TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 16 de junio de 2015
204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-000626

Decisión No. 368-15.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud de los RECURSOS DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuestos el primero por el profesional del derecho JOHNNY RAMON GALUE MARTINES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 46.609, en su condición de defensor privado del ciudadano ALÍ MENDOZA PERDOMO, titular de la cédula de identidad No. V-8.500.683, y el segundo por el profesional del derecho RAFAEL ANTONIO SOTO RUBIO, Defensor Público Séptimo Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano NELSON QUERO FERRER, titular de la cédula de identidad No. V- 16.708.780.

Acciones recursivas ejercidas en contra de la decisión de fecha 9 de abril de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual contiene el acta de audiencia preliminar siendo declarado como PRIMER PARTICULAR: Admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía en contra del imputado NELSON OSCAR QUERO FERRER, y Admitió parcialmente la acusación interpuesta en contra del imputado ALÍ JOSÉ MENDOZA PERDOMO, desestimó el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en ambas acusaciones como Autores en la presunta comisión del delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3, en concordancia con el artículo 7 numeral 10 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano NECTARIO MARTÍNEZ, de conformidad con el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Admitió los medios de pruebas ofrecidos por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, igualmente admitió los medios probatorios ofrecidos por la defensa de autos, por cuanto las mismas son lícitas, necesarias y pertinentes, de conformidad con lo establecido en el numeral 9 artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Decretó el auto de apertura a juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 315 de la Norma Penal Adjetiva. CUARTO: Mantuvo la Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor de los imputados de marras.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 18 de mayo de 2015, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En este sentido, en fecha 26 de mayo de 2015, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA DEL IMPUTADO ALÍ MENDOZA PERDOMO

El profesional del derecho JOHNNY RAMON GALUE MARTINES, en su condición de defensor privado del ciudadano ALÍ MENDOZA PERDOMO, plenamente identificado en actas, interpuso recurso de apelación, contra la decisión de fecha 9 de abril de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes términos:

El recurrente inició su acción recursiva, esgrimiendo que: “…la presente APELACIÓN ataca exclusivamente la realización de la irrita AUDIENCIA PRELIMINAR, por lo tanto esta no puede ser considerada como las decisiones que no pueden ser RECURRIDAS, por cuanto no forma parte del AUTO DE APERTURA A JUICIO, y en la presente se denuncia la violación al DERECHO A UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA y por ende al DEBIDO PROCESO, contemplados en los artículos 2, 3, 26, 30, 49 Y 257 de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 1, 13,19, 127 Y 287 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, violo el derecho de mi Defendido (sic) Ali Mendoza Perdomo de INTERVENIR EN EL PROCESO DURANTE LA FASE DE LA INVESTIGACIÓN Y FASE PREPARATORIA, al NEGARLE A MI DEFENDIDO por cuanto se evidencia en FOLIOS ÚTILES que con fecha del 29-12-2014 se solicitaron la PRACTICAS DE DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN las cuales eran útiles, solicitud compuesta de ocho folios (08) que se anexa con el presente recurso marcado con la letra "A", la Jueza de Control en la Audiencia Preliminar NO SE PRONUNCIO CON RESPECTO A LA SOLICITUD DECLARO SIN LUGAR EL RECURSO DE NULIDAD (…) EN CONTRA DE LA NEGATIVA DEL MINISTERIO PUBLICO (sic) EN CONTRA UNAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN SOLICITADAS (…) TIEMPO HÁBIL, SIN MOTIVAR SU DECISIÓN…”.

Así pues, afirmó que: “…IGNORANDO TODO LO EXPUESTO POR ESTA REPRESENTACIÓN, REFERENTE A QUE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN SOLICITADAS, ERAN ÚTILES NECESARIAS Y PERTINENTES, POR LO QUE SU INADMISIÓN VIOLENTAN EL DERECHO A LA DEFENSA DE MI REPRESENTADO, para el esclarecimiento de la verdad por lo que por un lado vicia de NULIDAD ABSOLUTA la AUDIENCIA PRELIMINAR realizada el nueve (09) de Abril del 2015…”.

Añadió que: “…en el auto recurrido se violento el ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL DE DERECHO Y DE JUSTICIA, por la violación al DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA, contemplados en los artículos 2, 3 y 49 de la Constitución Nacional, por la negativa del Tribunal a dar cumplimiento a sus deberes como obligaciones a que expresa y contiene el articulo (sic) 264 del Código Orgánico Procesal Penal del auto recurrido. En franca violación del articulo: 12, 18, 127 Y287 todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo que causa a mi representado un gravamen irreparable (…) DILIGENCIA DE INVESTIGACIÓN, esta debe evacuarse, a menos que a través de un auto motivado, sea desechada la misma. A juicio de esta representación lo anterior VIOLA EL DERECHO A LA DEFENSA por cuanto, si bien es cierto es un derecho del imputado solicitar diligencias de investigación, no es menos cierto que una vez admitida esta es su derecho que esta sea practicada, y el incumplimiento en la evacuación se traduce en el vicio denunciado, y es que en la fase preparatoria, la mayor expresión del DERECHO A LA DEFENSA, es la posibilidad que tiene el imputado de solicitar diligencias de investigación destinadas a descartar su participación, obligando esto al Juez en el presente caso a RAZONAR MOTIVADAMENTE SU NEGATIVA A PRACTICAR UNA DILIGENCIA QUE PREVIAMENTE HA SIDO ADMITIDA…”.

Igualmente citó las diligencias que ofertó ante el Ministerio Público, a los fines de esgrimir lo siguiente: “…Estas pruebas eran útiles y necesarias como pertinentes para el esclarecimiento de la verdad, y le fueron cercenados sus derechos constitucionales a mi defendido por el auto de fecha del 09-04-2015 del cual se recurre. Derechos constitucionales que le fueron cercenados a mi defendido causándole un daño irreparable. Más cuando tienen que ver con los hechos que se investigan. NEGANDO LA TUTELA JURÍDICA EFECTIVA EL DERECHO A LA DEFENSA COMO ELCONTROL (sic) Y INMEDIACIÓN DELAPRUEBA EN LAFASE PREPARATORIA. GARANTIZANDO CON ESTE PROCEDER A QUE MI DEFENDIDO NO PUDIERA PRODUCIR PRUEBAS QUE LE FAVORECIERAN EN LA FASE DE JUICIO COMO LO HAN CONCRETADO CON ELAUTO DELCUAL SE RECURRE…”.

Por otra parte como segunda denuncia recalcó, lo siguiente: “…el auto recurrido se violento el DERECHO A LA DEFENSA Y POR ENDE EL DEBIDO PROCESO, contemplados en los artículos 26,49 y 257 de la Constitución Nacional, y en los artículos 1, 12, 13,19, 127 . Y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse incurrido en el auto apelado en el vicio procesal de FALTA DE MOTIVACIÓN. Como se evidencia del acta de la audiencia preliminar del fecha del 09-04-2015 de cuyo auto se recurre en apelación por causar un daño irreparable, que se promueve como prueba compuesto de diez (10) folios, se solicito amparo constitucional por fraude procesal, ejecutado por los funcionarios del Ministerio Publico, en perjuicio de mi defendido, demostrado como esta en autos, un abuso genérico en sus funciones, a que expresa el articulo (sic): 67 de la Ley Contra la Corrupción (…) En la sentencia se establece, cual es el Juez que deberá conocer de la Acción de Amparo Constitucional en los casos defraude procesal, como es el caso de autos, se demostró los hechos de fraude con los ejemplares completos de los diarios de circulación Nacional como es PANORAMA, EL DIARIO LA VERDAD, Y EL DIARIO DE CIRCULACIÓN EN EL ESTADO FALCON COMO ES EL DIARIO, SOLICITUD de amparo y denuncia defraude sobre la cual, el auto del cual se apela de fecha del 09-04-2015 no se pronuncia, creando indefensión, negando la tutela jurídica a efectiva, vulnerando el derecho a la defensa, como los derechos procesales de mi defendido que se denuncian en el presente recurso contra el auto de fecha del 09-04-2015 …”.

En este mismo sentido, mencionó que: “…los funcionarios del Ministerio Publico, que instruían la fase preparatoria de la presente investigación, incurrieron en Fraude procesal, al ocultar información a los Órganos jurisdiccionales que con ocasión a la presente investigación fuera desarticulada la "BANDA LOS FERRELES" donde se concreto la muerte del Ciudadano: JESÚS ALBERTO FERRER LOBO, venezolano, portador de la cédula de identidad personal N9: V16.707.289, de estado civil soltero, nacido en fecha 12-04-1982 motivo por el cual, se negaron los funcionarios del Ministerio Publico, tomar declaración a mi defendido como consta de autos, en este expediente como se le negó las practicas de diligencias oportunamente solicitadas las cuales eran pertinentes, legales, útiles como oportunas para garantizar los fines del proceso penal como es la verdad, logrando con la vulneración de derechos Constitucionales denunciados UN DAÑO IRREPARABLE, que se ha concretado con el auto recurrido. Pero además, se negaron a establecer el parentesco del otro procesado de autos, NELSON QUERO FERRER, con el fallecido JESÚS ALBERTO FERRER LOBO déla "Banda los ferretes". Pero además, ocultaron de igual forma la muerte del ciudadano: MARUA OROZCO QUIEN según las actas policiales es el propietario del teléfono: 0412-643.9566 propietario del teléfono de donde se realizaban las llamadas para extorsionar a las victimas. Se acompaña anexo de copia al presente recurso, del acta policial de "ACTA DE LA INVESTIGACIÓN" de fecha del 26 de Junio del 2014, marcada con la letra "B" efectuada por el detective JEFE GERBLAN CORTES, adscrito a la División Nacional Contra la Extorción (sic) y el Secuestro donde se determina SIN NINGÚN TIPO DE PRUEBA QUE EL NUMERO DE TELEFONO 0412- 120.17.63 LE PERTENECE A MI DEFENDIDO siendo esto totalmente falso. MOTIVO POR EL CUAL, EL MINISTERIO PUBLICO (sic) SE NEGÓ A PRACTICAR LA SOLICITUD DE PRACTICA DE DILIGENCIAS LAS CUALES ERAN ÚTILES, NECESARIAS Y OPORTUNA PARA EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD. Vulnerando los derechos fundamentales que se denuncian de violación a mi defendido…”.

Del mismo modo enfatizó que “…consta (…) el acta policial de fecha del diecisiete (17) de Junio del 2014, elaborada por el detective EVENCIO FERRER adscrito a la División Nacional Contra la Extorción (sic) y el Secuestro que marcamos con la letra "C" donde se determina, QUE EL TELEFONO (sic) PROPIEDAD Y USO DE MI DEFENDIDO ES EL NUMERO (sic): 0424-604.4936 incurriendo en graves violaciones al principio de la verdad, acta la cual acompañamos en dos (02) folios PARA DEMOSTRAR el fraude al principio de la verdad en la audiencia preliminar y durante la fase de la investigación, hecho que demuestra una ves (sic) mas (sic) los motivos por los cuales no se practicaron las solicitudes de diligencia de la investigación oportunamente solicitadas las cuales eran útiles, necesarias y pertinentes realizar, por lo que se denuncio el fraude en el acta de la audiencia preliminar…”.

En este mismo sentido, hizo énfasis quien apela que: “…expresa el procesado Nelson Quero Ferrer en esta acta policial, que se acompaña en anexo marcado con la letra "D", que la victima fue asesinada en el basurero Municipal de Mene Mauroa ubicado en la carretera Mauroa, allí fueron recolectados unos restos de huesos, que fueron recolectados, a la fecha no se saben si son humanos o de restos de animales, pues mi defendido solicito se practicara la prueba de ADN a los referidos restos, para determinar si pertenecían a la victima o algún otro ser, y el MINISTERIO PUBLICO SE NEGÓ A PRACTICAR ESTA PRUEBA. Pues con esta prueba se iría a determinar que la victima nunca estuvo allí, COMO TAMPOCO MI DEFENDIDO, que son falsas las aseveraciones efectuadas por este ciudadano: NELSON QUERO FERRER COMO CONSTA DE AUTOS, hecho que demuestra que el Tribunal Primero de primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial se negó a ejercer el Control judicial en la audiencia preliminar causándole a mi defendido un daño irreparable con el auto de fecha del 09-04-15 del cual se recurre, GARANTIZANDO A QUE MI DEFENDIDO NO TUVIERA PRUEBA ALGUNA QUE APORTAR EN SU DEFENSA PARA LA Audiencia oral y publica del Juicio a celebrarse…”.

Finalmente, la apelante solicitó como su pretensión que: “…la presente denuncia sea declarada con lugar, DECRETANDO LA NULIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR DE FECHA DEL 09-04-2015 según lo pautado en los artículos 25 de la Constitución Nacional y 174 y 175 del Código Adjetivo Penal, por violación al debido proceso y al derecho a la defensa, y se ordene la realización de una nueva audiencia Preliminar POR ANTE UN TRIBUNAL DISTINTO, EN RESGUARDO A LOS DERECOS A LA DEFENSA Y DEBIDO PROCESO que asiste a mi defendido (…) sea declarada con lugar la presente apelación, y por ende DECLARADA LA NULIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, realizada el nueve (09) de Abril del 2.015, realizada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, Y SE ORDENE LA REALIZACIÓN DE UNA NUEVA AUDIENCIA PRELIMINAR…”. (Destacado del recurrente).

III
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA DEL IMPUTADO NELSON QUERO FERRER.

El profesional del derecho RAFAEL ANTONIO SOTO RUBIO, Defensor Público Séptimo Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano NELSON QUERO FERRER, plenamente identificado en actas, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión de fecha 9 de abril de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Alegó lo siguiente: “…recurro (sic) de tal decisión por cuanto dicho Tribunal al Ordenar (sic) la Privación Preventiva de Libertad en contra de mi defendido conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, desoyendo el pedimento de esta Defensa de NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTAS PROCESALES, conforme a los artículos 174 y 175 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, a generado en mi defendido un GRAVAMEN IRREPARABLE, por cuanto a criterio de esta Defensa vulnera y contraria Principios y Garantías Constitucionales y Legales que amparan a todo Nacional y Extranjero en esta gran Nación…”.

Destacó el apelante, que: “…NO CONSTA EN ACTAS, UNA RELACIÓN CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO DEL QUE SE ACUSA A MI DEFENDIDO…”.

Como segunda denuncia, aseveró que: “…A MI DEFENDIDO SE LE DETIENE POR ESTAFA, LUEGO SE LE PROCESA POR EL DELITO DE APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL HURTO Y POR ULTIMO (sic) SE LE ACUSA POR EL DELITO DE SECUESTRO; OMITIENDO EL MINISTERIO PUBLICO (sic) EN TODO MOMENTO, PRONUNCIARSE EN SU ACTO CONCLUSIVO, CON RESPECTO A LOS OTROS DOS PRESUNTOS DELITOS POR LOS CUALES FUE DETENIDO MI DEFENDIDO…”.

Por otra parte, manifestando quien recurre, que: “…EL MINISTERIO PÚBLICO, NEGÓ VARIAS SOLICITUDES DE "PRACTICAS DE DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN", SOLICITADAS POR LA DEFENSA, SIN NOTIFICAR DE TAL NEGATIVA A LA MISMA…”.

En tal sentido, aseguró que: “…SI LOS CIUDADANOS MAGISTRADOS SE SIRVIEREN LEER POR TAN SOLO UN INSTANTE, LA RELACIÓN DE HECHOS, EN EL ESCRITO ACUSATORIO PRESENTADO POR EL MINISTERIO PUBLICO; PODRÍAN FÁCILMENTE OBSERVAR QUE, NO CONSTAN EN ACTAS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, NI PRUEBAS DE CONTUNDENCIA EN CONTRA DE MI DEFENDIDO Y QU ES UNA COPIA AL CALCO DE LA DENUNCIA INTERPUESTA POR LA VICTIMA POR EXTENSIÓN…”.

De esta manera, razonó lo siguiente: “…EN LA PRESENTE INVESTIGACIÓN PENAL, EXISTE EVIDENTEMENTE LO QUE LA CORTE A DENOMINADO "DESORDEN PROCESAL", DESORDEN ESTE QUE CLARAMENTE PERJUDICA A MI DEFENDIDO Y POR SU PUESTO A LA DEFENSA…”.

Así las cosas reiteró que: “…es evidente la flagrante violación de normas-de carácter legal y hasta Constitucionales, a criterio de esta defensa, el ciudadano (sic) Juez (sic), (…) como órgano de CONTROL JURISDICCIONAL, ARBITRO, TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y DIRECTOR DEL PROCESO PENAL, el tribunal debe controlar que todos y cada uno de los elemento de convicción y pruebas aportadas por el Ministerio Publico (sic) y por los órganos auxiliares de justicia, se encuentre recabados, suscritos y promovidos conforme a derecho, porque de lo contrario, el Tribunal y el Ministerio Publico (sic), estarían convalidando con su decisión, FUTURAS PRUEBAS ILÍCITAS, artículos 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, pruebas estas que acarrearían indefectiblemente la NULIDAD ABSOLUTA DE TODAS Y CADA UNA DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN LA PRESENTE INVESTIGACIÓN PENAL Y POR ENDE DEL PROCESO EN Sí MISMO, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano; alegado por esta defensa en la debida AUDIENCIA PRELIMINAR, e ignorado por el Ministerio Publico (sic) y el Juez…”.

Insistió el defensor público que: “…no están CONTROLANDO EN LO ABSOLUTO EL PROCESO PENAL, razón esta que genera RETARDO PROCESAL, CONGESTIONAMIENTO JUDICIAL IMPUNIDAD, ETC; situación esta que suma miles de causas activas en los Tribunales de Juicios, sin pruebas de contundencia o por delitos menores, que pudieron ser objeto de un procedimiento especial, incluso desde el inicio de la investigación, tan solo si el Tribunal hubiere filtrado lo bueno y desechado lo malo, ajustando por ende la precalificación fiscal, a la norma…”.

Igualmente, narró lo siguiente: “…dicha detención es, a todas luces ILEGAL, ILEGITIMA, ARBITRARIA Y POR ENDE VICIADA DE NULIDAD ABSOLUTA, como bien fue señalado por esta Defensa en su debida oportunidad en la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN, y que esta defensa RATIFICA NUEVAMENTE EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES EN EL PRESENTE ACTO, ADEMAS DE LO ALEGADO EN EL PRESENTE ESCRITO DE APELACIÓN…”.

En conclusión, solicitó el apelante que: “…se declare CON LUGAR, por cuanto lo ampara el Derecho y lo asiste la razón, el presente RECURSO DE APELACIÓN, y en consecuencia REVOQUE decisión de fecha 09 de Abril (sic) del año 2015, por fundamentarse la misma en actas viciadas de Nulidad Absoluta, mediante Sentencia (sic) Interlocutoria (sic), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decidió ADMITIR EN SU TOTALIDAD ESCRITO ACUSATORIO PRESENTADO POR EL MINISTERIO PUBLICO (sic) y mantener la Privación Preventiva de Libertad, en contra de mi defendido conforme a los artículos 238, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, desoyendo el pedimento de esta Defensa de NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTAS PROCESALES, conforme a los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 174 y 175 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente; y otorgar la Libertad Plena y Absoluta del mismo, a la cual mi defendido tiene Derecho y así lo exige en este acto esta Defensa…”. (Resaltado del apelante).

IV
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La profesional del derecho AURA DELIA GONZÁLEZ MOLINA, adscrita a la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedieron a dar contestación a los recursos de apelación interpuestos, de forma separada a cada, sin embargo, esta Alzada, procederá a explanar los mismos conjuntamente, en virtud de observar que el contenido es similar, evidenciando que:

Argumentó la representación fiscal lo siguiente: “…no le asiste la razón al recurrente abogado JOHMMY GALUE, ya en el extenso recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión de la A Quo de admitir totalmente la Acusación Fiscal en contra de su representado ciudadano NELSON ÓSCAR QUERO FERRER, por la comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en los artículos 3 y 7 numeral 10 de la Ley Contra El Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio del ciudadano: NECTARIO MARTÍNEZ; este pretende sustentar una presunta violación del Principio de la Tutela Judicial Efectiva y del Debido Proceso, por cuanto el Ministerio Público en la fase de investigación se negó a practicar de unas diligencias de investigación solicitadas por la defensa técnica del imputado…”.

En este sentido, con respecto a la denuncia esgrimida por el defensor privado Jhonny Galúe, esgrimieron que: “…motivo principal que se deduce de los planteamientos esgrimidos por el recurrente en su escrito, es que existe un vicio de NULIDAD ABSOLUTA, que afecta, según su entender, el derecho a la defensa y el debido proceso, ya que no se le practicaron las diligencias propuestas por éste en la fase de investigación; ciertamente, tal como esta concebido el proceso penal venezolano, el director de la investigación es el Ministerio público, quien debe considerar las diligencias de investigación necesarias en la búsqueda de la verdad de los hechos que se investigan, es decir, aquellos elementos de convicción que fundamenten la imputación, así como los elementos que obren a favor del encartado, sin embargo, no puede el fiscal investigador practicar diligencias que no estén debidamente justificadas y sean de utilidad para aclarar los hechos objeto de la controversia, ya que esto comportaría la utilización de un tiempo valioso, y la utilización de funcionarios en la practica de diligencias que en nada ayudarían al esclarecimiento de los acontecimientos que dieron lugar a la causa penal…”.

Igualmente aseveró que: “…la decisión proferida por la Juez A Quo fundamenta las razones de derecho que la conllevaron a tomar dicha resolución, en su decisión al momento de declarar sin lugar la solicitud de nulidad alegada por el apelante en la audiencia preliminar de fecha 09-04-15 (…) la defensa pretende la NULIDAD de la decisión número 256-15, la cual fuere emanada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la Audiencia Preliminar celebrada el día 09 de Abril del presente año, para conseguir obstaculizar el curso del proceso, pero queda claro, que dicho alegato es infundado y no esta evidenciado en la causa penal que se sigue al acusado de autos. Por todos, los argumentos antes esgrimidos, considera esta representación fiscal que dicho recurso de apelación, debe ser declarado SIN LUGAR…”.

Por otra parte, y en relación al escrito de apelación incoado por el defensor público RAFAEL SOTO RUBIO, esgrimió quien contesta que: “…el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 287, establece que el imputado y su representante, pueden proponer diligencias de investigación con la finalidad de esclarecer los hechos, pero igualmente deja claro la norma, la facultad del Ministerio Público de practicarlas, sólo si las considera pertinentes. Así mismo, se evidencia la inactividad de la defensa del acusado, al no ejercer el control judicial de las diligencias de investigación propuestas en su debida oportunidad, por lo que esta representante fiscal, considera acertada la decisión de la Juez Primera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado (sic) Zulia (…) la NULIDAD de la decisión número 256-15, la cual fuere emanada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la Audiencia Preliminar celebrada el día 09 de Abril (sic) del presente año, para conseguir obstaculizar el curso del proceso, pero queda claro, que dicho alegato es infundado y no esta evidenciado en la causa penal que se sigue al acusado de autos. Por todos, los argumentos antes esgrimidos, considera esta representación fiscal que dicho recurso de apelación, debe ser declarado SIN LUGAR…”.

De la misma forma, adujo que: “…En cuanto al alegato de la defensa, el cual fundamenta en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a que se le esta causando un gravamen irreparable, este no refiere de manera concreta el porque considera que la Juez a Quo, violento de esta manera el proceso (…) esta Representante Fiscal considera que no le asiste la razón a la defensa, pues el pudo durante la fase de investigación y en la audiencia preliminar, ejercer como en efecto lo hizo los alegatos que a bien tuviera hacer. Por el contrario, la decisión recurrida esta ajustada a derecho, por cuanto se puede apreciar que la juez a quo en su auto de apertura a juicio, considero todos y cada uno de los requisitos previstos en el articulo 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

En el punto denominado petitorio, solicitó que: “…Declare SIN LUGAR, el Recurso Apelación de Auto interpuesto por la Defensa Pública Auxiliar Séptima Penal Ordinario del Estado Zulia Abogado RAFAEL ANTONIO SOTO RUBIO, defensor del acusado NELSON ÓSCAR QUERO FERRER, quien fuera acusado por el delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en los artículos 3 y 7 numeral 10 de la Ley Contra El Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio del ciudadano: NECTARIO MARTÍNEZ; y como consecuencia se CONFIRME LA DECISIÓN NRO. 256-15 de fecha 09-04-15, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por cuanto la misma se encuentra plenamente ajustada a derecho…”.

V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente se recibieron dos acciones recursivas en contra la decisión de fecha 9 de abril de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la audiencia de presentación preliminar, el recurso de apelación denominado el primero fue interpuesto por el profesional del derecho JOHNNY RAMON GALUE MARTINES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 46.609, en su condición de defensor privado del ciudadano ALÍ MENDOZA PERDOMO, titular de la cédula de identidad No. V-8.500.683, versando su escrito de apelación en dos denuncias, la primera de ellas, radica en la violación de la tutela judicial efectiva y el debido proceso, en cónsona armonía con los artículos 2, 3, 26, 30, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 1, 13, 19, 127 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a decir del apelante solicitó unas diligencias de investigación, las cuales no fueron practicadas, y la jueza de control no se pronunció con respecto a la solicitud de nulidad intentada contra la negativa del Ministerio Público, en evacuar unas diligencias de investigación, sin motivar su decisión, esgrimiendo la parte recurrente que su inadmisión violenta el derecho de su defendido.

Igualmente, enfatizó el defensor privado del ciudadano ALÍ MENDOZA PERDOMO, que el juez de la causa no expreso las razones de hecho y de derecho que lo llevaron a la conclusión de que las diligencias solicitadas no eran útiles, por lo que a su decir, el órgano jurisdiccional negó la tutela judicial efectiva, el control e inmediación de la prueba.

Por otra parte, denunció la violación del derecho a la defensa y por ende el debido proceso, contenido en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 12, 13, 19, 127 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, incurriendo en el vicio procesal de falta de motivación, denunciando igualmente fraude procesal, ejecutado por los funcionarios del Ministerio Público en consta de su defendido, a juicio del recurrente el juzgado se negó a ejercer el control judicial en la audiencia preliminar, garantizándole que su defendido no tuviese prueba alguna; como solución la defensa privada pretendió la nulidad de la audiencia preliminar, por violación del debido proceso y el derecho a la defensa.

Por su parte, en el segundo fue incoado por el profesional del derecho RAFAEL ANTONIO SOTO RUBIO, Defensor Público Séptimo Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano NELSON QUERO FERRER, titular de la cédula de identidad No. V- 16.708.780, versando la acción recursiva incoada en cinco denuncias, la primera esgrimiendo que no consta una relación clara y precisa, igualmente denunció, que el Ministerio Público no se pronunció en su acto conclusivo con respecto a los otros delitos atribuidos a su defendido, toda vez que se le imputó APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL HURTO y posteriormente se le imputó nuevamente el delito de SECUESTRO.

Además denunció que el titular de la acción penal negó varias solicitudes de prácticas de diligencias de investigación, sin notificar de tal negativa, además denunció que no consta en actas elementos de convicción, ni pruebas contundentes en contra de su defendido, y finalmente esgrimió que en la investigación penal, existe un evidente desorden procesal, el cual perjudica a su representado; motivo por el cual solicitó que se revoque la decisión de fecha 9 de abril de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y consecuencialmente se le otorgue a su defendido libertad plena.

Precisadas como han sido cada una de las denuncias contentivas en ambos recursos de apelación, pasa esta Sala a resolver la primera acción recursiva referidas a la violación de la tutela judicial efectiva y del debido proceso, en cónsona armonía con los artículos 2, 3, 26, 30, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 1, 13, 19, 127 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a decir del apelante solicitó unas diligencias de investigación, las cuales no fueron practicadas, y la jueza de control no se pronunció con respecto a la solicitud de nulidad intentada contra la negativa del Ministerio Público, en evacuar unas diligencias de investigación.

A este tenor, para quienes conforman este Tribunal ad quem resulta oportuno señalar, que el Ministerio Público, en atención al principio de legalidad que rige su actuación y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, de allí que está en la obligación de investigar no sólo lo que incrimine al imputado o imputada sino también aquello que le o la favorezca, y tal atribución de funciones se justifica en el hecho de que el objeto propio de la fase investigativa impide que la indagación sea dejada en manos de particulares; no obstante, en aras de la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal.

Es conveniente resaltar además, que la fase preparatoria, cumple con una función primordial toda vez que su objeto es recabar los elementos indispensables para realizar la investigación de los hechos que dieron origen a la instauración del proceso penal, a los fines de dilucidar la verdad de los mismos, permitiendo al titular de la acción penal con ello presentar un acto conclusivo, bien sea de acusación, de sobreseimiento o un archivo fiscal. Cabe agregar, que el Ministerio Público tiene asignado el ejercicio de la acción penal, en nombre del Estado; pero, a su vez, es el garante del respeto de los derechos y garantías constitucionales, en el proceso penal en general, tal y como lo establece el artículo 285 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A mayor abundamiento en relación con el objeto de la fase de investigación, es oportuno traer a colación la opinión de la autora Luz María Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág. 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala).

Así pues, la ley procesal penal venezolana establece como objeto de la fase de investigación que dirige el Ministerio Público, la preparación del juicio oral y público, mediante la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado o imputada, tal como lo dispone el artículo que de conformidad con lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 287.- El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.

En este sentido, el “artículo 127, del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

“…DERECHOS. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
…5.- Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…”.

Del análisis de la disposición legal transcrita ut supra, se evidencia que el imputado o imputada, podrán requerir a la Vindicta Pública la práctica de diligencias de investigación en su descargo que contribuyan al esclarecimiento de los hechos. No obstante, el titular de la acción penal en la etapa investigativa, no está obligado ha ordenar la realización de todas y cada una de estás, sino sólo aquellas que considere conducentes y provechosas para la búsqueda de la verdad; debiendo explanar las razones de hecho y de derecho en caso de negativa. Igualmente, las partes intervinientes en el proceso penal instaurado, poseen la facultad de solicitar el control jurisdiccional ante el juez o jueza de control, tal como lo prevé la Norma Adjetiva Penal.

Atendiendo a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante el fallo No. 712 de fecha 13 de mayo de 2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, dejó asentado que:

“…En este orden de ideas, cabe destacar que conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal las partes pueden solicitar a los Fiscales del Ministerio Público la práctica de diligencias para el esclarecimiento de algunos hechos. Al efecto, dicha norma establece:
Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan (Negrillas de esta Sala).
Al respecto, sobre el contenido e interpretación del artículo 305 antes señalado, mencionado por la Sala mediante sentencia del 19 de diciembre de 2003, caso: “Omer Leonardo Simoza”, señaló lo siguiente:
Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes -artículo12 -.
En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.
El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.
En síntesis, el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar o porque una vez admitida, no se practique.
En el presente caso, consta en los autos que, el 12 de septiembre de 2002, el Fiscal Tercero Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo solicitó al Juzgado Tercero de Control de la misma Circunscripción Judicial, la prórroga del lapso establecido en el cuarto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para presentar el acto conclusivo de la investigación seguida contra el ciudadano Libio José La Rovere Blanco, en virtud que en dicha investigación faltaban diligencias por practicar, a su juicio “útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, tales como el informe médico psiquiátrico del imputado”.
(…omissis…)
De esta forma la proposición de diligencias que efectúen las partes en el proceso penal conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica “per se” que las mismas se llevarán a cabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste quedará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas acabo… ”. (Destacado de la Sala).

Precisan, quienes aquí deciden que la solicitud de diligencias para la promoción probatoria, por cualquiera de las partes intervinientes del proceso, bien sea imputado o imputada, víctima o querellante, son pedimentos inherentes al pleno ejercicio del derecho a la defensa, que les otorga la posibilidad de intervenir en el proceso penal instaurado, por lo que cualquier omisión que afecte las solicitudes, planteamientos o condiciones en la proposición de diligencias de investigación constituyen vicios de nulidad por vulneración a la garantía procesal del debido proceso.

Efectuado como ha sido el anterior análisis, este Cuerpo Colegiado revisó minuciosamente la investigación fiscal signada bajo el No. MP-263841-2014, la cual fue solicitada ad effectum videndi, así como todas las actuaciones contenidas en la causa signada bajo el No.1C-21668-14, a objeto de constatar si en el presente caso existió vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa. En tal sentido, se desprende lo siguiente:

Consta en los folios ciento cuarenta y seis al ciento cincuenta y cuatro (146-154) de ña investigación No. 1, que en fecha 29 de diciembre de 2014, el profesional del derecho Jhonny Galué, en su carácter defensor privado del imputado ALÍ MENDOZA PERDOMO, interpuso escrito mediante el cual solicito la práctica de seis (6) diligencias de investigación, describiéndose de la siguiente forma:

“…1.- Se oficie a la empresa de telecomunicaciones "DIGITAL" a los efectos informe a quien pertenece, o se proporcionen los datos filia torios de la línea telefónica 0412-12017.63 y de igual forma se oficie a la empresa MOVISTAR a los efectos informe a este Despacho Fiscal a quien pertenece o se proporcionen los datos filia torios de la línea telefónica 0424-6044936alos efectos de determinar como demostrar que mi defendido Alí Mendoza, ni es cómplice, ni perpetrador, de los delitos. Así mismo se les solicite por separado a cada una de estas empresas de telecomunicaciones anteriormente identificadas, informen el numero de llamadas salientes y entrantes indicando fecha y hora como duración de cada una de las llamadas, entre los números: 0412- 12017.63 y el numero: 0424- 6921259 propiedad del acusado Nelson Quero. Como llamadas entrantes y salientes, indicando fecha y hora como duración de cada una délas llamadas de los teléfonos: 0424-6044936 al numero de teléfono 0424- 6921259propiedad del acusado Nelson Quero. A los efectos de demostrar la falsedad de los hechos denunciados por el acusado Nelson Quero, quien ha adulterado los hechos en la presente investigación. Esta prueba es útil, necesaria como pertinente para el esclarecimiento déla verdad de los hechos que se investigan. (…)
2.- se le sea tomada declaración informativa por este Despacho Fiscal a mi defendido ALI MENDOZA, jurando la urgencia y habilitando el tiempo que sea necesario, plenamente identificado en autos, a los efectos informe a esta fiscalía del Ministerio Publico, en que lugar se encontraba para la fecha del 01-06-2014 como para la fecha del 02-06-2014, a los efectos aporte elementos de convicción en los hechos que se investigan, que solo su persona puede aportar a la presente investigación, pues nunca se le fue informado el motivo de la presente investigación ni i que estaba siendo requerido por este Despacho fiscal. Esta prueba es útil, necesaria como pertinente para el esclarecimiento déla verdad de los hechos que se investigan. (…)
3.- se oficie al C.I.C.P.C a los efectos se determine por métodos científicos y criminalísticas, si las muestras recolectadas según memorándum 9700-242-DEZ-DC de fecha del 19 de Junio del 2014, (sin foliatura) de tres receptáculos contentivos del occiso sur, la curva la perrera municipio estado falcón, las cuales fueron acompañadas a autos según cadena de custodia 0917-14, a los efectos se determine si son restos humanos o restos de animales, así mismo se determine, a que parte del cuerpo humano, pertenecer los referidos receptáculos recolectados en esta cadena de custodia, y se le practique la prueba de ADN PARA CONOCER si los presuntos restos humanos pertenecen a algún ser humano o si pertenecen a la victima, ya que se demuestra de autos, de las propias actas policiales, que ha sido adulterado el lugar donde se han cometido los hechos. Esta prueba es útil, necesaria como pertinente para el esclarecimiento de la verdad de los hechos que se investigan. (…)
4.- se oficie por este Despacho Fiscal a la entidad Bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, a los efectos informe si por esta entidad bancaria aparece el ciudadano ALI Mendoza, cobrando o haciendo efectivo un cheque de esa entidad Bancaria por la cantidad de sesenta (60.000) mil bolívares desde la fecha del 01-06-2014 o en cualquier otra fecha del 2014 a los efectos de demostrar la falsedad délos hechos señalados por el ciudadano: NELSON QUERO plenamente identificado en autos, quien ha adulterado o pretende adultera los hechos que se investigan. Esta prueba es útil, necesaria como pertinente para el esclarecimiento déla verdad de los hechos que se investigan. (…)
5.- así mismo ruego a este Despacho Fiscal, por ser útil, pertinente, necesaria y legal se designe experto forense por este Despacho fiscal, en la presente causa, a los efectos de determinar, a que temperatura debe alcanzar en grados centígrados para calcinarse un cuerpo humano. Así mismo exprese de manera detallada, que tiempo debe expresar durante que tiempo debe de mantenerse a esa temperatura el cuerpo humano para calcinarse. Así mismo debe indicar, en cada caso por separado, a que temperatura se debe oscilar, en los casos de hornos totalmente cerrados en especial dientes y cráneo de un cuerpo humano, para quedar convertido en cenizas, en los casos de hornos totalmente cerrados diseñados para quemar un cuerpo y en los casos de cielo abierto. A los efectos de determinar en la presente investigación que el lugar donde presuntamente sucedieron los hechos, v donde presuntamente ejecutaron a la victima no fue, en el basurero municipal del sector mene mauroa, carretea zona sur, la curva la perrera municipio estado falcón, pues así lo informan las actas de este proceso. A los efectos de determinar como demostrar que mi defendido Alí Mendoza, ni es cómplice, ni perpetrador, de los delitos que se le imputan.
6.- Ruego a este Despacho fiscal, tome declaración informativa a las ciudadanas: ANA RINCÓN, LISET VARGAS Y RONALD LEÓN, DIANELLYS DE LOS ANGELES TREJO GARCIA, quienes son testigos presenciales, que en fecha del 01-06-2014, y para la fecha del 02-06-2014 el ciudadano. Ali Mendoza se encontraba en su casa de habitación ubicada en Santa Cruz de Mará, Parroquia Ricaurte, del Municipio Autónomo Mará del Estado Zulla, en el sector conocido como "CAMILO BALZA" QUIENES SON TESTIGOS PRESENCIALES QUE EN AMBAS FECHAS MI DEFENDIDO PERNOTO EN SU CASA HABITACIÓN Y QUE PARA TAL EFECTO se fije por este Despacho Fiscal Día y hora, jurando la urgencia, para tomarles las referidas testimoniales. Solicitud de diligencias de investigación que solicitamos a los efectos de demostrar el fraude y la conspiración en la presente instrucción…”.

Con respecto a tales solicitudes, en fecha 5 de enero de 2015, el Despacho Fiscal Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sólo se pronunció en relación a las entrevistas de los ciudadanos ANA RINCÓN, LISET VARGAS Y RONALD LEÓN, DIANELLYS DE LOS ANGELES TREJO GARCIA, tal como consta en el folio ciento cuarenta y cinco (145) de la pieza No. 1 de la investigación, evidenciando que con respecto a las demás solicitudes que realizaré el defensor privado, el despacho fiscal antes mencionado no dio respuesta a las mismas.

Finalmente el Ministerio Público, en fecha 23 de enerote 2015, los representantes Fiscales adscritos a la Fiscalía Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a interponer escrito acusatorio en contra del ciudadano ALÍ MENDOZA PERDOMO, a quien se le instruye el asunto penal por la presunta comisión del delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 en concordancia con el artículo 10 numeral 7 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ciudadano NECTARIO MARTINEZ, sin hacer pronunciamiento alguno respecto a las diligencias que le habían sido previamente solicitadas por la defensa.

Asimismo, de la revisión efectuada a la investigación, observan estas juzgadoras que no constan en la citada investigación, que el Ministerio Público efectivamente haya citado a los ciudadanos ANA RINCÓN, LISET VARGAS Y RONALD LEÓN, DIANELLYS DE LOS ANGELES TREJO GARCIA, propuestos como testigos por la defensa, o que dejara constancia de los motivos por los cuales no los citó, aunado a la circunstancia, que no consta en la investigación fiscal, ningún pronunciamiento en cuanto al resto de diligencias propuestas por la defensa en fase de investigación, sobre si las acordaría o negaría su práctica, con lo cual se evidencia que el imputado y su defensor, desconocen los motivos legales por los cuales el Ministerio Público obvió tal pronunciamiento.

En este sentido, en el caso sub-judice, resulta pertinente traer a colación lo establecido por el Juez a quo, en la d decisión de fecha 9 de abril de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de verificar su respuesta a la solicitud de la defensa en cuanto a tales diligencias; y al respecto se observa:

“…En cuanto a los planteamientos presentados por las defensas de ambos acusados, en cuanto a la NULIDAD DE LAS ACUSACIONES FISCALES, se hace necesario señalar, lo que refiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal 1ero y en el cual se dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal señala en relación a las nulidades, lo siguiente: Artículo 174. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Artículo 175. Nulidades absolutas. (…) Infiere la defensa en su escrito así como lo expuesto en esta sala de audiencias, que se han vulnerado los derechos a la defensa ya que el Ministerio Público no garantizó el debido proceso al no haber actuado con probidad, en virtud de que se negó a practicar las diligencias de investigación solicitadas por la defensa, así como que evitó el control e inmediación de las pruebas en la fase de investigación, por lo que la acusación no contiene fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado. Sobre las denuncias esgrimidas por la defensa, observa esta juzgadora que existen nulidades saneables y no saneables, como ya se indicó antes en la jurisprudencia de casación, que a criterio de quien aquí decide los actos saneables, dirigidos aquellos que a pesar del error que presentan se puede convalidar en el decurso del debate oral y publico, con las testimoniales de aquellos órganos de prueba que componen el conglomerado de medios demostrativos aportados por las partes, siendo que cada medio de prueba viene a constituir un todo integrado para forjar la certeza del juez, y que esta juzgadora observa coadyuvan para que la defensa pruebe su tesis dirigida al esclarecimiento de los hechos, lo cual ante este órgano jurisdiccional que hoy conoce del proceso, nq es dable decidir; igualmente debe resaltarse que no se observa taxativamente ninguna de las siguientes circunstancias: 1.- Que la detención haya sido por un delito no flagrante. 2.- Que los hoy imputados hayan rendido declaración sin su defensor o que estando este presente no se le haya permitido intervenir, por cuanto dichos ciudadano han estado asistido de abogado que lo represente. 3.- Que se le haya dejado de leer sus derechos y no fuere impuesto del precepto constitucional en la audiencia oral. 4.- No se han realizado actos por parte de un Juez que carezca de legitimación. 5.- Han estado presente el Juez y el Ministerio Público en los actos que se requieran de ellos. 6- No han sido sometido a torturas algunas ni a violación de los derechos que les asisten. 7.- El hecho que presuntamente se le imputa esta tipificado en la norma penal sustantiva. En consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD REQUERIDA y SIN LUGAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA. ASÍ SE DECIDE…”. (Destacado de original).

Del análisis efectuado a la decisión impugnada y parcialmente transcrita ut supra, se desprende que la defensa del hoy procesado, al momento de la realización del acto de audiencia preliminar ratificó el escrito de contestación a la acusación, mediante el cual denunció una serie de irregularidades cometidas presuntamente por el Ministerio Público, en relación a la falta de respuesta acerca de la práctica de diligencias investigativas interpuesta en la oportunidad procesal correspondiente, evidenciando que la juzgadora a quo omitió pronunciamiento alguno, limitándose sólo a citar extractos jurisprudenciales, sin haber verificado debidamente la investigación fiscal, situación esta que denota en violación al debido proceso denunciada por la defensa de marras.

A este tenor, evidencian quienes conforman este Cuerpo Colegiado, que el titular de la acción penal no dejó constancia de su opinión en contra o a favor sobre las diligencias solicitadas por el defensor privado en la oportunidad correspondiente, por ante el Ministerio Público, cuando era su deber, verificar si efectivamente el titular de la acción penal se había pronunciado o no sobre las diligencias solicitadas, referidas se oficie a la empresa de telecomunicaciones "DIGITAL" a los efectos informe a quien pertenece, o se proporcionen los datos filia torios de la línea telefónica 0412-12017.63 y de igual forma se oficie a la empresa MOVISTAR a los efectos informe a este Despacho Fiscal a quien pertenece o se proporcionen los datos filia torios de la línea telefónica 0424-6044936alos efectos de determinar como demostrar que mi defendido Alí Mendoza, ni es cómplice, ni perpetrador, de los delitos, sea tomada declaración informativa por este Despacho Fiscal a su defendido ALI MENDOZA, así como sea oficiado al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los efectos se determine por métodos científicos y criminalísticas, si las muestras recolectadas según memorándum 9700-242-DEZ-DC de fecha del 19 de junio del 2014, (sin foliatura), también sea oficiado a la entidad Bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, a los efectos informe si por esta entidad bancaria aparece el ciudadano ALI Mendoza, cobrando o haciendo efectivo un cheque de esa entidad Bancaria por la cantidad de sesenta (60.000) mil bolívares desde la fecha del 01-06-2014 o en cualquier otra fecha del 2014 a los efectos de demostrar la falsedad de los hechos señalados por el ciudadano: NELSON QUERO y finalmente sea designado a un experto forense por este Despacho fiscal, en la presente causa, a los efectos de determinar, a que temperatura debe alcanzar en grados centígrados para calcinarse un cuerpo humano, omisión que comporta un quebrantamiento tanto del numeral 5 del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en cónsona armonía con lo dispuesto en el artículo 287 eiusdem.

En el caso bajo estudio, se evidencia claramente que el Misterio Público no cumplió con la obligación impuesta por nuestro Legislador patrio, ante la solicitud de practicas de diligencias efectuada por parte del procesado de marras, toda vez que aun cuando se observa que la Representación Fiscal admitió las diligencias referidas a las testimoniales de los ciudadanos ANA RINCÓN, LISET VARGAS Y RONALD LEÓN, DIANELLYS DE LOS ANGELES TREJO GARCIA, sin embargo se observa que los mismos no fueron recepcionados por el titular de la acción penal, ni tampoco el Ministerio Público dejó constancia del por qué no se podían recepcionar la practica de las testimoniales, todo lo cual se tradujo en la violación del debido proceso y por ende, al derecho a la defensa, en perjuicio del ciudadano ALÍ MENDOZA PERDOMO.

Para reforzar las premisas efectuadas, quienes conforman este Cuerpo Colegiado pertinente citar la sentencia 070 de fecha 11 de marzo de 2014, de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, dejando textualmente establecido que:

“…Precisado lo anterior, es necesario destacar que si bien es cierto que es al Ministerio Público por mandato de la ley le corresponde dirigir la investigación, no es menos cierto que las partes deben solicitar la realización de las diligencias ordinarias de investigación, fundamentando utilidad, necesidad y pertinencia de la misma; la defensa técnica no puede permanecer inherte ni subrogarse en actuación del juez; es el caso que no se evidencia de las actuaciones que el recurrente durante el lapso de investigación o dentro de los días posteriores a la realización de la audiencia de presentación y dentro del lapso dispuesto haya solicitado las diligencias o interpuesto recurso de apelación sobre la realización o no de las diligencias solicitadas en la audiencia de presentación.
Por el contrario es en esta fase, La Investigación, en la que se realiza una recopilación de las evidencias que permitan el esclarecimiento de un hecho que presenta caracteres de delito y, en un momento posterior, la adopción de un acto conclusivo por parte del Ministerio Público y una decisión de un juzgado acerca de la forma de solución más adecuada del caso. Esta tarea investigativa es llevada a cabo por el Ministerio Publico, quienes están facultados para dar instrucciones particulares a los órganos de investigación acerca del desarrollo de actuaciones o diligencias de investigación, por lo que es pertinente advertir a la defensa que las solicitudes de diligencias investigativas y periciales en la fase preparatoria deben realizarse en consonancia con lo preceptuado en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal...” (Negritas nuestras).

De manera pues, que al haber quedado evidenciado por parte de las Juezas que aquí deciden, no solo la inmotivación de la decisión recurrida, sino también actuaciones procesales que subvirtió el orden procesal y que conllevan a la violación de normas de rango constitucional, lo cual no puede ser subsanado, toda vez que el principio de convalidación no se aplica en ese tipo de nulidades, tal y como lo establecen los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando exceptúa el saneamiento en los casos de nulidad absoluta; y por cuanto la falta de pronunciamiento por parte del Ministerio Público respecto a la práctica de unas diligencias solicitadas por la defensa del acusado de actas, constituye la violación de un derecho fundamental del imputado; por lo tanto, lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR la primera denuncia del recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho JOHNNY RAMON GALUE MARTINES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 46.609, en su condición de defensor privado del ciudadano ALÍ MENDOZA PERDOMO; en consecuencia se decreta la NULIDAD ABSOLUTA de decisión de fecha 9 de abril de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, así como la acusación fiscal, retrotrayendo el proceso al estado en que el Ministerio Público se pronuncie acerca de la práctica o no de las diligencias de investigación solicitadas por la defensa privada, debiendo presentar el acto conclusivo dentro de los 30 días siguientes a la publicación del presente fallo, por ante el Tribunal de Control competente con un órgano subjetivo distinto al que dicto la decisión anulada; toda vez que no puede ser saneable tal omisión de pronunciamiento por parte del Ministerio Pùblico, por trastocar el derecho a la defensa que le asiste al imputado de actas. Por lo tanto, declarada la NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, incluyendo la acusación en contra del procesado ALÍ JOSÉ MENDOZA PERDOMO, manteniendo todos los demás actos anteriores, entre ellas, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se mantiene; resulta inoficioso para esta Sala, pronunciarse respecto al resto de las denuncias y/o fundamentos del primer recurso de apelación, interpuesto por la defensa del imputado ALÍ JOSÉ MENDOZA PERDOMO. Así se decide.-

Por otra parte, con respecto al segundo recurso de apelación, referido a la denuncia planteada por el defensor público, del ciudadano NELSON QUERO FERRER, referida a que el mismo se le detuvo por el delito de ESTAFA, luego se le procesó por el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL HURTO, y por último, se le acusó por el delito de SECUESTRO; omitiendo el Ministerio Público, pronunciarse en su acto conclusivo, con respecto a los otros dos presuntos delitos imputados, por los cuales fue detenido su representado.

Con el objeto de contestar la presente denuncia esta Sala de Alzada, considera pertinente realizar una breve cronología de las razones por las cuales se detuvo al ciudadano NELSON QUERO FERRER, estimando apuntar que:

En fecha 12 de junio de 2014, fue detenido el ciudadano NELSON QUERO FERRER, por funcionarios, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; por presentar presuntamente solicitud por el delito de ESTAFA.

Posteriormente a la detención efectuada por el órgano policial, en fecha 19 de junio de 2014, el titular de la acción penal presentó y puso a disposición del Juzgado Primero de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Zulia, al ciudadano NELSON QUERO FERRER, a quien le atribuyó la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Vigente, decretando el Tribunal una medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Folios ciento dos al ciento seis (102-106).

Se observa, igualmente, que en fecha 01 de julio de 2014, el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, según decisión N° 790-14, en el asunto signado por ese Juzgado, bajo el No. 1C-1668-14, previa solicitud de la defensa, declaró Sin Lugar el Examen y Revisión, y en consecuencia, mantuvo las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privaciòn Judicial de la Libertad con caución personal (Fianza), conforme el artìculo 242, numerales 3 y 8 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Vigente. Folios 111-113. Pieza1, causa principal.

Subsiguientemente, en fecha 11 de julio de 2014, la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitó la aprehensión de NELSON QUERO FERRER y ALÍ MENDOZA PERDOMO, por la presunta comisión del delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3, en concordancia con el artículo 7 numeral 10 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano NECTARIO MARTÍNEZ. Folios ciento veintiocho al ciento treinta y siete (128-137).

En fecha 15 de julio de 2014, mediante decisión 848-2014, el Juzgado Primero de Primera instancia EN Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Zulia, declaró con lugar la solicitud fiscal y dictó la orden de aprehensión en contra de NELSON QUERO FERRER y ALÍ MENDOZA PERDOMO, por la presunta comisión del delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3, en concordancia con el artículo 7 numeral 10 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano NECTARIO MARTÍNEZ. Folios ciento ochenta y seis al ciento ochenta y nueve (186-189).

En fecha 13 de agosto de 2014, fue presentado y puesto a disposición el ciudadano NELSON QUERO FERRER, por ante el Tribunal Primero de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Zulia, para ese momento procesal el Ministerio Público le imputó la presunta comisión del delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3, en concordancia con el artículo 7 numeral 10 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano NECTARIO MARTÍNEZ, siendo decretado mediante decisión 1011-14 de esa misma fecha, en el asunto signado por ese Tribunal de Control, bajo el N° 1C-21668-14, la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, con fundamento en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, según consta en los folios doscientos ocho al doscientos dieciséis (208-216 de la causa principal).

Igualmente se desprende que en fecha 20 de septiembre de 2014, fue interpuesto acto conclusivo (ACUSACIÓN) por parte de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra del NELSON QUERO FERRER, como autor del delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3, en concordancia con el artículo 7 numeral 10 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano NECTARIO MARTÍNEZ, sin que hiciera pronunciamiento alguno, sobre el otro delito que había sido previamente imputado, en este caso, el delito de APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal. Folios doscientos veintidós al doscientos setenta (222-270. pieza I, causa principal).

De lo anterior se observa este Cuerpo Colegiado, que el Ministerio Público no se pronunció sobre el delito de APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cuando dicho delito fue imputado en la investigación F6-263841-14, relacionada con la causa N° K-14-0135-04129, instruida por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por uno de los delitos contra las personas (SECUESTRO), con motivo de la denuncia que hiciera el ciudadano JOSÉ MIGUEL MARTÍNEZ, en fecha 12 de junio de 2014, por el presunto secuestro de su hermano, de nombre NECTARIO MARTÍNEZ (hoy víctima); es decir, se trata de los mismos hechos, por lo que el Ministerio Pùblico debió proceder a emitir acto conclusivo en su oportunidad legal por los hechos investigados.

De lo que se desprende, a criterio de esta Sala, que el titular de la acción penal incurrió en omisión de pronunciamiento, que violenta flagrantemente el derecho a la defensa y al debido proceso, así como a la tutela judicial efectiva, conforme lo establecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez al dejar abierta una persecución penal de unos delitos que imputó, en una misma investigación, sin que haya solicitado el sobreseimiento de la causa o decretado el archivo judicial respecto a ese delito, como parte de su acto conclusivo, ya que al presentar un acto conclusivo respecto a dicho imputado (NELSON QUERO FERRER), significa que ha culminado su investigación respecto al mismo, en esa investigación y no debe obviar pronunciarse respecto a todos los delitos que hubiere considerado, como en este caso, imputar previamente; por lo que el Ministerio Pùblico en este caso, ha generado de esta manera una situación de inseguridad jurídica, traduciéndose en una averiguación penal inconclusa en perjuicio del imputado NELSON QUERO FERRER, plenamente identificados en actas, cuando se inobservan las normas procedimentales, toda vez que en el proceso penal acusatorio vigente, no existen las averiguaciones abiertas como pretende en este caso la Vindicta Pública, con su actuación desplegada, puesto que dejó en un limbo jurídico el delito de APROPIACIÓN DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, tipo penal imputado al mencionado procesado, en fecha 19 de junio de 2014.

Resulta propicio, para quienes conforman este Tribunal ad quem, que una de las innovaciones con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, la consagración del principio de única persecución, establecido en el artículo 20, disponiendo taxativamente que:

“Artículo 20. Nadie debe ser perseguido o perseguida penalmente más de una vez por el mismo hecho.
Será admisible una nueva persecución penal:
1.- Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento;
2.- Cuando la primera fue desestimada por defecto en su promoción o en su ejercicio.”.

Del enunciado normativo se observa la consagración por parte del legislador patrio del principio nos bis in idem, el cual significa que no se puede juzgar a una persona dos veces por los mismos hechos, principio este que se encuentra preceptuado en la Carta Magna como derecho esencial, siendo parte de las garantías del debido proceso, establecida en el artículo 49 numeral 7. Resulta oportuno señalar, que el mencionado principio posee sus excepciones a la garantía de la única persecución, cuando la primera persecución haya sido intentada por un tribunal incompetente o cuando ha sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, el titular de la acción penal, tiene sólo una nueva oportunidad para volver a intentarla, por lo que no puede realizar persecuciones indefinidas hasta tanto logre su pretensión punitiva.

Por lo tanto, si son los mismos hechos por los cuales se inicia la averiguación penal correspondiente, una vez que el Ministerio Público concluye la misma debe dictar el acto conclusivo que a bien considere (archivo fiscal, acusación o sobreseimiento), pero dictarlo, toda vez que una averiguación penal no se puede concluir “por partes” o “parcialmente”, ya que ello transgrede el debido proceso y el derecho a la defensa, que le asiste a toda persona imputada en la presunta comisión de un hecho punible.

A este tenor, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 159 de fecha 17 de mayo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, ratificó el criterio asentado por la misma Sala, dejando textualmente establecido lo siguiente:

“…Tal circunstancia, por formar parte del hecho objeto de investigación era indispensable para establecer el grado de responsabilidad del imputado en el mismo. De tal manera que si la investigación concluyó, lo que no quedó esclarecido durante la misma, no puede seguir siendo investigado a través de la figura del archivo fiscal, donde la causa entra en una suspensión, a la espera de que surjan nuevos elementos que conlleven a la reapertura de la misma.
En este sentido, la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 256 del 8 de julio de 2010, estableció lo siguiente:
“…Por otra parte, la Sala observó además, que el Ministerio Público no presentó acto conclusivo (se abstuvo de acusar), al ciudadano (…) por los delitos de Asociación para Delinquir y Legitimación de Capitales, por los cuales imputó al referido ciudadano el 2 de mayo de 2008, según se desprende del acta vertida en los folios 130 y 131 de la pieza N° 1 del expediente, informando en el escrito acusatorio expresamente, que proseguía la investigación: ‘...en torno a la presunta comisión de otros hechos punibles que pudieran resultar conexos a los aquí investigados, así como la autoría y/o participación del imputado (…), ya identificado, en especial en relación de los de los delitos de Asociación Para Delinquir tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Legitimación de Capitales, tipificado en el artículo 4 eiusdem y Uso de Documentos Públicos Alterados, tipificado en el artículo 322 del Código Penal vigente, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 319 eiusdem...’.
Todo lo cual constituye una grave irregularidad por cuanto el Ministerio Público ya presentó acusación (vale decir acto conclusivo), en el presente proceso por unos delitos: Contrabando agravado continuado, Obtención de Divisas de Modo Fraudulento y Alteración de Documentos Privados continuado; y pretende seguir investigando en relación con otros delitos: Asociación Para Delinquir, Legitimación de Capitales y Uso de Documentos Públicos Alterados.
Por tanto, se insta al Ministerio Público a aclarar la situación procesal del ciudadano (…) con la presentación del respectivo acto conclusivo.
Importa en este sentido, lo descrito expresamente por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sobre este aspecto:
‘...el Ministerio Público debió proceder a emitir un acto conclusivo en su oportunidad legal, siendo que por el contrario, con ocasión a la audiencia preliminar...el Ministerio Público solicitó la separación de la causa a favor de los procesados ciudadanos...lo cual fue acordado mediante auto...por el Juzgado...con posterioridad a dicho acto...creando de esta manera una situación de indefinición jurídica a estos imputados, cuando se inobservan las normas sobre el archivo fiscal y los actos conclusivos, pues en el proceso penal acusatorio vigente, no existen las averiguaciones abiertas como pretende de hecho el Ministerio Público con esta actuación. Por tanto, se insta al Ministerio Público a aclarar la situación procesal de los ciudadanos...con la presentación del respectivo acto conclusivo...’. (Sentencia N° 13 del 22 de enero de 2010).
Esta grave irregularidad contraría las pautas del debido proceso instauradas en el artículo 26 de la Carta Magna y del derecho a la defensa, asentadas en el artículo 49 constitucional; contraviniendo el principio procesal de única persecución, inscrito en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esta situación, debió ser advertida y observada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, con ocasión a la audiencia preliminar efectuada el 20 de abril de 2009, al punto que debió declarar la improcedencia de este escrito acusatorio, constituyendo esto una violación al derecho a una tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Carta Fundamental, por lo que se insta al Ministerio Público a no incurrir en esta grave irregularidad, de llegar a presentar en la oportunidad correspondiente como acto conclusivo, un escrito acusatorio….”.
(…)
Necesario es colegir, que el Ministerio Público debió proceder a emitir un acto conclusivo en su oportunidad legal, con respecto a los delitos de Asociación Para Delinquir, tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de transporte, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el numeral 1 del artículo 16 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, por los cuales se procesa a los ciudadanos (…).
Esta irregularidad consentida por el Tribunal de Control, crea una situación de indefinición jurídica a estos imputados, ciudadanos (…) por cuanto se inobservan las normas sobre el archivo fiscal y los actos conclusivos, pues en el proceso penal acusatorio vigente, no existen las averiguaciones abiertas como pretende de hecho el Ministerio Público con esta actuación. Por tanto, se insta al Ministerio Público a aclarar la situación procesal de los ciudadanos (…) con la presentación del respectivo acto conclusivo…”.
En consideración de la Sala, en el presente caso, la Fiscal del Ministerio Público, ha debido esclarecer bien los hechos antes de presentar el acto conclusivo (…)
Pero, al emitir el Ministerio Público dos actos conclusivos en una investigación, respecto a un mismo hecho, separó el conocimiento de la causa, actuación que sólo le corresponde al órgano jurisdiccional, conforme a lo dispuesto en el artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

De la transcripción parte del fallo ut supra citado, se colige que el Máximo Tribunal de la República, ha sido conteste al establecer que la fase preparatoria finaliza con la presentación del acto conclusivo sobre los hechos investigados, debiendo el Ministerio Público emitir un acto conclusivo en su oportunidad legal, no pudiéndose el titular de la acción penal reservarse el derecho para presentar posteriormente otro acto conclusivo con respecto a otro delito, versándose sobre los mismos hechos imputados en la fase primigenia del proceso, situación esta que no fue advertida por la jueza de control en la audiencia preliminar.

De manera pues, que al haber quedado evidenciado por parte de las Juezas que aquí deciden, que en el caso sub iudice existieron actuaciones las cuales subvirtieron el orden del procesal y que conllevan a la violación de normas de rango constitucional, lo cual no puede ser subsanado, toda vez que el principio de convalidación no se aplica en ese tipo de nulidades, tal y como lo establecen los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando exceptúa el saneamiento en los casos de nulidad absoluta; y por cuanto la falta de pronunciamiento por parte del Ministerio Público con respecto al delito de APROPIACIÓN DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, constituye la trasgresión del debido proceso conculcación de un derecho fundamental de los imputados de marras; por lo tanto, lo ajustado a derecho es declarar la NULIDAD de la AUDIENCIA PRELIMINAR (hoy recurrida) y del ESCRITO ACUSATORIO, interpuesto por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en la investigación N° F6-263841-14, respecto al procesado NELSON QUERO FERRER, retrotrayendo el proceso al estado en que el Ministerio Público emita un acto conclusivo con la prescindencia de los vicios aquí observados, debiendo presentar el acto conclusivo dentro de los 30 días siguientes a la publicación del presente fallo, por ante el Tribunal de Control competente con un órgano subjetivo distinto al que dictó la decisión anulada. Así se decide.-

Por lo tanto, considera este Tribunal ad quem, que en virtud que la decisión de fecha 9 de abril de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, fue anulada por esta Sala de Alzada; quienes aquí deciden consideran, como ya se indicó, inoficioso pronunciarse respecto al resto de las denuncias interpuestas por el profesional del derecho JOHNNY RAMON GALUE MARTINES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 46.609, en su condición de defensor privado del ciudadano ALÍ MENDOZA PERDOMO, a través del recurso de apelación interpuesto, así como al resto de las denuncias interpuestas por el profesional del derecho RAFAEL SOTO RUBIO, en su carácter de defensor público del ciudadano NELSON QUERO FERRER, toda vez que con las mismas se pretendía impugnar una decisión que por su naturaleza es indivisible, y que ya fue anulada. - ASÍ SE DECLARA.-

En relación a la solicitud interpuesta por el profesional del derecho RAFAEL SOTO RUBIO, referida a la imposición de una medida de coerción menos gravosa, establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, observan quienes conforman este Cuerpo Colegiado, que hasta las presentes actuaciones preliminares no han variado las circunstancias que originaron el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, el imputado NELSON QUERO FERRER, la cual no abarca la nulidad aquí decretada, por lo que se mantiene, y por lo tanto, se declara sin lugar los argumentos contentivos del recurso de apelación de la defensa respecto a la medida menos gravosa solicitada.- Así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar CON LUGAR el primer recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho JOHNNY RAMON GALUE MARTINES, en su condición de defensor privado del ciudadano ALÍ MENDOZA PERDOMO, titular de la cédula de identidad No. V-8.500.683, y en consecuencia, decreta la NULIDAD ABSOLUTA de decisión de fecha 9 de abril de 2015, dictada en Audiencia Preliminar, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, así como la acusación fiscal, retrotrayendo el proceso al estado en que el Ministerio Público se pronuncie acerca de la práctica o no de las diligencias de investigación solicitadas por la defensa privada, debiendo presentar el acto conclusivo dentro de los 30 días siguientes a la publicación del presente fallo, por ante el Tribunal de Control competente con un órgano subjetivo distinto al que dicto la decisión anulada; y declara PARCIALMENTE CON LUGAR el segundo recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho RAFAEL ANTONIO SOTO RUBIO, Defensor Público Séptimo Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano NELSON QUERO FERRER, titular de la cédula de identidad No. V- 16.708.780, y en consecuencia, se decreta NULIDAD ABSOLUTA de decisión de fecha 9 de abril de 2015, dictada en Audiencia Preliminar, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, retrotrayendo el proceso al estado en que el Ministerio Público emita un acto conclusivo con la prescindencia de los vicios aquí observados, debiendo presentar el acto conclusivo dentro de los treinta días continuos (30) días siguientes a la publicación del presente fallo, por ante el Tribunal de Control competente con un órgano subjetivo distinto al que dictó la decisión anulada. ASÍ SE DECIDE.

VII
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el primer recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho JOHNNY RAMON GALUE MARTINES, en su condición de defensor privado del ciudadano ALÍ MENDOZA PERDOMO, titular de la cédula de identidad No. V-8.500.683; resultando inoficioso entrar a analizar el resto de las denuncias de este recurso de apelación.

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el segundo recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho RAFAEL ANTONIO SOTO RUBIO, Defensor Público Séptimo Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano NELSON QUERO FERRER, titular de la cédula de identidad No. V- 16.708.780; resultando inoficioso entrar a analizar el resto de las denuncias de este recurso de apelación.

TERCERO: NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de fecha 9 de abril de 2015, dictada en Audiencia Preliminar, en relación a los procesados ALÍ MENDOZA PERDOMO, y NELSON QUERO FERRER, identificados en actas, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

CUARTO: RETROTRAE el proceso respecto al imputado ALÍ MENDOZA PERDOMO, al estado en que el Ministerio Público se pronuncie acerca de la práctica o no de las diligencias de investigación solicitadas por la defensa privada, debiendo presentar el acto conclusivo dentro de los 30 días siguientes a la publicación del presente fallo, por ante el Tribunal de Control competente con un órgano subjetivo distinto al que dicto la decisión anulada.

QUINTO: RETROTRAE el proceso respecto al imputado NELSON QUERO FERRER, al estado en que el Ministerio Público emita un acto conclusivo con la prescindencia de los vicios aquí observados, debiendo presentar el acto conclusivo dentro de los treinta días continuos (30) días siguientes a la publicación del presente fallo, por ante el Tribunal de Control competente con un órgano subjetivo distinto al que dictó la decisión anulada. El presente fallo se dicto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, notifíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de junio de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 368-15 de la causa No. VP03-R-2015-000626.-

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA
LA SECRETARIA

EVR/VAB/MVP/akds.-