso el cual se encuentra consagrado en el artículo 49 de nuestra máxima legislación, ya que al haber sido presentado su defendido dos veces por ante el mismo juzgado en relación al mismo delito, acarrea un desorden procesal, ya que en el primer acto de presentación de imputados la a quo declaró la nulidad del procedimiento y consecuencialmente decretó la libertad plena del ciudadano JOSE ENRIQUE FERNÁNDEZ MÉNDEZ, mientras que en el segundo acto de presentación, que a su juicio es irrito, la juzgadora de control decretó la privación judicial preventiva de libertad de su representado; ante tales premisas quienes conforman esta Sala estiman oportuno referir el referido dispositivo constitucional, el cuales expresamente reza:

“(…) Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas...” (Destacado de la Sala).

Según se ha citado, este Tribunal Colegiado observa que la referida norma describe el debido proceso, que alude al derecho a la defensa en sentido amplio; no observándose en el caso bajo estudio que haya sido vulnerada tal garantía constitucional por parte de la Jueza de Control, puesto que se evidencia de las actuaciones puestas bajo el estudio de esta Alzada que en fecha 27.04.2015 fue presentado y puesto a disposición del Juzgado de Instancia el ciudadano JOSE ENRIQUE FERNANDEZ MENDEZ, en virtud de haber sido aprehendido en fecha 26.04.2015 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible.

No obstante a ello, se percibe de la referida acta de presentación de imputados, que la a quo una vez impuesto al imputado de autos de los derechos y garantías que le asisten, en especial del contenido del artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del motivo por el cual estaba siendo presentado ante este juzgado, le concedió la palabra a su abogado representante quien tuvo el derecho de realizar los argumentos necesarios como mecanismos de defensa, como en efecto lo hizo.

Asimismo, verifican estas Juezas de Alzada, que una vez culminada las intervenciones de cada una de las partes en la audiencia de presentación de imputados, estimó que lo procedente en derecho era decretar la nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión del referido ciudadano, ya que del estudio realizado a las actuaciones preliminares pudo verificar que la detención del referido ciudadano se llevó a cabo dos horas antes de haber sido emitida vía telefónica la correspondiente orden de aprehensión, previa solicitud del Ministerio Público; lo que a su criterio conllevó a una flagrante violación de derechos y garantías de rango constitucional consagrados en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declarando así con lugar la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa, en torno a las actuaciones del acto de aprehensión del imputado de actas y otorgando la libertad inmediata del encausado, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas, evidencian las integrantes de este Tribunal ad quem que al siguiente dia, en fecha 28.04.2015 se llevó a cabo el acto de individualización del ciudadano JOSE ENRIQUE FERNANDEZ MENDEZ, en virtud de la orden de aprehensión que fuera emitida en su contra en fecha 26.04.2015 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, la cual se encontraba vigente y ahora sí había sido ejecutada.

Ahora bien, se puede verificar del desarrollo de la referida audiencia inicial del proceso, que el precitado imputado fue impuesto igualmente del motivo del acto que se llevaba a cabo, así como de sus derechos y garantías; asimismo, se le explico el contenido de los artículos 133 (Advertencia antes de declarar el imputado o imputada) y 134 (objeto y alcance de sus declaraciones) ambos del Código Orgánico Procesal Penal; así como del delito por el cual el Ministerio Público lo estaba imputando, identificándolo plenamente y preguntándole además si desea declarar; para luego manifestar su voluntad de no hacerlo. Igualmente, su derecho a estar representado por una defensa técnica, en este caso privada; tuvo derecho a intervenir en la misma y a realizar las solicitudes que a bien considerara de manera personal o a través de su defensa, con quien previamente se impuso del contenido de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público.

Así las cosas, se constata de las actuaciones sub-examine que la Jueza de Control, que una vez oídos los alegatos y pretensiones esbozados tanto por el titular de la acción penal como por la defensa técnica del procesado de autos, y al haber analizado las actas presentadas en esta etapa procesal, consideró la existencia de un hecho punible de acción pública, perseguible de oficio, el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra prescrita, como lo es en este caso el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal. Asimismo, acreditó la existencia de una serie de elementos de convicción, para estimar que el ciudadano JOSE ENRIQUE FERNANDEZ MENDEZ, es autor o partícipe en la perpetración de dicho delito, así como la presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado; dando por cumplidos los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En torno a lo planteado, es menester para estas Juezas de Alzada señalar que el debido proceso ha sido consagrado como un principio fundamental que rige el proceso penal y que se encuentra amparado en la Carta Magna, en tal sentido de manera reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo criterio fue ratificado en fecha 30 de noviembre de 2011, mediante sentencia No. 1817, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, ha dejado establecido lo siguiente:

“Al respecto, esta Sala ha señalado reiteradamente que el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).
Así, el derecho a la defensa debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).
De lo anterior se desprende que una de las manifestaciones del derecho a la defensa es el derecho a la prueba, cuyo contenido se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.
La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar y contradecir la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; 797/2008, del 12 de mayo; 276/2009, del 20 de marzo; y 707/2009, del 2 de junio)...” (Negritas nuestras).

De manera pues, que al haber quedado evidenciado por parte de las integrantes de este Órgano Colegiado, que en el acto de presentación de imputado celebrado en fecha 28.04.2015 se le garantizó al indiciado de autos su derecho a estar asistido de manera libre y voluntaria tal como quedara plasmado en el acta de presentación de imputados inserta en actas. Evidenciándose además de dicha acta, que una vez iniciado el acto de individualización del imputado, la a quo le concedió la palabra al representante fiscal quien presentó los elementos de convicción que estimó necesarios para imputar al hoy procesado la precalificación jurídica que aportara en dicha audiencia, y en base a ello solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado de actas.

Igualmente esta Alzada debe reiterar, que de la recurrida se evidencia que al hoy imputado le fueron impuestos de sus derechos y garantías constitucionales y procesales, se le explicó los motivos que originaron su aprehensión y se le impuso del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual versa sobre su derecho a declarar de manera voluntaria. Del mismo modo, se evidencia de actas que la juzgadora de control, una vez que el imputado de actas manifestó su deseo de no rendir declaración en dicha audiencia, le concedió el derecho a intervenir en la audiencia a la defensa del procesado, quien tuvo la oportunidad de realizar los alegatos que estimó pertinentes para desvirtuar las imputaciones realizadas por el titular de la acción penal contra su defendido en dicho acto, como en efecto lo hizo.

Dadas las condiciones que anteceden, quienes conforman esta Sala consideran que la nulidad invocada por la defensa no se ajusta a derecho; toda vez que como ya lo ha indiciado este Tribunal ad quem la recurrida dio por cumplidlas las exigencias legales establecidas en la norma penal adjetiva para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano JOSE ENRIQUE FERNÁNDEZ MÉNDEZ, ya que en la misma se estableció que existen serios elementos que comprometen al referido ciudadano en la comisión del delito imputado por el representante fiscal en la audiencia primigenia del proceso.

Aunado a ello, se desprende del desarrollo de las actuaciones, que en la primera audiencia de presentación de imputados, la juzgadora de instancia declaró la nulidad del procedimiento de aprehensión porque se produjo, dos (2) horas antes, que la jueza de control emitiera la orden de aprehensión vía telefónica; lo que a criterio de esta Sala se ajusta al presente caso, ya que se hace evidente que no estaba en un delito en flagrancia, en los términos a que se refiere el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que al no existir la primera vez, una orden judicial, dicha aprehensión no estaba sustentada judicialmente; pero al ser presentado, al siguiente día, como resultado de que se ejecutó debidamente la orden de aprehensión librada previamente por la recurrida, no existe violación al debido proceso, ya que la aprehensión se encuentra ajustada a derecho; por lo que debe declararse sin lugar la primera denuncia. Así se decide.

De otro lado, en cuanto a la segunda denuncia, referida a la omisión de pronunciamiento en el fallo dictado por la jueza de instancia, al ignorar totalmente los razonamientos realizados por la defensa, y por falta de motivación de la recurrida, incumpliendo el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitó la nulidad absoluta de la aprehensión del imputado de actas, por violación al derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, al derecho a la defensa y al derecho de petición, consagrados en los artículos 26, 49.1 y 51, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,

En cuanto a la omisión de pronunciamiento, observa este Tribunal de Alzada, que en la decisión impugnada en este caso, la jueza de control, luego de escuchar a las partes, estableció los requisitos para decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, negó la solicitud de la defensa, en relación a la nulidad de las actuaciones y de la imposición de una medida cautelar substitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en virtud de la magnitud del delito imputado, considerando que las actuaciones presentadas por el Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas en fecha 28-04-2015 se encontraban ajustadas a derecho, por lo que a su criterio, lo procedente era decretar la privación de libertad, toda vez que las demás medidas eran insuficientes para garantizar las resultas del proceso; igualmente decretó el Procedimiento Ordinario, como lo había solicitado el Ministerio Pùblico; por lo no le asiste la razón al abogado en ejercicio cuando denunció el gravamen irreparable, la violación al debido proceso y la omisión de pronunciamiento, ya que de acuerdo a la recurrida, se le dio respuesta a sus solicitudes, se le garantizó el libre ejercicio de su derecho a defender al imputado de actas, por lo que no fue conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en el artículo 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como tampoco el derecho de petición referido en el artículo 51, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Por otra parte, en cuanto a la falta de motivación de las decisiones por parte del juez o jueza en materia penal, deben estar fundamentadas, a tenor de lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a entender de la Defensa, la misma carece de fundamentación, debido a que la juzgadora no señaló porque aceptó nuevamente la imputación por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO; ignorando además los razonamientos realizados por el apelante en dicho acto; sin embargo, como ya lo indicó esta Sala, de la recurrida se desprende el desarrollo de la audiencia de presentación de imputados objeto de impugnación, donde la jueza de control, una vez culminada las intervenciones tanto del Ministerio Público como de la defensa privada, estimó que al analizar las actuaciones preliminares puestas bajo su estudio lo procedente en derecho era declarar con lugar la solicitud del representante fiscal, ya que se consideró que en el presente caso se encontraban llenos los supuestos exigidos por nuestra legislación para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el precitado indiciado, todo ello en virtud de considerar que se estaba en presencia de un hecho punible tipificado provisionalmente por el Ministerio Público como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, así como la existencia de fundados elementos de convicción para considerar que el procesado de autos tenga algún tipo de participación o autoría en la comisión del hecho investigado.

Asimismo, constatan estas Juezas de Alzada que la recurrida motivó acertadamente la decisión apelada, respondiendo cada una de las pretensión formuladas por las partes, intervinientes en el proceso, estableciendo de manera clara, lógica y coherente, las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar y arribar con su decisión, dando con ello cabal cumplimiento a lo establecido en los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cónsona armonía con lo establecido en el artículo 157 de la Norma Penal Adjetiva, los cuales establecen que por mandato expreso de la ley, los fallos proferidos por los órganos jurisdiccionales deben estar debidamente fundados, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes.

En el marco de las consideraciones antes señaladas, es menester para estas Juezas de Alzada señalar que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, quienes componen este Tribunal Colegiado evidencian de la recurrida que el juzgador de control decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión; por lo que no le asiste la razón a la defensa en sus alegatos; pues nos encontramos en la fase primigenia de la investigación, lo que presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de una serie de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito

A este tenor, al efectuarse un análisis al fallo impugnado se puede verificar que la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo indicado por el apelante, ya que al Juez o Jueza de Control le esta dado en esta etapa inicial del proceso, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, considerando el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes intervinientes, observándose que en el presente caso la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que comprometen la presunta responsabilidad penal del aludido imputado, los cuales tomó en cuenta la a quo para avalar la calificación aportada en el acto de presentación de imputado y declarar sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa, al considerar que sus argumentos resultaban improcedente en esta etapa del proceso, pues a su criterio existen suficientes elementos de convicción que involucran al hoy imputado en el hecho punible que se investiga; por lo que declaró con lugar la solicitud presentada por la representación fiscal en cuanto a la medida de coerción solicitad, la cual sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, motivo. Por lo que concluye esta Alzada que no le asiste la razón a la recurrente con respecto a esta denuncia, pues efectivamente no ha sido constatada violación flagrante de derechos y garantías constitucionales que de alguna manera hayan violentado el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el derecho de petición que le asiste al imputado de actas, ni hayan causado gravamen irreparable alguno, por tales razonamientos esta Sala desestima la presente denuncia. Así se decide.

Por lo tanto, a criterio de esta Sala, la recurrida no violó ninguna garantía ni derecho de rango constitucional, por lo que no es susceptible de nulidad alguna, ni incumplió con la verificación legal y ponderada de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal , que decretó, ni tampoco procede la revocatoria solicitada; ni procede la libertad inmediata que solicitó la Defensa a favor del imputado de actas; y en consecuencia, debe declararse sin lugar todas las denuncias y/o argumentaciones hechas en el recurso de apelación. Y así se decide.

En mérito a las consideraciones anteriormente explanadas, es por lo que este Cuerpo Colegiado declara SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho LUIGI FIDEL GUZMÁN RAGONE, en su condición de defensor privado del ciudadano JOSÉ ENRIQUE FERNÁNDEZ MÉNDEZ, plenamente identificado en autos; y en consecuencia CONFIRMA la decisión de fecha 28.04.2015, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual, el referido juzgado en la audiencia de presentación de imputado, entre otras cosas, declaró con lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia, impuso medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de actas, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de EDUARDO EMIRO BASABE QUINTERO; y decretó el procedimiento ordinario, conforme lo prevé el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-
IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho LUIGI FIDEL GUZMÁN RAGONE, en su condición de defensor privado del ciudadano JOSÉ ENRIQUE FERNÁNDEZ MÉNDEZ, plenamente identificado en autos.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 28.04.2015, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual, el referido juzgado en la audiencia de presentación de imputado, entre otras cosas, declaró con lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia, impuso medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de actas, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de EDUARDO EMIRO BASABE QUINTERO; y decretó el procedimiento ordinario, conforme lo prevé el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los ocho (08 días del mes de junio del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Ponente Jueza Suplente

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 342-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA