TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, cinco (05) de junio de 2015
204º y 156º

ASUNTO: VP03-R-2015-000774
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han subido las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de auto presentado por los abogados KENA NAVA y EUDOMAR YANES, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 171.976 y 173.329, en su condición de defensores privados de los ciudadanos ROLANDO DE JESÚS FUENMAYOR CERVANTES y DANNY JOSÉ SEVEREYN GONZÁLEZ, portadores de las cédulas de identidad Nros. 18.395.225 y 24.252.200, contra la decisión Nro. 326-15, de fecha 24.04.2015, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el juzgado de instancia al momento de celebrar la audiencia de presentación de imputado, entre otras cosas, decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos, a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley contra la Corrupción y EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con el artículo 19 numeral 7 eiusdem, en perjuicio del ciudadano LENRY SULBARÁN; y decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 26.05.2015, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 27.05.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los abogados KENA NAVA y EUDOMAR YANES, en su condición de defensores privados de los ciudadanos ROLANDO DE JESÚS FUENMAYOR CERVANTES y DANNY JOSÉ SEVEREYN GONZÁLEZ, presentaron recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Señaló que: “…Las restricciones procesales a que han sido sometidos nuestros defendidos Ciudadanos (sic) ROLANDO DE JESÚS FUENMAYOR CERVANTES y DANNY JOSÉ SEVEREYN GONZÁLEZ, en el caso sub-examine, ofende no solo (sic) la LÓGICA KANTINA (sic), LA LÓGICA PROCESAL, sino también el PSICOLOGISMO DE LAS PARTES, toda vez que sume a la defensa y al imputado en una impotencia jurídica, al comprobar que ninguna de las ARGUMENTACIONES LEGALES, válidamente propuestas por esta representación ante la Juzgadora A-Quo, han tenido su aceptación, mientras que lo peticionado por la parte Fiscal, ha sido admitido ampliamente, violentándose con tal proceder el PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL, que supone que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y cargas, para la defensa de sus intereses…”

Refirió que “…En el caso que hoy se somete a vuestra consideración, la representación Fiscal, sin practicar ninguna diligencia investigativa tendiente a hacer constar los hechos referidos en el Acta Policial N° 0344 de fecha 22 de abril del año 2015, elaborada por los Funcionarios Militares Actuantes (sic) pertenecientes al Grupo Antiextorsión y Secuestro Zulia, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, procedió en la audiencia de presentación de imputado, a solicitar ante la Jueza Segunda de Control, que con fundamento en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decretara la Privación Preventiva de Libertad del imputado. Por su parte, la Jueza Segunda de Control, creyéndose subordinada funcionalmente al Ministerio Público y sin siquiera ACREDITAR LA EXISTENCIA de los extremos legales exigidos por el artículo 236 ejusdem, violentando los principios procesales consagrados en los artículos, 1, 8, 12, 22 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó la Privación Preventiva de Libertad de nuestro defendido…”

Refirieron que: “…las características aportadas por los Funcionarios Militares Actuantes identifican al Ciudadano (sic) ROLANDO DE JESÚS FUENMAYOR CERVANTES, quien es el conductor del vehículo Tipo Motocicleta, Modelo KLR, Marca KAWASAKY, Cilindrada 650, Color: Negro, con identificación de la Policía Nacional Bolivariana de Venezuela, signada con el numero (sic) 1701, de lo cual además se extraen dos hechos de gran valor, el primero que la unidad antes (sic) descrita no posee corneta o pito y esto es verificable a través de una experticia y segundo lo más grave de todo de este asunto es que tal y como se desprende de lo extraído del Acta Policial N° 0344-15, el Oficial ROLANDO DE JESÚS FUENMAYOR CERVANTES, nunca tuvo contacto con el seudo paquete, tal y como lo refieren los mismos Funcionarios Actuantes del GAES, lo cual verificarse con experticia de impresión dactiloscópica al seudo paquete y la ulterior confrontación de la resulta de esta con el banco de Datos del SAIME, a los fines de conocer si en algún momento nuestro defendido tuvo contacto con el seudo paquete…” (Destacado original)

Indicaron que: “…Se evidencia del Acta Policial in comento, que los Funcionarios Militares Actuantes, pertenecientes a la Unidad del GAES, estaban vestidos de Civil, pues tuvieron la necesidad, tal y como ora en el Acta Policial N° 0344-15, en los folios tres, cuatro, cinco, seis, siete, ocho, nueve, diez, y once, que rielan en la causa signada con él alfanumérico 2C-20778-15, que textualmente dice: se le identificaron como efectivos Militares adscritos al Grupo de Antiextorsión y Secuestro, dándole la voz de alto, de donde podemos inferir que tuvieron la necesidad de identificarse, pues evidentemente estaban vestidos de particular, todos y cada uno de los Funcionarios Militares actuantes encubierto, hecho este, que deja claro el motivo de que los funcionarios policiales hicieron resistencia a ser despojados de sus armas de reglamento y a su vez, demuestra el grado de ineptitud y falta de control que impero (sic) en todo tiempo en las actuaciones cometidas por todos los Funcionarios Militares Actuantes, como es el caso, que el Teniente Montufar Arango Octavio, no puede responder por el paradero o destino de dos de las tres pistolas incautadas a los funcionarios policiales, que se encuentran presunta y negadamente incursos en el hecho, alegando que habían muchos funcionarios y no pudo tener el control de la situación, de lo que se infiere indubitablemente que los hechos explanados en el Acta Policial N° 0344 de fecha 22 de abril del año 2015, no son ciertos, o que ocurrieron de manera distinta a como fueron explanados por los Funcionarios Militares Actuantes…”(Destacado original)

Aducen que: “…Todo este peregrinaje anterior, Honorables Miembros de la Corte de Apelaciones, nos obligan ante el agravio de lo que han sido objeto nuestros defendidos con ocasión de la Decisión dictada por el tribunal A quo, resolución N° 2C-326-15 de fecha 24 de abril del año 2015, a interponer el presente Recurso de Apelación contra dicha determinación judicial, violatoria en su máxima expresión de los principios y garantías procesales más significativos, como lo son: EL DERECHO A LA DEFENSA, DEBIDO PROCESO, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, IGUALDAD PROCESAL, Y APRECIACIÓN DE LA PRUEBA, entre otros…”(Destacado original)

Sostuvieron que: “…apelamos por ante esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de la Decisión N° 2C-326-15, dictada por el Juzgado Segundo de Control en esta, misma Circunscripción Judicial, (…) por considerar la defensa que en el caso sub-judice, no se cumplió con los REQUISITOS CONCURRENTES, que exigen los artículos 66, (entrega vigilada) 67 (autorización previa), 68 (requisitos para otorgar la autorización), 69 (licitud de las operaciones en cubierta), 70 (agente de operaciones en cubierta). Asimismo, la evidente Violación (sic) de lo establecido en el artículo 49, Garantías Judiciales y Administrativas de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que oran del Debido Proceso, y los artículos 115 (Investigación Policial), 117 (prohibición de informar) 119 (Reglas pata la actuación policial) y 153 (que ora de las actas, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados), todos del COPP, que ora de la Actuación Policial en concordancia con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Destacado original)

Señalaron que: “…En primer lugar es evidente, con todo lo que se puede observar en las actas que conforman la presente causa, que los Funcionarios de la Guardia Nacional, que actuaron en el procedimiento venían realizando labores de inteligencia que a todo evento contravienen lo establecido en el Capítulo III relativo a las técnicas de investigación penal de operaciones encubiertas, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, ya que debieron notificarle de esta investigación al Fiscal del Ministerio Publico y éste a su vez al Tribunal de control, correspondiente para que éste ultimo (sic) autorizara tal operación que tiene carácter excepcional, no obstante lo anterior los funcionarios de la Guardia Nacional, continuaron con labores de inteligencia y decidieron actuar como agentes en cubierto, escudándose en una supuesta investigación, cuando esto solo (sic) procede en casos excepcionales si se trata de casos de DELINCUENCIA ORGANIZADA, incurriendo así en faltas graves que son constitutivas de delitos conforme a lo que dispone el ultimo (sic) aparte 32 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada…”(Destacado original)

Refirieron que: “…no existe en el caso que nos ocupa, fundados elementos de convicción para estimar que nuestros defendidos hayan sido autor del delito cuya comisión se le atribuye. Es cierto, que las pruebas deben ser apreciadas por el Tribunal, según las sana crítica y observando las reglas de lógica, los conocimientos científicos, y las máximas de experiencia. Empero, nos preguntamos ¿Dónde se encuentra acredita la existencia de fundados elementos de convicción, tales como cruce de llamadas, verificación de impresión dactiloscópica de nuestro defendido en el Seudo Paquete (sobre manila de color blanco, que fue introducido en una bolsa de color verde, que presuntamente estaba en manos del Ciudadano (sic) ROLANDO DE JESÚS FUENMAYOR CERVANTES, ¿porqué (sic) procedieron a realizar operaciones en cubierta los Funcionarios Militares Actuantes sin estar provistos de la debida Orden Judicial por intermedio del Vindicterio? La respuesta corresponde darla a la Jueza Segunda de Control que dictó la decisión contra la cual se recurre, y la corrección del ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO en la calificación del hecho investigado, cometido por el Tribunal a-quo, consideramos que toca pronunciarla a la Honorable Corte de Apelaciones, que vaya a conocer de este recurso…” (Destacado original)

Como petitorio solicitaron que: “…Declare con lugar el Recurso interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida, ordenando la LIBERTAD, sin restricciones de los encausados ROLANDO DE JESÚS FUENMAYOR CERVANTES, y DANNY JOSÉ SEVEREYN GONZÁLEZ. Subsidiariamente pedimos que en Ia situación procesal más desfavorable para nuestros defendidos, dada su condición de sujetos primarios, y sin que este pedimento pueda ser interpretado por el Tribunal, como aceptación tácito del hecho imputado, a todo evento invocando el principio "Favor Libertatis"; les sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las señaladas a "numerus clausus", en el articulo (sic) 242 (ordinales del 01 al 08) del COPP…” (Destacado original)
III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO

Los abogados JUAN CARLOS MUNTANER VIVAS, FLORYMHAR BECERRA CAMARGO y MARÍA CAROLINA ACOSTA URDANETA, actuando con el carácter de Fiscales Provisorios y Auxiliares Duodécimos del Ministerio Público del estado Zulia, presentaron contestación al recurso de apelación incoado por el Ministerio Público, argumentando lo siguiente:

Refirieron que: “…Con respecto a lo expuesto por la defensa, ésta Representación Fiscal, precisa, que ciertamente se recibe procedimiento realizado por funcionarios adscritos al Grupo Anti extorsión y secuestro de la Guardia Nacional, en donde se logra la aprehensión de los ciudadanos ROLANDO DE JESÚS FUENMAYOR CERVANTES Y DANNY JOSÉ SEVEREYN GONZÁLEZ, (…), les imputa la presunta comisión de los delitos de PECULADO DE USO prevista y sancionado en el articulo 56 de la Ley Contra la Corrupción y EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 16 de la ley contra el Secuestro y la extorsión en concordancia con el articulo 19 num. 7 ejusdem, y atendiendo a que aun (sic) cuando nos encontramos en una prima fase de la investigación existen fundados elemento que basan la imputación realizada y la medida solicitada, ya que se atiende no solo (sic) a la pena prevista en el tipo penal sino a la gravedad del daño causado…” (Destacado original)

Siguen refiriendo que: “…No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene doble carácter, qué comporta determinados valores inherentes al ordenamiento constitucional. Por otro lado, no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares de coerción personal como LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho investigado y, en algunos casos son imprescindibles para llevar a. cabo un procedimiento penal orientado en principios de un Estado de derecho; siempre, claro está, que tales medidas son dictadas bajo criterios de racionalidad y proporcionalidad…”

Indicaron que: “…En el presente caso, la denuncia a la violación de este principio no puede sostenerse, pues existe una averiguación por la presente comisión del delito de PECULADO DE USO prevista y sancionado en el artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción y EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 16 de la ley contra el Secuestro y la extorsión en concordancia con el articulo 19 num. 7 ejusdem perpetrado presuntamente por las personas sobre quien recayó la medida refutada. El argumento de la recurrente, no es compartido por el Ministerio Fiscal y solicitamos a la Honorable Corte de Apelaciones que comparta nuestro criterio que también el Juez A Quo, en razón de lo dicho, pues ese derecho no comporta una presunción absoluta, y por el hecho que se haya dictado una medida de aseguramiento no se conculca este derecho constitucional. En consecuencia, no se advierte la alegada violación de ese derecho fundamental, tal como ha sido invocado por la apelante…”

Señalaron que: “…en el caso de marras, el Juez A Quo estimó y decidió conforme a su prerrogativa Constitucional que la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad está ajustada a Derecho. (…Omissis…) En este mismo orden de ideas resulta grotesco el señalamiento realizado por parte de la Defensa quien alude a una presunta subordinación funcional respecto del tribunal Aquo (sic) con el Ministerio Publico (sic) siendo que tal como lo define la constitución y Código Orgánico Procesal Penal los jueces de la República son Autónomo (sic) e independientes…”

Sostuvieron que: “...en el presente caso, la defensa trata de confundir, pretendiendo establecer el procedimiento previsto en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no obstante, de las actas se evidencia un procedimiento legal policial, el cual fue celebrado luego de haber sido recibida una denuncia por parte del ciudadano LENRY JÓSE SULBARAN, en la cual quedó establecido que los imputados de autos, quienes son funcionarios, estaban exigiendo una cantidad de dinero al denunciante, de manera que, a juicio de la representación fiscal, dicho procedimiento policial fue llevado a cabo, a los fines de aprehender en flagrancia a los hoy imputados…”

En suma, aluden que: “…En el caso de marras se evidencia un simple procedimiento policial de aprehensión en flagrancia, con suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación criminal de los referidos imputados en los hechos denunciados, y contrario a lo dispuesto por el apelante, en ningún momento se menciona que se está actuando conforme a la normativa prevista en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo…”

Relataron que: “…El Ministerio Público, luego de recibida la denuncia presentada por el ciudadano LENRY SULBARAN, procedió de conformidad con las facultades legales, a realizar las respectivas diligencias de investigación penal a los fines de lograr la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, la defensa pretende hacer incurrir en error cuando califica el procedimiento de investigación penal, como entrega controlada conforme a lo previsto en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo…”

Señala la Vindicta Pública, que: “…resulta incoherente que la defensa alegue una entrega controlada cuando de la revisión de las actas se constata una actuación policial legal desplegada con el fin de aprehender a unos funcionarios policiales, que presuntamente en abuso de sus funciones hicieron una exigencia delictual de dinero a un ciudadano que sólo espera seguridad de los funcionarios policiales y no que los mismos procedan a vulnerarles sus bienes jurídicos tutelados por la norma penal, razón por la cual la representación fiscal solicita se declare sin lugar dicho motivo de apelación…”

Expresaron que: “…conforme a los hechos denunciados y presuntamente cometidos por los funcionarios imputados, los mismos se subsumen en la Ley Contra la Corrupción y Ley contra la Extorsión y Secuestro, toda vez, que los referidos ciudadanos se encontraban de servicio, en uso de los vehículos oficiales y arma (sic) de reglamento, exigiéndole dinero al ciudadano LENRY SULBARAN, a cambio de no llevárselo detenido. Así mismo (sic), la defensa no puede dar como probado el alegato de una deuda como consecuencia de un presunto robo, toda vez que nos encontramos en la fase primigenia del proceso, aunado a ello; la defensa señala que el ciudadano ROLANDO DE JESÚS FUENMAYOR no coloco (sic) la denuncia sino que decidió realizar por cuenta propia la investigación, situación que llama poderosamente la atención porque siendo el ciudadano funcionario policial conoce perfectamente como opera el procedimiento luego de haber sido victima (sic) de un hecho delictivo razón por la cual mal debería tomar la justicia por cuenta propia y menos aun valerse de su condición de funcionario Policial (sic) para ejercer presión en el ciudadano LENRY SULBARAN siendo este procedimiento presuntamente adoptado, por el ciudadano ROLANDO FUENMAYOR además de contrario a Derecho totalmente improcedente y reprochable desde los postulados propios del Estado de Derecho; Razón por la cual el apelante no puede pretender calificar los hechos a su conveniencia, ya que en actas surgen suficientes elementos de convicción que sustentan la precalificación jurídica otorgada a los imputados de autos…”

Finalmente adujeron que: “…Con fundamento a todos argumentos antes expresados, es por lo que esta representación fiscal, peticiona se declare sin lugar el recurso de apelación incoado por los abogados KENA NAVA Y EUDOMAR YANES, actuando en su carácter de Abogado Defensor de los ciudadanos ROLANDO DE JESÚS FUENMAYOR CERVANTES Y DANNY JOSÉ SEVEREYN GONZÁLEZ, (…) quienes se encuentran imputados por presunta comisión de los Delitos (sic) de PECULADO DE USO prevista y sancionado en el articulo (sic) 56 de la Ley Contra la Corrupción y EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 16 de la ley contra el Secuestro y la extorsión en concordancia con el articulo (sic) 19 num. 7 ejusdem, atribuidos como COAUTORES, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y se confirme la decisión N° 2C-326-15 dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fechan (sic) 24 de Abril (sic) de 2015, mediante la cual decreta la Medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados ROLANDO DE JESÚS FUENMAYOR CERVANTES Y DANNY JOSÉ SEVEREYM GONZÁLEZ…” (Destacado original)

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión Nro. 326-15, de fecha 24.04.2015, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y al respecto la defensa denunció que en el presente caso se violentó el principio de igualdad procesal, toda vez que la juzgadora sólo tomó en consideración lo peticionado por el Fiscal del Ministerio Público, sin ni siquiera acreditar la existencia de los extremos legales contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo denunció, que tal como se desprende del acta policial, su defendido ROLANDO DE JESÚS FUENMAYOR CERVANTES nunca tuvo contacto con el seudo paquete; indicando a su vez, que los hechos explanados en el acta policial no son ciertos, u ocurrieron de manera distinta a como fueron explanados por los funcionarios actuantes.

En suma, la defensa técnica señala que en el presente caso no se cumplió con los requisitos concurrentes que exigen los artículos referentes a la entrega vigilada, autorización previa, requisitos para otorgar la autorización, licitud de las operaciones encubiertas y agente de operaciones en cubierta, violentándose así el debido proceso y los artículos 115, 117, 119 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal.
Igualmente, la defensa refirió que los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana realizaron labores de inteligencia que a todo evento contravienen lo establecido en el Capítulo III relativo a las Técnicas de Investigación Penal de Operaciones Encubiertas, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, ya que debieron notificarle de esa investigación al Fiscal del Ministerio Público y este a su vez al Tribunal de Control correspondiente, para que este último autorizara tal operación que tiene carácter excepcional, sin embargo, los actuantes continuaron con labores de inteligencia y decidieron actuar como agentes en cubierto, escudándose en una supuesta investigación.

La defensa sostuvo, que en el caso de marras no existen fundados elementos de convicción para estimar que sus defendidos son autores o partícipes en la comisión de los delitos que se les imputan, ya que de actas no se evidencia cruce de llamadas o verificación de impresión dactiloscópica de sus defendidos en el seudo paquete.

Finalmente, la recurrente arguyó que la jueza de instancia incurrió en un error inexcusable de derecho en la calificación del hecho investigado, por lo que solicitó se revoque la decisión recurrida, y en consecuencia, se ordene la libertad sin restricciones de sus defendidos, o en su defecto, se decreten Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de la Libertad, conforme el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala)

En este mismo orden de ideas, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que sea sorprendido un ciudadano cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

Para mayor ilustración, esta Sala observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

De allí que, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Así las cosas, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión No. 2C-328-15, de fecha 24 de abril de 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a objeto de constatar cada uno de los argumentos en que se fundamentó el recurso de apelación de actas. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual expresó textualmente lo siguiente:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa, este JUZGADO SEGUNDO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZUL1A, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:

Observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 22-04-2015, debidamente firmada por los imputados, lo que significa que el Ministerio Público los ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes lo han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión. ASÍ SE DECLARA.

De conformidad con lo establecido en los numerales 1o, 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de hechos punibles, tipificados provisionalmente por el Ministerio Público, como el delito de EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y La Extorsión, en perjuicio de LENRY SULBARAN; fundados elementos de convicción en el ACTA POLICIAL, de fecha 22-04-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado, inserta a los folios 03, 04, 05, 06, 07 y sus vueltos; aunado al ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 22-04-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, realizada por el ciudadano LENRY SULBARAN, en su condición de victima en el presente asunto penal, inserta al folio 08 y 09 de la presente causa; aunado al ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 22-04-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, realizada por la ciudadana MONOCA SULBARAN, en su condición de testigo en el presente asunto penal, inserta al folio 11 y 12 de la presente causa; REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 22-04-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancia de las evidencias físicas incautadas al momento de realizar la aprehensión del hoy imputado, inserta a los folios 19, 20, 21, 22 y 23 de la presente causa; ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR, de fecha 22-04-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual narra de manera precisa y circunstanciada la manera FOTOGRÁFICA, de fecha 22-04-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR, de fecha 22-04-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual narra de manera precisa y circunstanciada la manera en la que ocurrieron los hechos, insertas al 29 de la presente í causa; aunado a la FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 22-04-2015, suscrita por funcionario, adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta al folio 30 de la presente causa; los cuales en su conjunto hacen fundados elementos de convicción para presumir que el (sic) hoy imputado (sic) se encuentra (sic) como se ha manifestado, incurso (sic) en la comisión de los delitos antes especificados de acuerdo al contenido de las actas, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no del (sic) hoy imputado (sic) en los tipos penales precalificados en esta audiencia.

Ahora bien, tomando en consideración que el Ministerio Público, ha solicitado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en le (sic) artículo (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo cual se opone la defensa así como el otorgamiento de una medida menos gravosa a los Imputados de autos, al respecto quien aquí decide observa que de las acta (sic) que conforman el presente asunto penal levantadas con ocasión a la aprehensión de los ciudadanos imputados antes mencionadas, ya que se describe el hecho con las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se suscitó el mismo, se observa de forma clara y entendible como se describe la presunta conducta llevada a cabo por los imputados, que generó en un presunto hecho antijurídico que ocasionó un daño patrimonial en la victima (sic), por lo que el Ministerio Público hoy lo esta (sic) presentando ante este Tribunal, por lo que revisada (sic) como ha (sic) sido las presentes actuaciones considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es Declarar CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto al otorgamiento de una medida menos gravosa, toda vez que de la imputación fiscal realizada en este acto, se desprende la presunta comisión de un hecho antijurídico, calificado provisionalmente por el titular de la acción penal como COAUTORES en los delitos de PECULADO DE USO prevista y sancionado en el articulo (sic) 56 de la Ley Contra la Corrupción y EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 16 de la ley contra el Secuestro y la extorsión en concordancia con el articulo (sic) 19 num. 7 ejusdem, en perjuicio de LENRY SULBARAN; que establece una pena superior a los diez años de prisión, por lo que el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la libertad, sería desproporcionar en relación al delito imputado; y considerando quien aquí decide los Principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; hacen que se presuma que exista el peligro de fuga y la presunta obstaculización del proceso.

Asimismo, se evidencia del acta policial que las circunstancias de tiempo modo y lugar en las que fue (sic) detenido (sic) los hoy imputados, hacen presumir su participación en los hechos, y por ello el (sic) mismo (sic) están siendo imputado (sic) formalmente por la representante Fiscal del Ministerio Público el día de hoy, por la presunta comisión del delito antes señalado ante el Juez de Control, de manera que a juicio de quien decide debe ser el curso de la propia investigación, -la cual se encuentra en fase incipiente- la que determine la verdad verdadera de los hechos, y en todo caso de hallarlo responsable su grado de participación en los hechos, pues el representante Fiscal del Ministerio Público, como parte de buena fe deberá encargarse de colectar todos aquellos medios de prueba que en todo caso sirvan para inculpar o exculpar al (sic) hoy imputado (sic) de los hechos por los cuales el (sic) mismo (sic) es (sic) investigado (sic), y proceda a dictar el acto conclusivo a que haya lugar. Instando esta juzgadora a la defensa, a concurrir ante el Ministerio Publico (sic), a los fines de proponer las diligencias de investigación tendientes a la búsqueda de elementos que sirvan para desvirtuar la imputación fiscal realizada en este acto y que los mismos sean incorporados a la investigación de manera licita, para procurar la búsqueda de la verdad.

En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del imputado de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados 1.-ALIRIO JOSÉ ALVERNIA MORENO, (…Omissis…) 3.- ROLANDO DE JESÚS FUENMAYOR CERVANTES, (…Omissis…) como Coautores (sic) en la presunta comisión de los delitos de PECULADO DE USO prevista (sic) y sancionado en el articulo (sic) 56 de la Ley Contra la Corrupción y EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 16 de la ley contra el Secuestro y la extorsión (sic) en concordancia con el articulo (sic) 19 num. 7 ejusdem, en perjuicio de LENRY SULBARAN, de conformidad con los Numerales 1o, 2o, y 3o del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2o y 3o, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido por los fundamentos antes expuestos, es por lo que se declara Con Lugar las solicitudes del Ministerio Público, y sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a que le sea impuesta al imputado una medida menos gravosa, acordando como sitio de reclusión el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas "EL MARITE", para lo cual se ordena oficiar a los referidos organismos policiales a los fines de informarle lo ordenado por este Tribunal…” (Destacado original)

Del análisis realizado a la decisión recurrida, se observa que la instancia decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos ROLANDO DE JESÚS FUENMAYOR CERVANTES y DANNY JOSÉ SEVEREYN GONZÁLEZ, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el Ministerio Público los presentó ante el Tribunal de instancia dentro de las 48 horas siguientes de haber sido aprehendidos.

En este sentido, de las actas se observa que la detención de los ciudadanos ROLANDO DE JESÚS FUENMAYOR CERVANTES y DANNY JOSÉ SEVEREYN GONZÁLEZ se efectuó en fecha 22.04.2015, cuando funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, Grupo Antiextorsión y Secuestro Zulia Maracaibo, se trasladaron hasta la calle 104 del Barrio San Pedro Sector La Matancera Parroquia Manuel Dagnino, en compañía del Representante Fiscal y el ciudadano LENTY SULBARÁN (quien previamente denunció ser víctima de una Extorsión), con el objeto de realizar un procedimiento antiextorsión, donde al llegar al sitio acordado por la víctima y los presuntos extorsionadores, para proceder a la entrega de 30.000 Bs., la víctima desciende del vehículo en el cual se trasladaba en compañía de los efectivos militares y se dirige a una vivienda identificada con el Nro. 54-50, de la cual sale inmediatamente llevando en su mano un seudo paquete y procede a entregárselo en las manos a un ciudadano de tez morena/claro, de aproximadamente 1.78 metros de altura, quien llevada una franela blanca con un blue jeans, lo que conllevó a los actuantes a darle la voz de alto, oponiendo resistencia dicho ciudadano, pero logrando los actuantes acostarlo en el suelo boca abajo, y al momento de realizarse una revisión corporal y solicitarle mostrara su documentación personal, quedó identificado como ROLANDO JESÚS FUENMAYOR CERVANTES; posteriormente, los actuantes procedieron a darle la voz de alto a otros dos ciudadanos que previamente habían visualizado transitando a poca velocidad en dos vehículos tipo moto, por la vivienda de la víctima de marras, que al ser controlados por los funcionarios, luego de oponer resistencia, quedaron identificados como ALIRIO JOSÉ ALVERNIA MORENO y DANNY JOSÉ SEVEREYN GONZÁLEZ; y en virtud de dicha situación, fue por lo que funcionaros de la Guardia Nacional Bolivariana procedieron a su aprehensión.

De este modo, se precisa entonces que los ciudadanos ROLANDO DE JESÚS FUENMAYOR CERVANTES y DANNY JOSÉ SEVEREYN GONZÁLEZ fueron aprehendidos por los funcionarios actuantes, cuando los mismos se encontraban en una situación flagrante, lo que hace evidenciar a esta Alzada que su detención se realizó conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no era necesaria la solicitud de alguna orden judicial por parte del Ministerio Público ante el Juzgado de Control, para que los actuantes procedieran a su aprehensión.

A tal efecto, dicho procedimiento se desarrolló en virtud de la situación de flagrancia presentada, que atendía a la denuncia interpuesta por el ciudadano LENRY SULBARÁN, sobre los presuntos hechos de los cuales era víctima, por lo que yerra el apelante al considerar que el procedimiento se realizó en violación a lo dispuesto en el Texto Adjetivo Penal.

Siendo así las cosas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1181, de fecha 18.09.2009, señaló:

“…En la presente causa, no consta expresamente que el Ministerio Público hubiera autorizado la antes referida operación encubierta, pues el acta disponible, que es la resolución de apertura de la investigación por la supuesta comisión de los delitos que, posteriormente, fueron imputados a los actuales accionantes, no contiene mención alguna a tal respecto. Así las cosas, la valoración de la legalidad de la actuación fiscal y policial que se delató como agraviante –participación dentro de un esquema de entrega vigilada o controlada- sería pertinente si no fuera porque la aprehensión que se impugnó se produjo, de acuerdo con lo que alegó el Ministerio Público –y no fue refutado por la actual parte actora-, en el curso de la comisión de un delito de acción pública que acarrea pena privativa de libertad, con lo cual se habría actualizado el supuesto de flagrancia respecto del cual la Constitución legitimó la privación de dicho derecho fundamental, sin que fuera requerido el cumplimiento con el requisito de orden judicial previa; ello, aun cuando ya existiera la antes referida investigación respecto de hechos que habrían sido ejecutados para la época cuando fue interpuesta la correspondiente denuncia. Adicionalmente, debe advertirse que, de acuerdo con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, la aprehensión en flagrancia no es una potestad sino un deber para quien ejerza funciones de autoridad…”.(Negritas de esta Alzada).

En tal sentido, verificadas por esta Alzada la decisión recurrida y las actas que conforman este proceso, para la audiencia de presentación de imputados, considera que al ser aprehendido en flagrancia los ciudadanos ROLANDO DE JESÚS FUENMAYOR CERVANTES y DANNY JOSÉ SEVEREYN GONZÁLEZ, debe señalarse que tal situación a criterio de esta Sala, no puede dar lugar a la libertad plena pretendida por el impugnante, pues, los mismos fueron hallado bajo las circunstancias de tiempo, modo y lugar suministrada por el ciudadano LENRY SULBARÁN, por lo que en el presente caso se aplican los presupuestos de la flagrancia, toda vez que el ciudadano ROLANDO DE JESUS FUENMAYOR CERVANTES, fue aprehendido al momento que recibía el presunto dinero (paquete formado previamente en el procedimiento policial), siendo observado por los funcionarios actuantes, quienes realizaban el seguimiento de la entrega del dinero que le estaban exigiendo a la víctima, por la cantidad de BsF 30.000, por parte de unos funcionarios policiales y que como sitio de pago sería el domicilio de la víctima, por lo que ésta denunció por ante el Ministerio Pùblico, quien inició la investigación y para el procedimiento fue comisionada la Guardia Nacional Bolivariana; donde además, consta que los imputados de actas se desplazaban en motocicletas y fueron presuntamente los sujetos que extorsionaban a la víctima, de actas, por lo que también fue aprehendido el ciudadano DANNY JOSÉ SERVERIN GONZÁLEZ

De este modo, debe determinarse que en el presente caso la actuación de investigación de los funcionarios actuantes, se encontraba legitimada para realizar la mencionada operación, por lo cual no se evidencia con ello violación alguna de orden constitucional ni legal, por tratarse de actuaciones inherentes a la función que realizaban para el momento del procedimiento. Aunado a ello, resulta importante destacar que todo el procedimiento se realizó bajo la supervisión del Ministerio Público, quien tiene la debida competencia para iniciar cualquier investigación penal; es por ello, que esta Sala declara sin lugar lo alegado por los apelantes en su escrito recursivo. Así se decide.-

Ahora bien, realizado por esta Alzada un análisis riguroso a la investigación llevada por el Ministerio Público, así como a la decisión objeto de impugnación, este Tribunal ad quem observa que la instancia, con fundamento en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en particular los numerales 1 y 2, que la recurrida verificó la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, el cual no se encuentra evidentemente prescrito y el cual merece pena privativa de la libertad, por lo que le compartió las calificaciones jurídicas que a dichos hechos, le otorgó el Ministerio Pùblico en la audiencia de presentación de imputado; asimismo, el a quo dejó establecido en su decisión, los elementos de convicción que comprometen su presunta responsabilidad penal de los hoy imputados, como son entre otros, los siguientes:
1.- ACTA POLICIAL, de fecha 22-04-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado, inserta a los folios 03, 04, 05, 06, 07 y sus vueltos;
2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 22-04-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, realizada por el ciudadano LENRY SULBARAN, en su condición de victima en el presente asunto penal, inserta al folio 08 y 09 de la presente causa;
3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 22-04-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, realizada por la ciudadana MONOCA SULBARAN, en su condición de testigo en el presente asunto penal, inserta al folio 11 y 12 de la presente causa;
4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 22-04-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancia de las evidencias físicas incautadas al momento de realizar la aprehensión del hoy imputado, inserta a los folios 19, 20, 21, 22 y 23 de la presente causa;
5.- ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR, de fecha 22-04-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual narra de manera precisa y circunstanciada la manera
6.- FOTOGRÁFICA, de fecha 22-04-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana,
7.- ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR, de fecha 22-04-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual narra de manera precisa y circunstanciada la manera en la que ocurrieron los hechos, insertas al 29 de la presente í causa;
8.- FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 22-04-2015, suscrita por funcionario, adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (GAES), de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta al folio 30 de la presente causa;

De allí que la jueza de control consideró que tales elementos de convicción, en su conjunto hacen fundados elementos de convicción para presumir que los imputados de actas se encuentran incursos en la comisión de los delitos antes especificados de acuerdo al contenido de las actas, siendo a juicio de la recurrida que del devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente, se determinará en definitiva la responsabilidad o no de los imputados de actas en los tipos penales precalificados en esa audiencia.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida estableció el peligro de fuga por la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer, resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en armonía con el artículo 237, numerales 2 y 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el juez de control estableció de acuerdo a la Ley, la medida de coerción personal impuesta.

Por lo que esta Alzada observa de la decisión recurrida, al momento de dictar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos ROLANDO DE JESÚS FUENMAYOR CERVANTES y DANNY JOSÉ SEVEREYN GONZÁLEZ, primeramente estableció que en cuanto al numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se está en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece penal corporal y no se encuentra evidentemente prescrito, como lo son los delitos de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley contra la Corrupción y EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con el artículo 19 numeral 7 eiusdem.

En cuanto al numeral segundo del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, la a quo verificó de las actas la existencia de suficientes elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados de marras en los mencionados delitos, como lo son: En cuanto al tercer aspecto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la jueza de instancia estimó que los delitos imputados por el Ministerio Público, a saber, PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley contra la Corrupción y EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con el artículo 19 numeral 7 eiusdem, prevén una pena superior a los diez años de prisión, por lo que el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la libertad sería desproporcional al caso de marras, por lo que tomando en consideración los principios de estado de libertad y de proporcionalidad, concatenado con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, la instancia consideró que se presumía el peligro de fuga y de obstaculización del proceso por parte de los encausados, estimando entonces que lo ajustado a derecho era el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos ROLANDO DE JESÚS FUENMAYOR CERVANTES y DANNY JOSÉ SEVEREYN GONZÁLEZ.

En mérito de lo anterior, esta Alzada constata que contrario a lo expuesto por la defensa, la a quo analizó cada uno de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para proceder a dictar el fallo impugnado del cual devino el decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de actas, evidenciándose así, que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, por cuanto se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actuaciones preliminares puestas a su estudio por el Ministerio Público en el acto de individualización del imputado, siendo estos elementos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, lo cual del estudio realizado a la misma y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, se verifica cumplido por la Jueza de instancia.

En esencia, estas Juzgadoras verifican que la a quo motivó la decisión recurrida de forma razonada, otorgando un razonamiento preciso y claro a todas las solicitudes realizadas por las partes en la audiencia de presentación de imputado, acreditando el principio de igualdad procesal, así como cada uno de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para proceder a dictar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos ROLANDO DE JESÚS FUENMAYOR CERVANTES y DANNY JOSÉ SEVEREYN GONZÁLEZ.

De otro lado, estas juzgadoras consideran importante establecer, que en cuanto a lo referido por la defensa concerniente a que los hechos explanados en el acta policial no son ciertos, sumado a que de actas no se evidencian suficientes elementos de convicción, y que además la instancia incurrió en un error inexcusable de derecho en la calificación del hecho investigado; que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de diligencias de investigación, que por mandato legal están orientadas a tal propósito, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 2560, de fecha 05.08.2005, cuando indicó que:

“…En todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación y tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y de la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
Su naturaleza es exclusivamente pesquisidora encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de o del autor y de los partícipes. Esto también incluye “el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración…”. (Destacado de la Sala)

De modo que al encontrarse la causa en la fase preparatoria, los alegatos de la defensa serán vislumbrados con el devenir de la investigación, de lo que devendrá el respectivo acto conclusivo fiscal; a tal efecto, debe recordarse que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público para motivar su imputación, sólo son indicios que en nada comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos ROLANDO DE JESÚS FUENMAYOR CERVANTES y DANNY JOSÉ SEVEREYN GONZÁLEZ en el hecho que se le atribuye, los cuales racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo expresó la jueza de Control.

En tal sentido, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una persona determinada, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

En este sentido, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:

“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”

En consecuencia, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Aunado a lo cual, es menester precisar que la defensa de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos; en razón de ello, es por lo que se desestiman los alegatos realizado por la defensa, y en consecuencia, se declara sin lugar su petición. Así se declara.-

Por su parte, en relación calificación del hecho investigado, resulta menester indicar, que dicha calificación es una precalificación provisional que puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no de los imputados de marras, de manera que, la calificación atribuida respecto a los delitos de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley contra la Corrupción y EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con el artículo 19 numeral 7 eiusdem, constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida; por lo que se desestima igualmente lo referido por la defensa en su escrito recursivo. Así se declara.-

Finalmente, esta Alzada conviene importante acotar, que si bien es cierto de acuerdo al nuevo sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, se satisfacen los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, así:

“...Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Con referencia a lo anterior, es por lo que esta Alzada considera que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por la jueza de control en la audiencia de presentación de imputado en contra de los ciudadanos ROLANDO DE JESÚS FUENMAYOR CERVANTES y DANNY JOSÉ SEVEREYN GONZÁLEZ es proporcional al caso que se le sigue, lo cual en nada afecta el derecho a la presunción de inocencia que le asiste, toda vez que las medidas de coerción personal constituyen instrumentos cautelares para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comportan pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado; asimismo, tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como el de autos la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, y es por ello, que lo ajustado a derecho es mantener la medida impuesta. Así se decide.-

En razón de todas las consideraciones anteriores, es por lo que esta Alzada considera que tanto la actuación policial como la decisión recurrida, se encuentran ajustadas a derecho y no violentan ninguna garantía legal ni constitucional, por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los abogados KENA NAVA y EUDOMAR YANES, en su condición de defensores privados de los ciudadanos ROLANDO DE JESÚS FUENMAYOR CERVANTES y DANNY JOSÉ SEVEREYN GONZÁLEZ, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 326-15, de fecha 24.04.2015, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-
V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los abogados KENA NAVA y EUDOMAR YANES, en su condición de defensores privados de los ciudadanos ROLANDO DE JESÚS FUENMAYOR CERVANTES y DANNY JOSÉ SEVEREYN GONZÁLEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 326-15, de fecha 24.04.2015, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los cinco (05) días del mes de junio del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO
Ponente
LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 336-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA