TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 02 de Junio de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-R-2015-000783
ASUNTO : VP03-R-2015-000783

Decisión No. 322-15.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el profesional del derecho ANGEL ENRIQUE CHACIN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 34.600, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos LERVIS DAVID ARRIETA ROJAS y LERWIN ARRIETA ROJAS, plenamente identificados en actas. Acción recursiva ejercida contra la decisión Nro. 30.2015 de fecha 10 de Marzo de 2015, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se declaro sin lugar la solicitud de nulidad de las actuaciones practicadas con posterioridad a la decisión Nro. 1242.2013, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Dichas actuaciones, fueron recibidas antes este Tribunal Colegiado, en fecha 06 de Mayo de 2015, dándose cuenta a las integrantes de esta Sala, siendo designada para el conocimiento de la misma la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La admisión del Recurso de Apelación, se produjo en fecha 13 de Mayo de 2015, siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho ANGEL ENRIQUE CHACIN, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos LERVIS DAVID ARRIETA ROJAS y LERWIN ARRIETA ROJAS, plenamente identificado en actas, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión Nro. 30.2015 de fecha 10 de Marzo de 2015, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se declaro sin lugar la solicitud de nulidad de las actuaciones practicadas con posterioridad a la decisión Nro. 1242.2013, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Alegó el apelante, que: “…mis defendidos fueron detenidos y puesto a la orden del Ministerio Publico en agosto del 2013, por encontrárseles en su poder tres (3) porciones de Marihuana, que una vez sometido a experticia dio como resultado la cantidad de 42,4 gramos, en su momento conoció el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Durante esta fase investigativa por ante ese Juzgado, se le practicaron a mis defendidos sendos exámenes psicológicos y psiquiátricos los cuales una vez practicados dieron como conclusión que ambos ciudadanos son consumidores intensos de droga y que la cantidad que le fue confiscada dividida entre los tres alcanzan para su necesidad de consumo diario…”.

Continuó esgrimiendo, que: “…Posteriormente el expediente llevado por ese Tribunal Cuarto de Control es remitido al Tribunal Primero de Control por existir en ese Tribunal una orden de aprehensión en contra de ellos por la presunta comisión del Delito de Homicidio, previamente el Tribunal Cuarto de Control en decisión que quedo definitivamente firme por no haberse opuesto contra ella ningún recurso de parte del Ministerio Público determino que de acuerdo a los elementos probatorios existentes en acta para ese momento el delito que se les debía atribuir era el de posesión de drogas, e incluso dictó una medida cautelar sustitutiva de libertad, la cual nunca pudo ser ejecutada por tener que desprenderse del expediente al Tribunal mencionado…”.

Destacó la defensa, que: “…En su oportunidad el Ministerio Publico, dictó acto conclusivo en un total abuso de derecho obviando lo determinado por el Tribunal Cuarto de Control en su decisión y le califica el delito como Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en modalidad de ocultamiento, les realizan la audiencia Preliminar en el mismo Reten con la presencia de un defensor público que no era su defensor de confianza y el Tribunal admite totalmente la acusación con la calificación dada por el Ministerio Publico sin tomar en cuenta la decisión firme en relación a la calificación de ese delito, expresado por el Tribunal Cuarto de Control…”.

Prosiguió aseverando, que: “…Esta grave situación ha venido ocasionando a mis defendidos un serio gravamen irreparable y encuadra totalmente en un vicio de nulidad absoluta, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, nulidad esta que se ha venido manteniendo hasta la fecha, ahora bien, haciendo el uso al derecho a la defensa, presenté por ante este Tribunal recurso nulidad procesal por los argumentos antes mencionados y este Tribunal Noveno de Juicio en decisión de fecha 10 de marzo del 2015, registrada bajo el No. 30.2015, la declaro sin lugar, fundamentando su fallo, en que la decisión del Tribunal Cuarto de Control no comporta un cambio de calificación jurídica de acuerdo al artículo 313 del COPP o de los artículos 333 y 334 de la fase del juicio o el 375 ejusdem, decisión esta que esta defensa considera carente totalmente de motivación y de un mayor análisis doctrinal y jurisprudencial, ya que el acto denunciado como nulo, emana de un juez que como su nombre lo indica es el funcionario del estado encargado de controlar la fase del proceso, y evitar la materialización de vicios de nulidad o de actos que menoscaben el principio de inocencia del cual goza el imputado, actos estos que a él le ha sido encomendada y sus decisiones firmes tienen la fuerza de una propia sentencia, más aún, que la misma, fue realizada en la fase competente del proceso y notificadas todas las partes de la misma para que estas a bien intentaran los recursos respectivos…”.

Indico además, que: Aunado a todo lo antes mencionado hago del conocimiento a la honorable corte de Apelaciones que durante el ínterin de la investigación hubo una separación de causas en relación a los tres (3) imputados originales de tal manera que en una causa quedaron mis defendidos y en otra causa signada con el No. 1818-2013, del Tribunal Primero de Control quedo el otro imputado, pues bien recientemente fue la audiencia preliminar de este último imputado ciudadano JOSÉ JAVIER ROJAS ROJAS, y el Ministerio Público cambio la calificación del delito Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en modalidad de ocultamiento y acogió el de posesión de acuerdo a la decisión previamente dictada por el Tribunal Cuarto de Control, este ciudadano admitió ser el poseedor de toda la cantidad de Marihuana incautada y se le sentencio de acuerdo a su admisión de hecho imponiéndole de la pena respectiva. Evidentemente que las resultas de esta audiencia preliminar convalidan todos los argumentos expuestos por esta defensa en relación a la calificación de delito imputado a mis defendidos y a la vez les exculpan de alguna responsabilidad derivada del mismo.

En el punto denominado “petitorio”, solicitó el defensor privado que: Declare Con Lugar el presente recurso y la nulidad procesal absoluta denunciada y ordene la devolución de la causa hasta un Tribunal de Control a fin de que el Ministerio Publico presente nuevo acto conclusivo, respetando las resultas de la audiencia preliminar celebrada en el Tribunal Primero de Control expediente causa 1818-2013 y la decisión firme dada por el Tribunal Cuarto de Control a fin de que esta defensa pueda hacer uso de su derecho constitucional a la defensa”.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho ANGEL ENRIQUE CHACIN, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos LERVIS DAVID ARRIETA ROJAS y LERWIN ARRITA ROJAS, plenamente identificado en actas, interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión Nro. 30.2015 de fecha 10 de Marzo de 2015, emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se declaro SIN LUGAR, la solicitud presentada por dicho profesional del Derecho, relativa a declarar la nulidad de las actuaciones emitidas con posterioridad a la decisión Nro. 1242.2013, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso, atacar el fallo impugnado por cuanto solicito la nulidad de las actuaciones dictadas con posteridad al fallo emitido por el Juzgado Cuarto de Control, argumentando que dicho órgano jurisdiccional determino de acuerdo a los elementos de probatorios existentes en el asunto, que el delito que se les debía atribuir a los ciudadanos LERVIS DAVID ARRIETA ROJAS y LERWIN ARRITA ROJA, era el tipo penal de POSESIÒN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, esgrimiendo además, que el referido juzgado acordó revisar y sustituir la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a sus defendidos, manifestando que dicha medidas no se hicieron efectivas debido a que la competencia de la causa fue dirimida al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud de haberse librado orden de aprehensión contra los mismos por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO.

Indicó además, que en la oportunidad legal correspondiente el Ministerio Público dictó el acto conclusivo de Acusación Fiscal, atribuyéndoles el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÒN, siendo celebrada la audiencia preliminar en la sede del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”, con la presencia de un Defensor Público que no era su defensor de confianza, procediendo el tribunal a Admitirla. Alega además que el Juzgado de Control no tomó en consideración la Calificación Jurídica dada previamente.

Por su parte, manifestó que en el transcurso del proceso se dio a lugar la división de la continencia en el asunto, toda vez que originalmente en el asunto se encontraban incursos tres (03) imputados, resultando finalmente los ciudadanos LERVIS DAVID ARRIETA ROJAS y LERWIN ARRITA ROJAS en el asunto correspondiente a la recurrida, y el imputado JOSE JAVIER ROJAS ROJAS, en el asunto Nº 1818-13, nomenclatura del Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el cual se acordó el cambio de la calificación Jurídica de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÒN, a POSESION ILICITA DE SUSTENACIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, admitiéndose el procedimiento especial por Admisión de Hechos e Imponiendo la Pena correspondiente. Finalmente manifiesta que el fallo dictado por el Juzgado Noveno de Juicio, carece totalmente de motivación, causando un gravamen irreparable a sus defendidos.

En razón de lo anterior, la defensa privada solicitó que sea declarado con lugar el recurso de apelación, y en consecuencia se acuerde la nulidad absoluta procesal denunciada y se ordene la devolución de la causa a un tribunal de control a fin de que el Ministerio Publico presente nuevo acto conclusivo, respetando las resultas de la audiencia preliminar celebrada en el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas en el presente recurso de apelación, las integrantes de este Cuerpo Colegiado estiman oportuno señalar que las nulidades se han considerado como una verdadera sanción procesal, la cual puede declararse de oficio o a instancia de parte por el juez o jueza que le corresponda conocer la controversia, pues esta se encuentra dirigida a privar de efectos jurídicos aquellos actos procesales realizados en contravención al ordenamiento jurídico positivo.

Atendiendo a ello, evidencian quienes aquí deciden que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”.

A este tenor, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, pero el Sistema Penal Venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, si tales actos se realizan en inobediencia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, en la cual se estableció con respecto a las nulidades, lo siguiente:

“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…
…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Negrilla de la Sala)

Por otra parte la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24 de septiembre de 2008, con Ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY, y los efectos señala lo siguiente:

“...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.
(...omissis...)
...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...” (Destacado y subrayado de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 201 de fecha 19 de febrero de 2004, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado con lo siguiente:

“...la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso....” (Destacado de la Alzada)

En este mismo estado, quienes conforman este Tribunal consideran pertinente citar el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera la cual expresa:

“Artículo 49. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
(...omissis...)
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. (...omissis...)...”. (Destacado de la Alzada).

De la transcripción parcial de las citadas jurisprudencias, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino que una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades esenciales; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier parte del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irritó, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.

En el caso sub-judice, con respecto a la denuncia esgrimida por el recurrente, referida a la declaratoria sin lugar de la nulidad solicitada al Juzgado Noveno de Juicio, conforme a lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala observa que la misma se basó en la circunstancia, que de acuerdo a la Defensa, el Juzgado Primero de Primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia conoció inicialmente, pero luego lo remitió al Juzgado Cuarto de Primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, debido a que éste último previno antes, con motivo de la orden de aprehensión acordada a uno de los co-imputados en esta causa, quien a su vez, realizó un cambio en la calificación jurídica a su defendido, del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, e incluso, le acordó Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de la Libertad, pero que no se pudieron ejecutar, debido a que la causa pasó al conocimiento del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, donde se realizó la Audiencia Preliminar en el conocido “PLAN CAYAPA”, con la presencia de un Defensor Público, que no era su abogado, lo que a su criterio vició la Audiencia Preliminar.

Por ello, quien apeló, solicitó su nulidad, la cual le fue declarada sin lugar en la recurrida; por lo que el recurrente pretende que una vez que se declare con lugar su recurso de apelación, sea devuelta la causa al Tribunal de Control, para que el Ministerio Pùblico presente un nuevo acto conclusivo “respetando las resultas de la audiencia preliminar celebrada en el Juzgado Primero de Primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa 1818-2013 y la decisión firme, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia”

Ahora bien, observa esta sala, que en actas consta la acusación, como acto conclusivo, que presentó la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra de los procesados LERWIN ENRIQUE ARRIETA ROJAS y LERVIS DAVID ARRIETA ROJAS, como co-autores del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en la modalidad de OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artìculo 149, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; la cual fue presentada en fecha 24/09/2013, por ante el Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal, dirigida al Juzgado Cuarto de Primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Por otra parte, observa esta Alzada que en fecha 11/10/2013, el Juzgado Cuarto de Primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, según decisión N° 1242-2013, previa solicitud de la defensa, acordó a los procesados arriba citados, las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privaciòn Judicial de la Libertad, conforme el artìculo 242, numerales 3 y 4 del Còdigo Orgànico Procesal Penal.

Asimismo, se observa, que en fecha 10/07/2014, se celebró por ante el Juzgado Primero de Primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas "El Marite", la AUDIENCIA PRELIMINAR a los procesados LERWIN ENRIQUE ARRIETA ROJAS y LERVIS DAVID ARRIETA ROJAS, como co-autores del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en la modalidad de OCULTAMIENTO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artìculo 149, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y al co-acusado LERWIN ENRIQUE ARRIETA ROJAS, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1°, en concordancia con el artículo 84, ambos del Còdigo Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de GILBERTO JOSÉ BASTIDAS; con motivo de las acusaciones presentadas por las Fiscalías Cuarta y Vigésima Cuarta del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, presentadas en fechas 24 y 30 de septiembre de 2013, respectivamente.

En dicha Audiencia Preliminar, observa esta Alzada que los procesados LERWIN ENRIQUE ARRIETA ROJAS y LERVIS DAVID ARRIETA ROJAS, solicitaron la palabra al Tribunal, las cuales les fueron concedidas, por lo que manifestaron que revocaban su defensa anterior y solicitaban la designación de un Defensor Público; por lo que les fue asignado el defensor Público N° 17, representada en ese momento, por el Abogado EDUARDO PARRA, quien aceptó la defensa y la ejerció en nombre y representación de los procesados de actas; donde se les garantizó su derecho a la defensa; el Tribunal de Control consideró que ambas acusaciones cumplieron los requisitos de ley, por lo que las admitió totalmente, posterior a ello, impuso nuevamente a los hoy acusados LERWIN ENRIQUE ARRIETA ROJAS y LERVIS DAVID ARRIETA ROJAS, de sus derechos, incluyendo de la Institución del Procedimiento por Admisión de los hechos, conforme lo establece el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal; quienes manifestaron que no deseaban admitir los hechos y que se iban a juicio; por lo que el precitado Juzgado de Instancia, ordenó el auto de apertura a juicio y mantuvo la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los hoy acusados, de conformidad con lo establecido en el artìculo 236, concatenado con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que la causa pasó a la fase de juicio y es por lo que actualmente conoce el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

De allí, que hecho este recorrido, en este orden de ideas y dirección, a los fines de dar respuesta al planteamiento realizado por el defensor privado, este Tribunal de Alzada, estima oportuno traer a colación los fundamentos de hecho y de derechos explanados por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la decisión recurrida, signada bajo el Nro. 30.2015, de fecha 10 de Marzo de 2015, de la manera siguiente:

“...Asi las cosas una vez revisada la causa, a fin de resolver el pedimento de la parte, estima este tribunal que no le Asiste la razón al defensor privado, ya que se observa que el fiscal 24° del Ministerio Publico presento escrito de acusación fiscal en contra de, LERVIS DAVID ARRIETA y LERWIN ARRIETA ROJAS por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, siendo que el tribunal 4to de control de este circuito judicial en fecha 11 de octubre del 2013 estimo procedente en derecho otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Preventiva Libertad a los ut supra mencionados acusados, considerando:

"... que los tres imputados de autos son consumidores de tipo intensificados, por lo que pudiésemos estar en presencia como lo alega la defensa del delito de posesión de sustancias psicotrópicas..."

este pronunciamiento judicial como parte del ejercicio jurisdiccional que ostenta el juez de control, no comporta un cambio de calificación jurídica en la causa de marras, ya que las oportunidades jurídicos procesales indicadas en la norma procesal para que ocurra un cambio de calificación sobre los hechos, solo puede ser efectuada a tenor del articulo 313 durante la audiencia preliminar, según los artículos 333 y 334 durante la realización del debate oral, y según articulo 375 antes de la evacuación de órganos de prueba, estos tres artículos últimos aplicados en fase de Juicio, desprendiéndose de actas que en La oportunidad de la audiencia preliminar el juez de control competente en presencia de todas las partes, admitió los sendos escritos de acusación fiscal que habían sido interpuestos en contra de los hoy acusados, sin hacer modificaciones en sus calificantes, siendo esta una de las oportunidades procesalmente idóneas para pronunciarse el Juez por los tipos penales traídos por la vindicta publica, y no en ocasiones previas. Por lo que de manera meridiana la decisión del tribunal de control que acordó la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Preventiva Libertad respecto de los acusados, contentiva de la ponderación y análisis jurídico del órgano judicial subjetivo competente para la fecha, no constituyo un cambio en la calificación jurídica en cuanto al procesamiento del delito en materia de Drogas, lo cual no es óbice para que pueda operar algún cambio de esta o alguna otra calificante, durante el resto del recorrido de esta causa y con estricto apego a la norma penal sustantiva y adjetiva.
En cuanto a lo indicado por la defensa al estimar que se violento el derecho a la defensa de sus defendidos durante la realización de la audiencia preliminar, este tribunal estima que no se observa violación de garantía o derecho algunos a los acusados ya que la referida audiencia fue realizada ante un juez de control en presencia de los acusados y su defensa y el Fiscal del Ministerio Publico, por lo que no verifica este jurisdicente que haya sido vulnerado el orden constitucional frete al acto indicado por la defensa privada de los ciudadanos LERVIS DAVID ARRIETA y LERWIN ARRIETA ROJAS.
En tal sentido estima este Tribunal que los pedimentos de la defensa de conformidad con el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser forzosamente declarado SIN LUGAR al no estar asistidos de la razón jurídica, toda vez que no se observan violaciones a los derechos o garantías constitucionales indicados por la defensa privada. Y ASI SE DECIDE…”. (Comillas y puntos suspensivos de esta Sala).

De lo anteriormente citado se desprende que efectivamente, la juzgadora a quo, dio contestación a las peticiones, planteamientos y requerimientos formulados, por la Defensa Privada de los acusados LERWIN ENRIQUE ARRIETA ROJAS y LERVIS DAVID ARRIETA ROJAS, indicando que el hecho de haber sido considerados presuntos consumidores de estupefacientes por parte del Juzgado Cuarto de Control, al momento de revisar la medida cautelar, no conlleva a un cambio de calificación Jurídica (y menos que deba considerarse como definitiva), toda vez que la oportunidad procesal para que pueda materializarse un cambio de calificación sobre los hechos, solo puede ser efectuada a tenor del articulo 313 del Código Orgánico Procesal, durante la audiencia preliminar, y durante la realización del Juicio Oral, conforme a las disposiciones de los artículos 333 y 334 ejusdem, y según el articulo 375 ejusdem antes de la evacuación de los órganos de prueba, siendo estas las oportunidades idóneas por parte del Juzgador para pronunciarse sobre los tipos penales traídos por la Vindicta Pública.

Por otra parte el a quo estimó que no existe violación alguna de los derechos consagrados al imputado, al momento de celebrarse la audiencia preliminar, al desprenderse de acta que en todo momento se encontró en presencia de un Juez de control, la representación del Ministerio Público y la debida asistencia por parte de la Defensa Publica que para ese momento actúo en su Defensa y representación.

Consideran quienes integran este Tribunal ad quem, que el Juzgado de Juicio actuando en cónsona armonía con las atribuciones conferidas en la Ley Penal Adjetiva, al advertir que el hecho de que el juzgado de control como parte de sus consideraciones para valorar la procedencia del otorgamiento de las medidas cautelares sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, observara la posibilidad de que los acusados pudieran ser consumidores de tipo intensificado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esto no constituye un cambio de calificación jurídica, toda vez que no se trata de la oportunidad legal correspondiente, conforme a las disposición de la Ley Penal Adjetiva; aunado a la circunstancia, que una vez presentada acusación por parte del Ministerio Pùblico, es en la Audiencia Preliminar donde el juez o jueza de control va a verificar si la misma cumple con los requisitos de ley, entre ellos, si los hechos revisten carácter penal y si la calificación jurídica dada a los mismos, se ajusta en derecho, pero no significa que esa calificación jurídica sea definitiva, ya que aún cuando el juez o jueza de control cambie la calificación jurídica a los hechos imputados, ello no significa que es la definitiva, ya que en un eventual juicio puede también ser objeto de modificación total o parcial, por parte del juez o jueza de juicio, una vez que sean debatidos las pruebas previamente admitidas y que forman parte del auto de apertura a juicio; por lo que tal circunstancia, en los términos alegados por la defensa no produce violación al derecho a la defensa y mucho menos al debido proceso, con fundamento en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.

Igualmente observa esta Alzada, que la Defensa Técnica alegó violación a los derecho de la Defensa del acusado, al celebrarse la audiencia preliminar con la presencia de un Defensor Publico, indica expresamente el quejoso: “…les realizan la audiencia Preliminar en el mismo Reten con la presencia de un defensor publico que no era su defensor de confianza…”, a tal punto considera esta Alzada que el órgano jurisdiccional en su momento garantizó el derecho constitucional de la Defensa, al brindar la debida asistencia a los acusados mediante el servicio de la Defensa Publico, esto con ocasión a la manifestación de voluntad que hicieran los acusados de actas, por lo que no consta en actas que los acusados LERWIN ENRIQUE ARRIETA ROJAS y LERVIS DAVID ARRIETA ROJAS, hayan sido constreñidos ni que la Defensa Pública haya avalado tal violación del derecho a la defensa, ni mucho menos el Tribunal de Control, por lo que el hecho de que los acusados de actas manifestaran su deseo de revocar la defensa privada que tenían y solicitaran la designación de un defensor o defensora pública, tampoco viola el derecho a la defensa ni la tutela judicial efectiva, al garantizarles su derecho a una defensa técnica y una respuesta oportuna a su requerimiento en la misma Audiencia Preliminar, en atención a los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide

En ese orden de ideas, no se evidencia la existencia de omisiones por parte del Juzgado de Control, toda vez que jueza de control en la audiencia Preliminar, dio respuesta a las solicitudes del Ministerio Público y de la defensa Publica; resolviendo el juez de control (en este caso) que cada acusación cumplía con los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que admitió totalmente cada una de las acusaciones y los medios de pruebas ofrecidos, conforme a lo dispuesto en el artículo 313, numerales 2 y 9 de la norma penal adjetiva, y al analizar tales requisitos consideró que cada acusación presentada por quien ostenta el ius puniendi cumplía con todos los requisitos de ley; por lo que una vez admitidas, impuso nuevamente a los acusados de sus derechos y de la posibilidad de admitir los hechos, conforme lo establece el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, pero como no desearon hacerlo, como es su derecho, lo procedente era, como en efecto lo hizo el juez de control, ordenar el auto de apertura a juicio.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que el pronunciamiento (la hoy recurrida) realizado por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, cuando analizó la solicitud de nulidad de la Audiencia Preliminar, a solicitud de la defensa, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que efectivamente dio respuesta a cada uno de los planteamientos y peticiones formuladas por el quejoso, en razón de lo cual no le asiste la razón a la defensa al indicar que se configuró un cambio de calificación jurídica en la decisión Nro. 1.242-2013, emitida en fecha 11 de Octubre de 2013 o que se violentara el derecho a la Defensa del acusado en la audiencia preliminar celebrada en fecha 11 de Octubre de 2013, en los términos expresados en su recurso de apelación, aunado a que esta Sala considera (como ya lo refirió) que la designación de la Defensa Publica fue a causa de la solicitud efectuada por los acusados de autos, lo que no es violatorio de ninguna garantía ni derecho de rango constitucional, que produzca nulidad, como ya se ha explicado en esta decisión; igualmente, resulta oportuno para esta Alzada, indicarle al defensor que las nulidades no constituyen un recurso ordinario; es decir, no son un recurso de nulidad, sino un remedio procesal, con fundamento en los artículos 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, y no como erradamente lo ha afirmado la defensa, quien la interpuso como un recurso ordinario, máxime, cuando la defensa tuvo su lapso procesal para ejercer su recurso de apelación en contra de la decisión tomada en la Audiencia Preliminar en este caso.

Por su parte, considera necesario esta Sala de Alzada, dejar sentado que una vez analizada la decisión impugnada, así como revisadas las actas que conforman la pieza recursiva, se verifica que el fallo impugnado fue expedido por motivos razonables y fundados criterios de interpretación jurídica, realizados por la Jueza Novena de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quien, por consiguiente, actuó dentro de los límites de su competencia, en los términos amplios como dicho concepto ha sido desarrollado por el Máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional; debiendo además precisar estas jurisdicentes, que la determinación de la calificación jurídica definitiva, corresponde netamente a la labor que desempeñará el Juez o Jueza de Juicio que corresponda conocer el presente asunto en caso de celebrarse el juicio oral y público, en caso de que los acusados de actas, no hagan uso de su derecho, al que se refiere el precitado artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por las razones de derecho suficientemente explanadas ut supra, es por lo que consideran estas juzgadoras, que las denuncias planteadas por el recurrente deben ser desestimadas, toda vez que se constata del dispositivo impugnado, que el fundamento esgrimido en el mismo contiene una relación clara, precisa y circunstanciada de las razones que dieron pie a la Juzgadora para determinar que efectivamente, los argumentos puestos a consideración por la defensa privada de autos, de igual forma se evidencia que la causa se encuentra en fase de juicio, donde la defensa pretende, a través de una solicitud de nulidad (la cual califica erradamente como recurso), que la jueza de Juicio sin debate, cambie la calificación Jurídica porqué la audiencia preliminar se hizo en el “Plan Cayapa”, con la asistencia de un Defensor Publico, por lo que pretendía que se anulara la audiencia preliminar para que el Ministerio Publico presentara un nuevo acto conclusivo, toda vez que la recurrida se encuentra motivada, de igual forma la audiencia preliminar se encuentra definitivamente, constatando además esta Alzada que la Juzgadora, en la recurrida, dio respuesta en relación al cumplimiento de los requisitos que debe contener el escrito acusatorio, tal como lo ordena el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, no observándose conculcación, trasgresión o quebrantamiento de derechos y garantías constitucional.

En mérito de las consideraciones antes expuestos, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el profesional del derecho ANGEL ENRIQUE CHACIN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 34.600, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos LERWIN ENRIQUE ARRIETA ROJAS y LERVIS DAVID ARRIETA ROJAS, plenamente identificados en actas, plenamente identificado en actas, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nro. 30.2015 de fecha 10 de Marzo de 2015, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se declaro sin lugar la solicitud de nulidad en los términos solicitados por la Defensa en la presente causa, al verificar este Tribunal de Alzada que no existe violación ni vulneración al debido proceso y ni mucho menos al derecho de la defensa. Así se declara.-
VI
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por el profesional del derecho ANGEL ENRIQUE CHACIN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 34.600, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos LERWIN ENRIQUE ARRIETA ROJAS y LERVIS DAVID ARRIETA ROJAS,, plenamente identificados en actas.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 30.2015, dictada en fecha 10-03-2015, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, notifíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de junio de 2015. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala/ Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS MAURELYS VILCHEZ PRIETO

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 322-15 de la causa No. VP03-R-2015-000783.-

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA
La Secretaria

ER/rabj
VP03-R-2015-000783