TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, dieciocho (18) de junio de 2015
204º y 156º

ASUNTO: VP03-R-2015-000924
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han subido las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de auto presentado por el abogado ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY, en su carácter de Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público con competencia plena de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra la decisión de fecha 28.01.2015, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, mediante la cual, el referido juzgado en la audiencia preliminar, declaró parcialmente con lugar la excepción opuesta por la defensa, contendida en el literal “c” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, desestimó la acusación fiscal sólo respecto al tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y decretó el sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos ANDRÉS FERNÁNDEZ MENESES, JOSÉ GREGORIO BALZÁN y DEIBYS RODRÍGUEZ BALLESTEROS; asimismo, la instancia admitió parcialmente la acusación incoada por la Representación Fiscal en contra de los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; admitió los medios probatorios presentados tanto por el Ministerio Público como por la defensa técnica; mantuvo la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los encausados de marras, desestimó la solicitud de sobreseimiento interpuesta a favor de los acusados de actas; y ordenó el auto de apertura a juicio.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 25.05.2015, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 01.06.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY, en su carácter de Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público con competencia plena de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Refirió que: “…el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, señala lo siguiente: (…) Respecto a esta norma la juzgadora hizo una errada interpretación, motivado a que el precepto no refiere situaciones señaladas por la juzgadora como por ejemplo el hecho de que ni siquiera el Ministerio Publico (sic) no demostró cosas tan elementales como la denominación de la organización. En ese sentido, difiere del criterio de la juzgadora, máxime si se toma en consideración que los tres acusados fueron aprehendidos en flagrancia en el mismo sitio, con más de 34.800 kilos de cobre y 14.000 kilos de aluminio transportando el referido material en dos vehículos, sin la documentación requerida, en un lugar cerca de la frontera, con ciento veinte mil pesos colombianos, es decir, en un municipio fronterizo, municipio Catatumbo del estado Zulia, todas estas circunstancias tácticas, son más que suficientes para estimar acreditado en actas el delito de asociación para traficar y comercializar ilícitamente el material estratégicos, y que muy bien puede sr (sic) utilizado en las siderúrgicas de nuestro país, pero que también se lo están llevando por las fronteras…” (Destacado original)

Señaló que: “…una decisión como la proferida debe revocarse, en el entendido de que para quien suscribe el delito de asociación está suficientemente estimado, máxime porque la juzgadora obvió el hecho de que la investigación continúa su curso, en virtud de que para este delito no se asociaron únicamente los acusados, sino otras personas que se están investigando, por ejemplo, los propietarios de los vehículos incautados…” (Destacado original)

Estimó que: “…Lo importante en este tipo de conductas, resulta de la circunstancia de que en determinados hechos delictuales, la complejidad en la preparación y ejecución, es de tal magnitud que sin un estudio previo, detallado y preciso, con la repartición exacta de las funciones de cada miembro del grupo, no pudiere llevarse a cabo el hecho; en virtud de lo cual, el legislador ha considerado al tipificar esta conducta que la persecución penal de los "asociados" podrá evitar mediatamente la consumación de hechos punibles de esta naturaleza…”

Indicó que: “…En el presente caso, se evidencia que el material colectado es un recurso o material estratégico que bien puede usarse en la industria venezolana, específicamente en las siderúrgicas, y los imputados pretendían traficar con este material tan valioso, sin duda en el expediente existen pruebas para demostrar que éstos de manera organizada participan en la fuga de este valioso material al igual que el aluminio, y en las actas no justificaron el porqué se encontraban en ese" sitio, máxime si se toma en consideración que dos de los aprehendidos son de nacionalidad colombiana, y tenían pesos sin justificar igualmente la procedencia del dinero, ni su oficio o profesión, todo lo cual los vincula en el tráfico y comercio del cobre y aluminio, delito que de manera organizada lo estaban realizando…”

Finalmente solicitó que: “…declare con lugar el recurso de apelación en contra de lo decidido en la audiencia preliminar celebrada en fecha 28 de enero de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, mediante la cual desestimó el delito de asociación, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y por vía de consecuencia admitan el referido delito, todo en virtud a los fundamentos antes expuestos…” (Destacado original)

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado en ejercicio ANDRÉS ENRIQUE URDANETA CASANOVA, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos ANDRÉS FERNÁNDEZ MENESES, JOSÉ GREGORIO BALZÁN y DEIBYS RODRÍGUEZ BALLESTEROS, presentó contestación al recurso de apelación de auto incoado, argumentando lo siguiente:

Expresó que: “…Contrario al razonamiento esgrimido por el Ministerio Público, el Tribunal A Quo estableció con suficiente fundamentación las razones jurídicas que determinaron que en el caso de maras (sic), el delito de la Asociación para Delinquir no se configura de los órganos de pruebas que sustentan el escrito de acusación fiscal, pues ejerciendo control material de dicho acto conclusivo, llego (sic) a la conclusión razonada e inverosímil de que el tipo penal no se configura de los hechos objetos de la acusación, esgrimiendo fundadamente que no se desprenden de los elementos ofrecidos en el escrito de acusación elementos serios para acordar el enjuiciamiento respecto a ese tipo de hecho punible, el cual exige en su configuración típica y para su comprobación supuestos facticos (sic) que hagan presumir que los supuestos activos forman parte de la asociación ilícita, constituida por tres o más personas, y no simplemente una vinculación aparente e inactiva, es decir, no basta una presencia de la asociación meramente casual , (sic) en tiempo y espacio, referente a las actividades de la agrupación, toda vez que la punibilidad de la conducta tiene su esencia en la intención consciente de formar parte del grupo organizado que actúan de manera permanente en la comisión de delitos, excluyendo la unión casual o concierto para un hecho especifico, que serán punible conforme a las reglas ordinarias de participación establecida en los artículos 83 y 84 del Código Penal…”

Sostuvo que: “…el Juzgador de la Instancia estimo (sic) que en la investigación, no se recabo (sic) evidencia contundente que pueda corroborar que los justiciables pertenezcan a alguna banda delincuencial conforme a los parámetros del (sic) Artículo (sic) 4 y 37 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo que determino (sic) que en el que nos ocupa no se está en presencia del indicado ilícito penal, resolviendo decretar el Sobreseimiento (sic) de la causa, como efecto procesal de la Declaratoria Con Lugar de la excepción opuesta por quien suscribe, al considerar que el hecho punible de Asociación para Delinquir no reviste carácter penal…”

Refirió que: “…el razonamiento jurídico ut supra establecido por el Tribunal A Quo, se encuentra ajustado a derecho, ya que del simple análisis que se hace de la descripción de los hechos objetos de la acusación penal, y de la adminicularían del contenido del acervo probatorio que pretenden probar dichos hechos, no permiten establecer que se configure dicho delito, en virtud de que no surgen elementos probatorios que determinen con certeza que los imputados pertenezcan a una asociación criminal dedicadas a cometer delitos en forma permanente con una estructura organizativa que les caracteriza de la simple agrupación aislada…”

Esgrimió que: “…en el caso bajo examen, so pretexto esgrimido por el Ministerio Público para fundamentar que los hechos constituyen el delito de Asociación para Delinquir, argumentando que mis defendidos, formaran parte de una banda dedicada a comercializar materiales o recursos fundamentales para los procesos productivos del país, siendo concluyente el Ministerio Público que se encontraban en presencia de un grupo estructurado de delincuencia Organizada; dicho razonamiento resulta inapropiado o inaplicable para sostener una imputación por el mencionado hecho punible, en primer lugar, porque la circunstancia de la asociación de la supuesta banda estructurada organizada no encuentra acreditada en los autos, vale decir, el elemento de la temporalidad, y por lo tanto, el argumento parte de un falso supuesto, además que sostiene que nuestros defendidos traficaban con materiales estratégicos, no puede ser suficiente para estimar que mis patrocinados pertenezcan a un banca de delincuencia organizada, ya que es menester que el grupo en cuestión forme parte de una estructurada organizada bajo cierto tiempo cuyo oficio cotidiano sería dedicarse a cometer delitos de delincuencia organizada, y en el caso de marras esa característica de la MEMBRESIA no fue objeto de comprobación con los elementos de convicción en que se soporta la acusación fiscal; siendo que a la luz del Artículo (sic) 4, numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para que la situación fáctica o presupuesto del núcleo del tipo de Asociación para Delinquir se cumpla, es menester o requisito impretermitible exigido en la norma, que ese grupo de delincuencia organizada lo integre un mínimo de tres (03) personas, y la sola enunciación de que en el hecho participaron más de una persona no es suficiente para que se cumpla con ese elementos constitutivo de la descripción de la tipología penal, ya que si el Ministerio Público no pudo lograr el elemento de organización por tiempo determinado dedicada a cometer delitos, mal puede sostener una imputación sobre la base de sospechas infundadas en cuanto A LA BANDA CRIMINAL…”

Señaló que: “…los hechos objetos de la acusación fiscal no revisten carácter penal, en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículos 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en ese orden de ideas, solicito se mantenga vigente la decisión proferida por la Instancia cuando declaro (sic) con lugar de la excepción opuesta, de conformidad con lo previsto en el Artículo (sic) 34, ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar el sobreseimiento de la causa, y en consecuencia, acuerde la desestimación de dicho acto conclusivo…” (Destacado original)

Finalmente solicito que: “…se sirva declara SIN LUGAR el Recurso Ordinario de Impugnación interpuesto por la representación del Ministerio Público, contra la decisión judicial dictada por éste Tribunal, de fecha 28-01-2105, al término de la celebración de la audiencia preliminar, que resolvió entre otras aspectos declarar CON LUGAR la excepción opuesta en el acto de contestación de la acusación, para oponerse a la persecución penal de los imputados, donde se decretó el Sobreseimiento de la causa por efecto de la declaratoria con lugar de la excepción, en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, al estimar el Tribunal que los hechos por ese ilícito penal no revisten carácter pena…”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión de fecha 28.01.2015, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, toda vez que a juicio del apelante, la instancia hizo una errónea interpretación del artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que los acusados de marras fueron aprehendidos en flagrancia cuando se encontraban cerca de la frontera transportando en dos vehículos sin la debida permisología, más de 34.800 kilos de cobre y 14.000 kilos de aluminio, así como ciento veinte mil pesos colombianos, lo que resultó suficiente para estimar acreditado en actas el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Asimismo indicó, que en el expediente existen pruebas para demostrar que los acusados de actas de manera organizada participan en la fuga del cobre y el aluminio, ya que dos de los acusados son de nacionalidad colombiana, sin oficio ni profesión, y con pesos sin justificar, lo que los vincula con el tráfico y comercio de dicho material, y es por ello que solicitó se declare con lugar el recurso interpuesto.

Una vez precisado el fundamento del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, considera este Tribunal ad quem que debe resolverlas bajo las consideraciones siguientes:

En cuanto a lo referido por el recurrente, concerniente a la errónea interpretación del artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en la que incurrió la instancia al momento de desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; considera esta Sala apuntar que por errónea interpretación debe entenderse la aplicación incongruente por parte del juez o jueza respecto al contenido de una norma jurídica; es decir, el análisis de manera inadecuada, conllevando que sea contraria a derecho y al espíritu mismo de la Ley, el análisis que ha hecho de ella. En tal sentido, siguiendo a Jorge Longa Sosa, el mismo en este particular expresó:

“La errónea aplicación de una norma jurídica constituye por su parte, un error in indicando, que es aquel en que incurre el juzgador en su sentencia al apreciar impropiamente los hechos de la causa o al aplicarles indebidamente el derecho (Longa Sosa, Jorge. COPP comentado. Venezuela. 2001 Pág.703)”

Por su parte, el autor Jorge Carrión Lugo, ha señalado respecto a la errónea interpretación lo siguiente:

“Habrá interpretación errónea cuando (…) en su resolución le da a la norma un sentido que no tiene: aplica la norma pertinente al caso, pero le otorga un sentido diferente. La interpretación errónea de la norma es una forma de violarla (CARRION LUGO, Jorge. Op. Cit. Pág. 218)”

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 320, de fecha 19 de agosto de 2013, en cuanto a la errónea aplicación de una norma jurídica, ha expresado lo siguiente:

“Advierte la Sala de Casación Penal, que el vicio de la interpretación errónea, tal como lo explicó Piero Carneluttti, se verifica solo en aquellos casos en que el juez, aún reconociendo la existencia y la validez de la norma apropiada al caso, yerra al interpretarla, pero además esa errónea interpretación debe producirse sobre la norma que le da estructura y fundamento a la decisión”

Por lo que establecido lo que debe entenderse por errónea interpretación de una norma jurídica, esta Alzada pasa a verificar la recurrida, en cuanto a los fundamentos para desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y al respecto indicó lo siguiente:

“…finalizada la presente audiencia, pasa la Juzgadora a resolver en presencia de las partes, las cuestiones planteadas y lo hace en los términos siguientes: "habiendo opuesto el abogado defensor la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4 literal "C" del Texto Adjetivo Penal, pasa este Tribunal a resolverla como punto previo y de especial pronunciamiento, y a tales efectos hace las siguientes consideraciones jurídico procesales: Arguye el Profesional del Derecho ANDRÉS URDANETA, actuando con el carácter antes indicado, que se opone formalmente a la persecución penal del ejercicio de la acción penal intentada por el Ministerio Público a través del acto conclusivo de la acusación interpuesta en contra de sus defendidos, por la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, al considerar que la acción ha sido promovida ilegalmente por basarse la acusación fiscal en hechos que no revisten carácter penal, pues de acuerdo al análisis exegético de la norma contenida en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para que se configure la comisión del mismo, resulta menester la asociación de grupos estructurados de delincuencia organizada, se dediquen a cometer los delitos por tiempo determinado, y tres o mas miembros como mínimo, que dicha actividad la ejerzan bajo el factor temporal, que los hechos aislados o casuales cometidos por un grupo de personas, no son considerados como verdaderas asociaciones, que la investigación fiscal no logró establecer que sus defendidos formen parte como miembro activo de una organización criminal, que se dedicaran bajo cierto tiempo a cometer delitos previstos en la ley, razón por la cual pide sea declara con lugar la excepción y se dicten las consecuencias legales correspondientes, conforme al artículo 313 numeral 4 y 34 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Pues bien, es criterio de esta Instancia Judicial iniciar explicando el alcance y los efectos de la fase intermedia, así tenemos que nuestro máximo Tribunal de la República en Sala Constitucional ha señalado: (Omissis) De lo anterior se colige que la revisión formal (relativo a los requisitos que exige el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal para la acusación) constituye una obligación de todo juez de control, obviar tal deber sería no cumplir con las obligaciones que impone el texto adjetivo a los operadores de justicia, menoscabando el derecho a la defensa y: devendría inexorablemente en una falta de economía procesal ordenar la apertura a juicio de casos en los cuales no existe el cumplimiento de esas exigencias de ley. A la par, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que es a los Jueces de Control de esta fase que les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Texto Penal Adjetivo, en la Constitución de la República, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales; además de resolver excepciones. En ese orden de ideas, resulta ineludible indicar que la excepciones constituyen medios de defensa para aquel que es requerido a través de un proceso judicial, cuyo efecto es el de enervar la acción, en razón de que esta pierde efectividad, sea de manera temporal o definitiva. En el caso que nos ocupa, la defensa alega la excepción contenida en el literal "C" del numeral 4 del artículo 28 de la Legislación Procesal vigente. De modo que, después de revisadas y analizadas las actas procesales que conforman el presente asunto penal, observa quien decide, que la investigación penal ordenada por la Vindicta Pública, adolece de fundados y suficientes elementos de convicción que permitan estimar acreditado el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, descrito y castigado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en detrimento del ESTADO VENEZOLANO, en la audiencia de calificación de flagrancia en grado de autores o participes, toda vez que, si bien es cierto, el hecho narrado en el escrito incoado, motivó la apertura de una investigación, dando origen a un proceso, que se dirigía a esclarecer la licitud o no del hecho, en el caso de marras, el proceso se inicia ante la posibilidad de que se hubiere cometido delito, quedando determinado que no hubo delito, es decir, de las actas no se configura el tipo legal de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, descrito y castigado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en agravio del ESTADO VENEZOLANO, valorando que no existen en los elementos ofrecidos el fundamento serio para dictar el enjuiciamiento respecto a ese tipo penal, el cual exige en su configuración típica y para su comprobación supuestas fácticos que hagan presumir que los sujetos activos forman parte de la asociación ilícita, constituida por tres o más personas y no simplemente una vinculación aparente e inactiva, no basta una presencia meramente casual, en tiempo y espacio, referentes a las actividades de la agrupación, toda vez que la punibilidad de la conducta tiene su esencia en la intención conciente de formar parte del grupo organizado que actúa de manera permanente en la comisión de delitos, excluyéndose la unión casual o concierto para un hecho específico que será punible conforme a las reglas ordinarias de participación establecidas en los artículos 83 y 84 del Código Penal, en aplicación a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20-06-2005, Expediente N° 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasqueño López; a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24-03-2004, Sentencia N° 452, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta. De tal manera, que asiste PARCIALMENTE la razón al abogado defensor, toda vez que el Ministerio Público, ha incoado una acusación inmotivada, sin cumplir con los requisitos formales para intentarla, ya que si bien, contiene una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible imputado, como la presunta conducta asumida por los imputados; no obstante lo anterior, en actas no existen plurales, fundados, serios, graves y concordantes elementos de juicio para estimar acreditado el tipo aflictivo de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, pues como se indicó no ha sido recabada evidencia contundente que pueda corroborar que los justiciables, pertenezcan alguna banda delincuencial. (Omissis), en el caso concreto, no están determinadas las otras circunstancias expuestas, por lo que el Delegado Fiscal, no podría sostener en un juicio oral y público, la acusación que hoy ha incoado, observa el Juzgado, que los requisitos consagrados en el artículo 308 del Texto adjetivo (sic) Penal, no se encuentran cubiertos, ya que en la investigación a lo largo del tiempo que tuvo en curso, no se incorporaron elementos de convicción suficientes que puedan guiar a ese despacho fiscal para que se fundamente el enjuiciamiento de los imputados por ese injusto legal de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR. Es de recalcar que esa titularidad del Ministerio Público, es destacada en el instrumento adjetivo penal (Código Orgánico Procesal Penal), para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal. Se trata entonces, desuna evidente e indubitable inexistencia de elementos de convicción que comprueben el evento punible como también que comprometan la responsabilidad de los ciudadanos ANDRÉS FERNANDEZ MENESES, JOSÉ GREGORIO BALZAN Y DEIBYS RODRÍGUEZ BALLESTEROS, en el hecho punible indicado, por cuanto no quedó probado a través de elementos suficientes, graves y concordantes, y que; permita arribar a la conclusión que deben ser enjuiciados públicamente por el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, resultando ocioso mantenerla abierta en contra de los ciudadanos ANDRÉS FERNANDEZ MENESES, JOSÉ GREGORIO BALZAN Y DEIBYS RODRÍGUEZ BALLESTEROS, causa que debe concluirse, ya que procede la tutela judicial efectiva que exige que la actuación instada sea resuelta y no mantenida en suspenso. Al respecto, considera quien decide, que como una garantía del derecho a la defensa, debe determinarse si el hecho imputado calificado jurídicamente, es "probable", a través del examen del material recabado por el Ministerio Público, atribuírsele, debe el Juez valorar si surgen fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado, cabe destacar, que si no existe un fundamento serio no es posible la proposición de la acusación, por tanto, si no es posible que puedan incorporarse nuevos elementos a la investigación y los recabados son insuficientes para solicitar el enjuiciamiento público del imputado, como en efecto ha sucedido en el caso bajo examen, (omissis) lo contrario supondría el someter al imputado a un proceso carente de fundamento que irremediablemente desencadenará en una sentencia absolutoria, exponiéndolo, no obstante a la pena de banquillo" (Vásquez González, Magali. "Nuevo Derecho Procesal Penal Venezolano -Las Instituciones Básicas del Código Orgánico Procesal Penal". Primera Edición. Universidad Católica Andrés Bello. 1999. p.p. 152). Con vista a todo lo expuesto y atendiendo esta Jueza Profesional a la función principal de este acto procesal, el cual no es otro, que revisar y valorar el resultado de la investigación, examinando su fundamentación para decidir sobre la solicitud de poner fin a la fase preparatoria mediante el acto conclusivo de sobreseimiento, que ciertamente se ha verificado que no existen elementos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena para así evitar exponer a los encausados ANDRÉS FERNANDEZ MENESES, JOSÉ GREGORIO BALZAN Y DEIBYS RODRÍGUEZ BALLESTEROS, a lo que en doctrina se llama la "pena de banquillo", estudio éste que le está permitido al Juez de Control. quien actuando dentro de los límites de su competencia y con plena conformidad jurídica puede valorar cuestiones de fondo, que como quedó establecido en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de diciembre de 2006, expediente N° 06-42, sentencia N° 2381, con ponencia de la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, resulta esencial hacerla para concluir no solo (sic) sobre la naturaleza penal de los hechos imputados, sino también la responsabilidad penal del imputado, razón por la que luego de estudiar minuciosamente el escrito Fiscal, lo procedente y ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE Con Lugar la excepción opuesta por el abogado defensor, y por consiguiente, decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, sólo respecto del tipo legal de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, descrito y castigado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a favor de los ciudadanos ANDRÉS FERNANDEZ MENESES, JOSÉ GREGORIO BALZAN Y DEIBYS RODRÍGUEZ BALLESTEROS, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 numerales 1 (segundo supuesto) y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

(Omissis)
En el caso sub iudice, advierte la Juzgadora, que tales requisitos se encuentran satisfechos, toda vez que, en primer lugar, la acusación denota claramente el hecho atribuido. En segundo lugar, cuenta con el apoyo de adecuados indicios de culpabilidad. En tercer lugar, está integrada con la información de todos los indicios que la justifican, de manera que los imputados tienen la posibilidad de Refutarla. En cuarto lugar, los procesados de autos han tenido el tiempo necesario para organizar su defensa, máxime que han consignado escrito de descargos. Con vista a lo antes expuesto, de conformidad con los numerales 2 y 9 del articulo 309 ejusdem, se admite parcialmente la acusación propuesta, así como los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público por ser lícitos, legales, pertinentes y necesarios, para ser debatidos en el juicio oral, donde se buscará establecer la verdad de los hechos controvertidos, de acuerdo a lo previsto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Pasa esta Juzgadora, entonces, a discriminar las pruebas admitidas al Ministerio Público: (…Omissis…) En relación con el numeral 3, a juicio de quien decide, no concurre alguna caúsala (sic), las establecidas en la ley para dictar el sobreseimiento en la causa bajo examen en cuanto al tipo penal de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, toda vez que, a juicio de quien decide, los planteamientos efectuados por el abogado defensor, tocan el fondo a dilucidar en la audiencia oral y pública y como quiera que en esta fase del proceso no le está permitido a la Juzgadora entrar al analizarlos, habida cuenta con la incorporación y el control de los medios y órganos de pruebas promovidos por el Ministerio Público, se determinará con certeza los hechos imputados como la responsabilidad penal de los procesados de autos, pues corno ya se indicó existen fundamentos serios que motivan al Ministerio Público a acusar formalmente a sus representados y el dicho de los funcionarios actuantes en el procedimiento hasta este momento procesal, constituyen elementos serios para sostener la pretensión del Estado. Así se decide. En cuanto al numeral 5, se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, acordada por este Tribunal según decisión N° 1.524 - 2014, de fecha 29 de octubre del año 2014, toda vez que las circunstancias fácticas y jurídicas tomadas en cuenta para acordarla no han-variado, sigue latente el peligro de fuga, valorando la eventual pena a imponer en una sentencia condenatoria y la magnitud del daño causado, examen y revisión que se hace conforme al artículo 250 del Texto Adjetivo Penal. Así se declara. En cuanto al numeral 6, en este estado la ciudadana Juez de Control procede a instruir a los ciudadanos ANDRÉS FERNANDEZ MENESES, JOSÉ GREGORIO BALZAN Y DEIBYS RODRÍGUEZ BALLESTEROS, acerca del procedimiento contemplado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, se les informó las consecuencias que produce el procedimiento por admisión de los hechos, indicándoles que con ello estarían aceptando de manera simple los hechos atribuidos por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, que renuncian a la posibilidad de demostrar en un juicio oral y público su inculpabilidad en la comisión del mismo, que en este mismo acto, si la Juzgadora considera que son serios los fundamentos de la acusación, pasa a dictar Sentencia Condenatoria e imponer la pena a sufrir. Acto seguido, los ciudadanos ANDRÉS FERNANDEZ MENESES, JOSÉ GREGORIO BALZAN Y DEIBYS RODRÍGUEZ BALLESTEROS, antes identificados plenamente, impuestos como han sido del precepto constitucional inserto en el numeral 5 del artículo 49 de la Carta Fundamental, estando sin juramento alguno, libres de coacción y apremio, en forma espontánea y clara expuso cada uno de forma separada: "Ratifico lo que hace rato dije, y me voy a Juicio porque soy inocente". A continuación, la Jueza de Control expresa: "En cuanto a los numerales 1, 7 y 8, no existe pronunciamiento que emitir, toda vez que no existe defecto de forma que subsanar en el escrito acusatorio, los imputados no hicieron uso del procedimiento de admisión de hechos y las restantes, no aplican a! caso concreto. Asimismo, se ordena la apertura de juicio oral y publico, advirtiendo a las partes para que en el plazo común de cinco días, concurran antes el juez de juicio y se instruye al secretario para que remita al tribunal competente de juicio, el asunto que nos ocupa, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 314 de Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. Por todos los fundamentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara de Zulia…” (Destacado original)

De lo anterior, se evidencia que el juez de instancia al momento de dictar el fallo recurrido, efectivamente desestimó el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y en consecuencia admitió parcialmente la acusación fiscal, por considerar que la investigación penal ordenada por la Vindicta Pública, adolece de fundados y suficientes elementos de convicción que permitan acreditar la existencia de dicho delito, estimando además, que en el caso de autos no existe fundamento serio para dictar el enjuiciamiento respecto a ese tipo penal, en contra de los ciudadanos ANDRÉS FERNÁNDEZ MENESES, JOSÉ GREGORIO BALZÁN y DEIBYS RODRÍGUEZ BALLESTEROS, pues, a su juicio no basta con una presencia meramente casual, en tiempo y espacio, sino que también dichos ciudadanos deben formar parte de un grupo de delincuencia organizada dirigida a cometer delitos, lo cual según la instancia, no se verificó en el caso de autos.

Aunado a lo anterior, se evidencia del análisis realizado a las actas que conforman el presente asunto, que el Ministerio Público en fecha 29.10.2014 imputó a los ciudadanos ANDRÉS FERNÁNDEZ MENESES, JOSÉ GREGORIO BALZÁN y DEIBYS RODRÍGUEZ BALLESTEROS la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 eiusdem, y posteriormente, en fecha 13.12.2014 presentó como acto conclusivo, escrito acusatorio por considerarlos autores, partícipes y responsables en la comisión de los mencionados delitos, sin embargo, tal como se estableció ut supra la jueza de instancia

Luego de ello, considera esta Sala, que respecto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual ha sido desestimado por la jueza de Control en la audiencia preliminar y por el cual ha recurrido el Ministerio Público; es necesario establecer lo que ha sido la doctrina del Ministerio Pùblico en este tipo de delito, quien ha señalado lo siguiente:

“…PARA LA IMPUTACIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR -PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 6 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA-, LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO DEBEN ACREDITAR EN AUTOS LA EXISTENCIA DE UNA AGRUPACIÓN PERMANENTE DE SUJETOS QUE ESTÉN RESUELTOS A DELINQUIR. CONSECUENCIALMENTE, LA SIMPLE CONCURRENCIA DE PERSONAS EN LA COMISIÓN DE UN DELITO TIPIFICADO EN LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, NO ES UN PRESUPUESTO SUFICIENTE PARA RECONOCER LA CONSUMACIÓN DEL DELITO EN CUESTIÓN, PUES ES NECESARIO QUE LOS AGENTES HAYAN PERMANECIDO ASOCIADOS “POR CIERTO TIEMPO” BAJO LA RESOLUCIÓN EXPRESA DE COMETER LOS DELITOS ESTABLECIDOS EN DICHA LEY…” (Doctrina del Ministerio Público, de fecha 15.03.2011)

Por otra parte, esta Alzada considera necesario citar las normas jurídicas que la regulan el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, referidos a la delincuencia organizada; en este caso, los artículos 4.9 y 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para luego analizar su contenido en cuanto a la interpretación del juez de control en este caso; y al respecto, dichas normas jurídicas establecen lo siguiente:

“Artículo 37.-…Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años…”.

“Artículo4. numeral 9.-…la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley…”.

En tal sentido, resulta oportuno traer a colación que el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente, se evidencia que si bien en el presente caso han sido individualizadas tres personas, a saber ANDRÉS FERNÁNDEZ MENESES, JOSÉ GREGORIO BALZÁN y DEIBYS RODRÍGUEZ BALLESTEROS, no es menos cierto que de actas no se evidencia algún indicio para estimar que dichos ciudadanos se hayan juntado con el objeto de constituir una asociación dirigida a cometer delitos, ni siquiera se indica el lugar o posición de algún organismo delictivo, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran.

De allí que, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no sólo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, que puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino también que se realice conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debiéndose determinar el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando; circunstancias que no se evidencian en el caso de marras, tal como lo estableció la instancia en su decisión.

Por lo que al no acreditarse en actas la existencia de una organización dirigida a cometer ilícitos penales, considera esta Sala que no le asiste la razón al Ministerio Público cuando señaló que la instancia incurrió en una errónea interpretación del contenido del artículo 4 numeral 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cuando la norma jurídica citada, condiciona a que la acción u omisión realizada (por el imputado o imputada) debe ser realizada por tres o mas personas, quienes deben estar asociadas por cierto tiempo, lo que se refiere a esa permanencia en el tiempo, con el propósito de cometer los delitos establecidos en esa Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros; así como tampoco estableció en este caso, el Ministerio Público, que los ciudadanos EDGAR ANDRÉS FERNÁNDEZ MENESES, JOSÉ GREGORIO BALZÁN y DEIBYS RODRÍGUEZ BALLESTEROS, actuaran como representante de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en dicha Ley; no siendo la individualización de tres o más personas, como en este caso, suficiente para presumir que los imputados se han asociado con el fin de cometer algún delito, a tal efecto, es necesario que concurran todos los supuestos del tipo penal, para estimar que el mismo sí se configura.

Siendo ello así, es de hacer notar que mal puede el Ministerio Público como parte de buena fe, acusar a un ciudadano por la presunta comisión de un ilícito penal, sin contar con suficientes pruebas que permitan fundamentar la misma, pues, al concluir la investigación con la acusación, es porque el Fiscal ha recabado todos los elementos necesarios para su interposición.

No obstante a ello, resulta importante destacar que en esta fase preliminar, la calificación jurídica otorgada es una precalificación provisional que puede cambiar en el desarrollo del debate, donde se logrará establecer la posible responsabilidad o no de los acusados de marras en los delitos endilgados por el Ministerio Público; de manera que, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR no obsta para que sea nuevamente calificado en contra de los ciudadanos ANDRÉS FERNÁNDEZ MENESES, JOSÉ GREGORIO BALZÁN y DEIBYS RODRÍGUEZ BALLESTEROS, siempre y cuando existan hechos nuevos que comprometan su responsabilidad penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De allí que, que será en el eventual juicio oral y público donde el el juez o jueza de juicio determinará como ultima ratio la calificación jurídica a la cual se subsumen los hechos en el presente caso, ya que hasta esta fase del proceso, las calificaciones dadas a los hechos, son de carácter provisional, por lo que no le asiste la razón al Ministerio Público en cuanto a los alegatos de su recurso de apelación; y en consecuencia, se declara sin lugar el escrito de impugnación presentado. Y así se decide.

En mérito a las consideraciones anteriormente expuestas, estas jurisdicentes consideran que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto presentado por el abogado ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY, en su carácter de Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público con competencia plena de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión de fecha 28.01.2015, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto presentado por el abogado ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY, en su carácter de Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público con competencia plena de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 28.01.2015, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los dieciocho (18) días del mes de junio del año 2015. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO
Ponente
LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 377-2015, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA