TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera actuando en Sede Constitucional
Maracaibo, dieciséis (16) de junio de 2015
204º y 156º

ASUNTO: VP03-O-2015-000062
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

En fecha 01.06.2015, el abogado en ejercicio LUIGI FIDEL GUZMÁN RAGONE, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 130.916, actuando en este acto como defensor privado del ciudadano JOEL PORTILLO LOZADA, portador de la cédula de identidad Nro. 7.869.081, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, acción de amparo constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 2, 4 y 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar violentado el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa; contra la abogada ZOILA PADRÓN GRATEROL, quien ostentaba el cargo de Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, ya que en la audiencia preliminar la instancia ordenó la nulidad de la acusación fiscal, para luego emplazar al Ministerio Público, con la finalidad de que en el lapso máximo de 15 días subsane su acto conclusivo, dejando vigente la imputación realizada, cuyos delitos fueron desestimados por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones en fecha 03.12.2014.

Recibida la causa en fecha 08.06.2015, por ante esta Alzada se dio cuenta a las integrantes de la misma, correspondiéndole la ponencia del asunto a la Jueza Profesional DORIS VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

II
FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Narra el accionante como fundamento de la acción de amparo constitucional interpuesta, las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

“…Ocurro ante esta superioridad a los fines de ejercer, como en efecto lo hago, ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL, de conformidad con las (sic) previsión del Artículo (sic) 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 2, 4 y 18 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre; Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de que sean preservados los derechos constitucionales que asisten a! ciudadano JOEL PORTILLO LOZADA, anteriormente identificado, y en consecuencia restituida la situación jurídica infringida, por efecto de la actuación desplegada por la ciudadana ZOILA PADRÓN GRATEROL, quien ostentaba el cargo de JUEZA DEL DESPACHO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL CON COMPETENCIA ESTADAL Y MUNICIPAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA EXTENSIÓN CABIMAS, cuyos demás datos de identificación y ubicación son reservados a terceros y reposan en el Despacho de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en el palacio de Justicia de la Ciudad de Maracaibo, y que a todo evento puede ser notificada en la sede del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, ubicado en la Carretera "H", a cien (100) metros de la Bomba Texaco, antiguo cementerio municipal, en jurisdicción del Municipio Cabimas del Estado Zulia, que asimismo es señalada como AGRAVIANTE por efecto de la vulneración por parte de su persona de las estipulaciones constitucionales del DEBIDO PROCESO LEGAL, DERECHO A LA DEFENSA, establecidos en el artículo 49 de la norma constitucional, y el DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, enunciada en el artículo 26 de la norma suprema, de conformidad con los argumentos que a continuación se describen, que constituyen razones lógicas y procesales que denotan una actuación en franca ignorancia del ordenamiento jurídico y las decisiones emitidas por los tribunales de alzada (corte de apelaciones) en detrimento del ciudadano JOEL PORTILLO LOZADA, anteriormente identificado.

La presente ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL se ejerce contra el acto desplegado en fecha veintiocho (28) de Abril (sic) del presente año (2015), por la agraviante ZOILA PADRÓN GRATEROL, anteriormente identificada, consistente en la decisión proferida en la Audiencia Preliminar del asunto Judicial VP11-P-2014-Q05543, la cual vulneró los derechos y garantías constitucionales anteriormente enunciados, en menoscabo de la regularidad del proceso penal que se le sigue al sindicado de autos.

EN RAZÓN DE LA IMPOSIBILIDAD DE EJERCER LA ACTIVIDAD RECURSIVA, POR CUANTO LOS PRONUNCIAMIENTOS REALIZADOS POR EL IUDEX EN VIOLACIÓN A DISPOSICIONES DE RANGO CONSTITUCIONAL SE VE ESTA DEFENSA EN LA OBLIGACIÓN DE INTENTAR LA PRESENTE ACCIÓN A LOS FINES DE QUE CESE LA SITUACIÓN JURÍDICA INFRINGIDA Y EL PROCESO PENAL QUE SE LE SIGUE AL SINDICADO, RECUPERÁNDOSE EL SENDERO CONSTITUCIONAL.

CAPITULO I
(LOS HECHOS)
ACTO DESPLEGADO POR LA JUEZA ZOILA PADRÓN GRATEROL QUE CONSTITUYE VIOLACIÓN A DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.

Ciudadanos. Jueces de la Corte de Apelaciones, en fecha Martes (sic) veintiocho (28) de Abril (sic) del presente año, siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 am), día y hora fijada para la realización de la audiencia preliminar en el asunto judicial VP11-P-2014-005543, proceso penal que se le sigue al agraviado JOEL JOSÉ PORTILLO LOZADA, anteriormente identificado, por la presunta- comisión de los delitos: TRAFICO (sic) DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, consagrado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se inicia la misma con las partes presentes.

Esta defensa en ejercicio del derecho constitucionalmente establecido a la defensa del sindicado de actas, en primer lugar ratifica en toda su extensión y contenido el escrito de ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS, INCIDENCIAS Y EXCEPCIONES (Contestación de Acusación) ejercido en tiempo hábil de conformidad con lo establecido en el artículo 311 de la norma adjetiva penal, y asimismo hace consideraciones y petitorios propios de la fase intermedia, siendo el más determinante e importante el concerniente a la SOLICITUD DE ESTRICTA SUJECIÓN POR PARTE DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA A LAS DECISIONES DICTADAS POR LOS TRIBUNALES SUPERIORES EN EL CONTENIDO, ALCANCE Y EXTENSIÓN DE LAS MISMAS, todo ello en razón de que en el asunto judicial, anteriormente enunciado se encuentra inserta, decisión signada con el número: 366-14, del tres (03) de Diciembre (sic) del pasado año (2014) emanada por la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, SALA NRO. 02, en cuyo contenido se desglosa que es declarado PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos separadamente por dos (02) defensores de actas, de los pronunciamientos efectuados, uno de ellos es el siguiente, el cual se transcribe a continuación;"

(Omissis)

Lo anteriormente transcrito, revela que a juicio del tribunal de alzada, según el contenido de la decisión, específicamente la parte MOTIVA de la misma, evidencia que no existe acto alguno tipificado en la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que pueda ser imputado al encausado JOEL PORTILLO LOZADA, anteriormente identificado, lastimosamente el Ministerio Público consignó escrito de ACUSACIÓN minutos antes que fuera remitido el fallo al a quo, es por ello que necesariamente se vio en la obligación el tribunal de celebrar Audiencia Preliminar en el presente asunto.

La actividad recursiva fue ejercida en defensa de otros imputados de la presente causa, pero le fue imputado el delito de TRAFICO (sic) DE MATERIAL ESTRATÉGICO a JOEL PORTILLO LOZADA por los mismos objetos que fueron incautados por el cuerpo policial actuante, lo que significa que si lo incautado no es considerado material estratégico a tenor de lo establecido en el dogma penal, actas policiales, diligencias necesarias y urgentes desplegadas por el cuerpo policial actuante y según criterio acertado de la Corte de Apelaciones, el mismo no debe ni puede ser imputado a JOEL PORTILLO LOZADA (en consecuencia no debe prosperar acusación en su contra), es por ello que la alzada lo incluye al momento de explicar la imposibilidad de adecuación de los actos típicos y antijurídicos anteriormente enunciados. Es entendido que la aprehensión de JOEL PORTILLO LOZADA fue realizada bajo otras circunstancias, por cuanto él no se encontraba en el sitio donde supuestamente permitieron la salida de las láminas, así como tampoco conducía el vehículo donde las trasladaban, pero el material incautado es el mismo en el presente asunto, las supuestas treinta y seis (36) láminas de acero carbonizado, que la corte de apelaciones NO CONSIDERA COMO MATERIAL ESTRATÉGICO, ni evidencia- acto destinado desplegado por los imputados al tráfico o comercialización, presupuesto para que se configure el delito.

En la dispositiva del fallo emitido por la Corte de Apelaciones, anteriormente enunciado, no se hace referencia a JOEL PORTILLO LOZADA ni a ninguno de los coimputados al momento de desestimar los delitos de TRAFICO (sic) DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, consagrado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y posteriormente en el numeral tercero del fallo decreta la imposición de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a los dos imputados cuyas defensas recurrieron del acto de presentación de imputado, concediendo efecto extensivo a otros encausados a los que pesaba conjuntamente la tan gravosa medida de privación judicial preventiva de libertad, por efecto extensivo; no es enunciado JOEL PORTILLO LOZADA, anteriormente identificado, por cuanto el mismo desde la audiencia de presentación de imputado (Instructiva de Cargos) viene gozando de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, específicamente las contempladas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, se ha dejado de forma cristalina establecido en el contenido de la decisión de alzada que a ninguno de los sindicados del asunto judicial VP11-P-2014-005543, le puede ser imputado los delitos anteriormente enunciados, permitiendo la imputación del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción al resto de los imputados, todo ello en razón de que al encausado agraviado en sus derechos constitucionales no le fue señalado en audiencia de presentación de imputado delito de corrupción alguno.

A pesar de la realidad anteriormente descrita, la ciudadana ZOILA PADRÓN GRATEROL, quien ostentaba el cargo de JUEZA DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL CON COMPETENCIA ESTADAL Y MUNICIPAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZUUA EXTENSIÓN CABIMAS, anteriormente identificada, ha inobservado el deber de acatar el fallo proferido por la Corte de Apelaciones, anteriormente enunciado, dejando de lado que por efecto de estricta sujeción a los fallos emitidos por los tribunales de alzada, los cuales proporcionan un mecanismo de garantía al tener la potestad de revisar íntegramente las decisiones emanadas de los tribunales de primera instancia ignoró el hecho cierto de la desestimación realizada por el a (sic) quem, constituyéndose este acto en violación al debido proceso legal, contemplado en el artículo 49 de la Constitución Nacional, entendido como la observancia y preservación del orden legal y procesal establecido en la norma adjetiva. También la agraviante vulneró el derecho a la defensa del agraviado por cuanto en el pronunciamiento del fallo ignoró completamente los argumentos de la defensa del ciudadano JOEL PORTILLO LOZADA, no pronunciándose sobre las solicitudes realizadas. La ciudadana ZOILA PADRÓN GRATEROL, anteriormente identificada, únicamente en la parte dispositiva del auto de audiencia de preliminar, con respecto a JOEL PORTILLO LOZADA, anteriormente identificado, ordena la nulidad de la acusación presentada y emplaza al ministerio público para que presente acto conclusivo en el lapso máximo de quince (15) días al agraviado, dejando vigente la imputación realizada CUYOS DELITOS FUERON DESESTIMADOS POR LA CORTE DE APELACIONES, SALA NRO. 02, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, ya que a juicio de alzada, no se evidencia el acto descrito en contra de JOEL PORTILLO LOZADA, lo que consecuencialmente conlleva que los tipos penales anteriormente enunciados no pueden ser soportados en una acusación ya que no existe imputación, por efecto de la desestimación de alzada. No evidenció la Honorable Corte del iter críminis descrito en las actas policiales que se está en presencia del (sic) delito (sic) de TRAFICO (sic) DE MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Asimismo se evidencia de actas que el Ministerio Público no logró recabar otro elemento que fuera fundado e hiciera estimar que el agraviado estaba en presencia de la comisión de los actos desestimados por la alzada u otros actos típicos y antijurídicos.

La realidad fáctica anteriormente descrita revela la violación del debido proceso legal, por cuanto la juez de instancia debió anular, dejando sin efecto, la acusación presentada, considerando a JOEL PORTILLO LOZADA como NO IMPUTADO, haciendo la salvedad de imposibilidad de nueva imputación, por efecto de las tantas veces nombrada decisión de la Corte de v Apelaciones, quedando imposibilitada la prosecución del proceso bajo el principio NON BIS IN ÍDEM, y en consecuencia decretado el sobreseimiento a favor del agraviado que se defienden y sostienen sus derechos constitucionales a través del presente escrito.

A tal punto incurre en error la JUEZA AGRAVIANTE que en el auto proferido incluye a JOEL PORTILLO LOZADA como acusado por la presunta comisión de PECULADO DOLOSO, acto que nunca le fue imputado, y en un acto inconveniente INSTA al Ministerio Público, con total ausencia de motivación, a imputar nuevamente a los coimputados de actas los delitos que la corte de apelaciones desestimó, bajo la premisa que existen elementos de convicción que no son enunciados por la iudex, constituyéndose el fallo en un bodrio temible y antojadizo.
La actuación desplegada por la agraviante es inconveniente al estado de derecho y vigencia de imperio de la Ley, aunado el hecho de violar el derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el artículo 26 de la Constitución Nacional, al ignorar los alegatos realizados por la defensa del imputado, incumpliendo su deber de preservar el derecho a la defensa contemplado en el artículo 49 de !a norma fundamental, actuando con omisión de pronunciamiento acerca de los planteamientos realizados a favor del sindicado. ;

Se puede concluir que el fallo proferido con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en el asunto judicial VP11-P-2014-O05543 es irrito, por cuanto ha Inobservado decisiones del tribunal de alzada, ignoró planteamientos realizados por la defensa del agraviado, omitió pronunciamiento sobre planteamientos realizados y de forma escandalosa, con un fallo disoluto mantiene sometido al agraviado a un proceso penal en el cual la corte de apelaciones desestimó los dos (02) delitos que le fueron imputados en audiencia de presentación de imputados (instructiva de cargos).

La AGRAVIANTE no desplegó la actividad propia de la fundamentación jurídica de una decisión, por cuanto, como ya se expresó incurrió en omisión de pronunciamiento, creando un estado de indefensión que viola el derecho a la defensa.

Como ustedes podrán observar el auto proferido por la AGRAVIANTE también somete a JOEL PORTILLO LOZADA a un estado de indefensión, de conformidad a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro 365, de fecha 02 de abril de 2009.

La AGRAVIANTE, al ignorar los planteamientos esgrimidos por la defensa y las peticiones, de Facto, crea un estado de indefensión, no solamente el derecho a la defensa se agota expresando en sala frente al iudex los argumentos y solicitudes sino que en despliegue de una actividad de decisión se haga referencia a ellos y se explique porque se estiman o desestiman, se declaran a lugar o no a lugar, es a esto lo que debe entenderse como "tomada en cuenta" la defensa del imputado al momento de hacer estimaciones o valoraciones, al ser omitido pronunciamiento sobre lo solicitado, como ya se ha explicado se lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y al debido proceso legal.

El efecto material de la indefensión consiste en que el ciudadano JOEL PORTILLO LOZADA, hasta el momento no sabe por qué fue excluido del alcance y contenido del fallo de la corte de apelaciones, anteriormente enunciado, si el mismo se encuentra señalado dentro de su contenido, obviando el necesario decreto de nulidad del procedimiento, ya que no existe acto que le pueda ser imputado, o en su defecto decretado el sobreseimiento de la causa por efecto de la desestimación realizada por el a quem.

CAPITULO II
(EL DERECHO)
DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES INFRINGIDAS POR PARTE DE LA
CIUDADANA ZOILA PADRÓN GRATEROL

El amparo constitucional tiene el fin de que sea mantenida la vigencia del estado de derecho, garantizando la efectiva tutela de los derechos que asisten al agraviado, ya que de forma directa se ven amenazados los derechos de JOEL PORTILLO LOZADA, todo en razón de que la agraviante ha inobservado lo dispuesto en el artículo 26 y 49 de la constitución nacional, relativos a la tutela judicial efectiva, el debido proceso legal y derecho a la defensa como efecto del acto arbitrario y descomedido descrito en la sección anterior.

Efectivamente es procedente la presente acción ya que no existen vías ordinarias para la restitución del derecho constitucional que asiste al agraviado.

Con relación a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, derecho transgredido por la AGRAVIANTE, la Sala de Casación Penal de nuestro máximo tribunal establece en Sentencia Nro. 423, dictada en fecha veintiocho (28) de abril de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Exp. N° 08-1547, en qué consiste, alcance y contenido de ese derecho. Se da por reproducido en el presente escrito.

En lo que concierne al DEBIDO PROCESO LEGAL, derecho transgredido por la AGRAVIANTE, el Tribunal Supremo de Justicia, específicamente la Sala Constitucional, en sentencia Nro, 1745, del 20 de septiembre de 2001, estableció en qué consiste, alcance y contenido de ese derecho. Se da por reproducido en el presente escrito.

DE LA NECESARIA DECLARATORIA DE NULIDAD DEL ACTO DE AUDIENCIA PRELIMINAR COMO MEDIO PARA QUE CESE LA INFRACCIÓN DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL A LOS DERECHOS DE JOEL PORTILLO LOZADA.

Ciudadanos Jueces, a todas luces el pronunciamiento realizado por la agraviante, anteriormente identificada, ha vulnerado derechos y garantías constitucionales y en consecuencia debe cesar la situación jurídica infringida, -a través de los mecanismos establecidos en la Ley, en el caso que nos ocupa debe ser declarada la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO DE AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada en fecha veintiocho (28) de Abril (sic) del presente año (2015) del asunto judicial VP11-P-2014-005543, de conformidad a la norma adjetiva penal, la cual considera que lo descrito anteriormente debe ser despojado de consecuencias jurídicas, por cuanto es irrito.

La consecuencia de una decisión infundada es la declaratoria de nulidad del fallo, tal como lo establece el artículo 173 de nuestra norma adjetiva, suspendiéndose sus efectos jurídicos y los que consecuencialmente de ellos emanaren o dependieren ya que constituye un acto irrito, espurio, que debe ser desechado del proceso, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Caso (sic) que nos ocupa evidencia la necesaria declaratoria de nulidad del acto de audiencia preliminar, subsumiéndose el despliegue de la agraviante en los parámetros para la declaratoria de nulidad de un fallo; conforme a lo establecido en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Todo acto que menoscabe derechos y garantías constitucionales es un acto arbitrario que, como se expresó anteriormente debe ser desprovisto de consecuencias jurídicas, ya que deja en tela de juicio la majestad del derecho y el reino de la justicia, propios de un estado democrático.

El apocado .acto de audiencia preliminar debe declararse nulo, como forma de decreto de cese de una escandalosa violación a los derechos constitucionales, anteriormente enunciados, que asisten a JOEL PORTILLO LOZADA como agraviado, con todos los pronunciamientos legales necesarios, de conformidad con los argumentos que preceden en el presente escrito.
Confirmar la eficacia del acto de audiencia preliminar realizado en fecha en (sic) fecha (sic) Martes veintiocho (28) de Abril (sic) del presente año (2015) seria (sic) someter a un proceso a un ciudadano de la república que con un fallo de un tribunal jerárquicamente superior le fue estimado que no se evidenciaba el despliegue de acto típico y antijurídico alguno, por tanto no puede prosperar acusación en su contra, y la agraviante en vez pronunciar el mandato de subsanar el escrito acusatorio debió decretar el sobreseimiento con respecto al agraviado, situación que constituye un gravamen irreparable por efecto de una situación jurídica infringida, suficientemente explicada a lo largo del presente escrito.

(Omissis)

PETITORIO
En razón de lo anteriormente expuesto, que efectivamente evidencia la violación de normas constitucionales, solicito a su competente autoridad, en ánimo de buen derecho sea DECLARADA CON LUGAR la presente acción de amparo y en consecuencia, de forma taxativa, emita los siguientes pronunciamientos:
1.- Sea declarada la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, constitucionalmente establecido, por parte de la AGRAVIANTE en contra del ciudadano JOEL PORTILLO LOZADA.
2.- Sea declarada la violación del derecho al debido proceso legal, constitucionalmente establecido, por parte de la AGRAVIANTE en contra del JOEL PORTILLO LOZADA.
3.- Sea declarada la violación del derecho a la defensa, constitucionalmente establecido, por parte de la AGRAVIANTE en contra del ciudadano JOEL PORTILLO LOZADA.
4.- Sea declarad®: el desconocimiento por parte de la ciudadana ZOILA PADRÓN GRATEROL de los fallos dictados por un tribunal jerárquicamente superior en detrimento del debido proceso legal, agraviando al ciudadano JOEL PORTILLO LOZADA.
5.- Sea declarada la OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO por parte de la agraviante en detrimento de los derechos constitucionales que asisten al ciudadano JOEL PORTILLO LOZADA.
6.- Sea declarada la INMOTIVACION DEL FALLO dictado por la JUEZA AGRAVIANTE, anteriormente identificada.
7.-Como solución pretendida, solicito sea declarado NULO, viciado de NULIDAD ABSOLUTA el acto de audiencia preliminar celebrado en fecha fecha (sic) veintiocho (28) de Abril (sic) del presente año (2015), en consecuencia sea desprovisto de efectos jurídicos, como forma lógica-procesal de que sean restituidos los derechos violentados contra JOEL PORTILLO LOZADA.
Por último, solicito a esta honorable corte de apelaciones sea declarada la nulidad de todo acto que consecuencialmente emanare o dependiere del acto irrito y espurio de la audiencia preliminar realizada en la fecha establecida anteriormente, con la previa admisión y sustanciación de la presente acción de amparo constitucional.
Es justicia en Cabimas a la fecha de su consignación. Juro la urgencia en la tramitación de la presente acción, de conformidad con lo «establecido en el procedimiento legalmente establecido…” (Destacado original)

III
DE LA COMPETENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES

Debe previamente este Tribunal de Alzada, actuando en sede constitucional, determinar su competencia para conocer de la presente acción de amparo y al efecto observa:

La presente acción de amparo constitucional ha sido incoada contra la decisión de fecha 28.04.2015, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, al considerar el accionante que en el caso de marras la instancia conculcó las garantías constitucionales relativas al debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, toda vez que la abogada ZOILA PADRÓN GRATEROL, en la audiencia preliminar ordenó la nulidad de la acusación fiscal, para luego emplazar al Ministerio Público, con la finalidad de que en el lapso máximo de 15 días presente su acto conclusivo, dejando vigente la imputación realizada, cuyos delitos fueron desestimados por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones en fecha 03.12.2014.

Así las cosas, se advierte que en pronunciamientos dictados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 387 de fecha 26 de abril de 2013 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, reiterando criterio del 20 de enero de 2000 (Casos: Emery Mata Millán), donde se estableció que era competencia de la Corte de Apelaciones en lo Penal, el conocimiento de la acción de amparo como Primera Instancia cuando esta sea intentada contra cualquiera de los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal, bien sea Tribunal de Control, de Juicio o de Ejecución, o de las actuaciones u omisiones presuntamente cometidas por éstos; debiendo señalarse además, que ante el envío de las actuaciones a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de los recursos de apelación planteados por el accionante, la referida Sala ha confirmado la declaratoria de competencia de este Tribunal Colegiado.

Vistas estas consideraciones, esta Corte de Apelaciones se declara competente para conocer de la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado en ejercicio LUIGI FIDEL GUZMÁN RAGONE, en su condición de defensor privado del ciudadano JOEL PORTILLO LOZADA.
IV
DE LA ADMISIBILIDAD

Esta Sala de Alzada, a los fines de verificar el cumplimiento de los requisitos legales que permitan la tramitación de la acción de amparo, luego de un análisis de las actuaciones sometidas a su conocimiento, verifica que el abogado en ejercicio LUIGI FIDEL GUZMÁN RAGONE, actuando en este acto como defensor privado del ciudadano JOEL PORTILLO LOZADA, interpone acción de amparo constitucional contra de la decisión de fecha 28.04.2015, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, ya que a su criterio la instancia conculcó las garantías constitucionales relativas al debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva que le asisten a su defendido; estableciendo además, la imposibilidad de ejercer recurso de apelación contra dicha decisión, debido a que los pronunciamientos realizados por el iudex en la audiencia preliminar, son inapelables.

A este tenor, el profesional del derecho aduce que la jueza de Control al momento de celebrar la audiencia preliminar, decretó la nulidad de la acusación fiscal ordenando emplazar al Ministerio Público, con la finalidad de que en el lapso máximo de 15 días subsane el acto conclusivo; dejando a un lado que en fecha 03.12.2014, la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, mediante decisión Nro. 366-14 desestimó la imputación realizada por la Representación Fiscal, causándole así un gravamen irreparable a su defendido, que atenta contra el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, y es por ello que solicita se declare la omisión de pronunciamiento por parte de la jueza agraviante, y en consecuencia, se declare nulo de nulidad absoluta el acto de audiencia preliminar celebrado en fecha 28.04.2015.

Por lo tanto, a criterio de esta Alzada, a los fines de una mejor ilustración, resulta oportuno citar los fundamentos de la recurrida, dictada en fecha 28 de abril de 2015, al término de la Audiencia Preliminar, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en la cual resolvió lo siguiente:

“…Finalizada la presente audiencia, esta Juzgadora pasa a resolver en presencia de las partes sobre las cuestiones planteadas por cada una de ellas, a tenor de lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal: Con relación a los ciudadanos WILLIAM EDUARDO RONDÓN MARTÍNEZ, FRAN FÉLIX NAVARRO VICENT, y MICHAEL ALBERTO MENDOZA, no se admite el escrito de acusación, por cuanto de la revisión de las actas procesales esta juzgadora es garante de ejercer el CONTROL CONSTITUCIONAL y dar garantía al debido proceso y verificadote que la corte de apelaciones en la sala dos en fecha 3-12-2014 emite decisión respecto a recurso de apelación ejercido por las defensas privadas JOSEE RONDÓN OLMO Y ANGY ALFONZO, CONTRA LA DECISIÓN 1C-1441-2014 DE FECHA 20-10-2014 emitida en la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO. En donde la corte de apelaciones resuelve:
(Omissis)

Esta juzgadora en cumplimiento al debido proceso y a la tutela judicial efectiva y ejerciendo el control constitucional que le es dado al juez de control considera que vista la etapa procesal en la cual la corte de apelaciones emite el fallo la cual versa sobre la decisión emitida por el tribunal en la audiencia de presentación de imputado, en donde el juez acoge una precalificación jurídica la cual es aportada por el ministerio publico al analizar los hechos y establecer un nexo causal entre los hechos y la delito por el cual tipifica la precalificación jurídica y considerando que la corte al declarar parcialmente con lugar la apelación, confirma la decisión respecto al procedimiento ordinario decretado y al delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la, Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Siendo que a juicio de esta juzgadora el Ministerio Público al realizar la investigación a través de ese procedimiento ordinario, la cual fue confirmado ¡por la corte de apelaciones, es de observar que si durante el devenir de esa investigación surgen elementos que hagan considerar al ministerio publico , la existencia de los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de PDVSA; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, aun cuando fueron desestimado mediante decisión emitida en referencia por la sala dos de la corte de apelaciones en fecha 3-12-2014 , el ministerio publico debería haber IMPUTADO dichos delitos , (sic) siendo el acto de imputación una actuación propia del ministerio publico, la cual no puede subrogarse el tribunal, por lo que concluida la investigación el ministerio publico puede hacer cambios de calificación, siendo que en el devenir de la investigación y en el ejercicio de la acción penal con vista a su autonomía y ejercicio de sus funciones procesales que le otorga la ley orgánica del ministerio publico (sic) y el Código Orgánico Procesal Penal puede realizar la imputación de estos delitos y así garantizar el acceso de los imputados a la investigación y a ejercer el derecho a la defensa. Razón por la cual esta juzgadora observando que existe un vicio, en donde los imputados WILLIAN EDUARDO RONDÓN MARTÍNEZ, FRAN FÉLIX NAVARRO VICENT Y MICHAEL ALBERTO MENDOZA, no les fue imputado los delitos TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de PDVSA; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que se considera VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA, toda vez que tal omisión va en detrimento del derecho a la defensa, considerado como un derecho fundamental en el proceso penal.

Así las cosas, esta juzgadora, con fundamento en lo anteriormente expuesto y efectuado el control formal de la acusación, contenidos en el artículo 308, estima que, no se encuentran cubiertos los extremos de ley para que dicho escrito acusatorio sea admitido, todo ello en atención no solo a requisitos de forma sino que los mismos son ápice para que el imputado pueda ejercer un adecuado derecho a la defensa.

En tal sentido la Sala de casación penal se ha pronunciado en relación a las facultades que tiene el Juez de Control el la Audiencia Preliminar:
(Omissis)

Ahora bien con relación a los imputados FRAN FÉLIX NAVARRO VICENT, JOEL. JOSÉ PORTILLO LOZADA, WILLIAM EDUARDO RONDÓN MARTÍNEZ, MICHAEL ALBERTO MENDOZA y LARRY JOSÉ PARABABI QUIROZ, se evidencia de las actas que no existe en el escrito acusatorio una relación de los hechos, una determinación precisa de la conducta desplegada por cada uno de los ciudadanos imputados, a los fines de dar cumplimiento con el requisito establecido el artículo 308 ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal, en donde no se determina de esa relación de los hechos señalada en el escrito acusatorio la participación precisa de cada uno de los imputados, por lo que esta juzgadora en su atribución de DIRIGIR Y CONTROLAR esta fase del proceso penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estima que lo procedente es decretar LA NULIDAD DE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público en contra de los imputados FRAN FÉLIX NAVARRO VICENT, JOEL JOSÉ PORTILLO LOZADA, WILLIAM EDUARDO RONDÓN MARTÍNEZ, MICHAEL ALBERTO MENDOZA y LARRY JOSÉ PARABABI QUIROZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y en relación a los imputados FRAN FÉLIX NAVARRO VICENT, WILLIAM EDUARDO RONDÓN MARTÍNEZ, MICHAEL ALBERTO MENDOZA y LARRY JOSÉ PARABABI QUIROZ, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio de la Empresa Petróleos de Venezuela S.A. (PDVSA), y en consecuencia se otorga un lapso de QUINCE (15) DÍAS al representante fiscal para subsanar dicho escrito acusatorio con relación a los ciudadanos JOEL PORTILLO Y LARRY PARABABI, siendo que el vicio detectado por esta juzgadora respecto a los imputados señalado, es un acto subsanable. Así mismo con relación a los ciudadanos WILLIAM EDUARDO RONDÓN MARTÍNEZ, FRAN FÉLIX NAVARRO VICENT, y MICHAEL ALBERTO MENDOZA, se INSTA al Ministerio Público a realizar el ACTO DE IMPUTACIÓN. Se mantiene la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales gozan los imputados FRAN FÉLIX NAVARRO VICENT, JOEL JOSÉ PORTILLO LOZADA, WILLIAM EDUARDO RONDÓN MARTÍNEZ, MICHAEL ALBERTO MENDOZA por cuanto los mismos han dado cumplimiento a las obligaciones impuestas por este Tribunal y siendo una medida otorgada por el Tribunal de alzada. Asimismo con relación al imputado LARRY JOSÉ PARABABI QUIROZ, se acuerda mantener la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no han variado las circunstancias por las cuales fue decretada la misma. De igual modo en relación a la privación de libertad el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en fecha 28 de abril del año 2008 con ponencia del magistrado ELADIO RAMÓN APONTE APONTE ha dicho lo siguiente:
(Omissis)
Al respecto, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones prevista en el texto adjetivo penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes tratados o convenios, no podrán ser apreciados para fundar una decisión, salvo que pueda ser subsanado; en el caso de marras, se observa que la falta imputación de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, a los imputados FRAN FÉLIX NAVARRO VICENT, WILLIAM EDUARDO RONDÓN MARTÍNEZ y MICHAEL ALBERTO MENDOZA por parte del Ministerio Público se considera de NULIDAD absoluta, toda vez que tal omisión va en detrimento del derecho a la defensa, considerado como un derecho fundamental en el proceso penal, tratase de una omisión que no puede ser subsanado en este acto, razón por la cual este Tribunal de Control, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estima que lo procedente es decretar LA NULIDAD DE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público en contra de los imputados FRAN FÉLIX NAVARRO VICENT, WILLIAM EDUARDO RONDÓN MARTÍNEZ y MICHAEL ALBERTO MENDOZA por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Y en relación a los imputados FRAN FÉLIX NAVARRO VICENT, WILLIAM EDUARDO RONDÓN MARTÍNEZ, MICHAEL ALBERTO MENDOZA, JOL PORTILLO y LARRY JOSÉ PARABABl QUIROZ, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio de la Empresa Petróleos de Venezuela S.A. (PDVSA), por cuanto no señala una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, expresando la participación de cada uno de ellos , no se determina la conducta ejercida por cada uno de los imputados , s (sic) decir una relación, clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado, y en consecuencia se ordena REPONER la causa al estado de presentar nuevamente acto conclusivo con pronunciamiento. Así mismo, siendo que la nulidad declarada afecta actos posteriores a la imputación fiscal, se ordena MANTENER las medidas coercitivas decretadas , es decir las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo previsto en el Artículo 242 numeral 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la presentación cada quince (15) días y la prohibición de salida del país sin la autorización del Tribunal, decretadas a los imputados FRAN FÉLIX NAVARRO VICENT, WILLIAM EDUARDO RONDÓN MARTÍNEZ, JOEL PORTILLO y MICHAEL ALBERTO MENDOZA y la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada al imputado LARRY JOSÉ PARABABl QUIROZ, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. No se resuelven los escritos de descargos presentado por las defensas y ratificados oralmente en la audiencia en virtud de la NULIDAD del escrito acusatorio decretada. ASI SE DECIDE
DISPOSITIVA
En consecuencia, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA EXTENSIÓN CABIMAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY RESUELVE:
PRIMERO: LA NULIDAD DE LA ACUSACIÓN presentada por la Cuadragésima Segunda del Ministerio Público en contra de los imputados 1.- FRAN FÉLIX NAVARRO VICENT, (Omissis), 2.- WILLIAN EDUARDO RONDÓN MARTÍNEZ, (Omissis), 3.-M1CHAEL ALBERTO MENDOZA, (Omissis) 4.- JOEL JOSÉ PORTILLO LOZADA (Omissis) y 5.- LARRY JOSÉ PARABABl QUIROZ, (Omissis), por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y en relación a los imputados FRAN FÉLIX NAVARRO VICENT, WILLIAM EDUARDO RONDÓN MARTÍNEZ, MICHAEL ALBERTO MENDOZA y LARRY JOSÉ PARABABl QUIROZ, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO "PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio de la Empresa Petróleos de Venezuela S.A. (PDVSA), y en consecuencia se otorga un lapso de QUINCE (15) DÍAS al representante fiscal para subsanar dicho escrito acusatorio con relación a los ciudadanos JOEL PORTILLO Y LARRXPARABABI, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 287 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se INSTA al Ministerio Público a realizar el acto de imputación de los ciudadanos WILLIAM EDUARDO RONDÓN MARTÍNEZ, FRAN FELIZ NAVARRO VICENT, y MICHAEL ALBERTO MENDOZA, respecto a los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo…” (Destacado original)

De lo anterior, se verifica que el accionante impugna la decisión mediante la cual se declaró la nulidad de la acusación fiscal y se ordenó subsanar la acusación fiscal, respecto al imputado JOEL JOSÉ PORTILLO LOZADA; es decir, resolvió las excepciones opuestas y decretó la nulidad de la acusación, ordenando al Ministerio Público presentara nuevo acto conclusivo en un lapso de 15 días.

Ahora bien, es preciso señalar que las disposiciones que se establecen en la ley especial que rige la materia de amparo, e igualmente los criterios vinculantes que en dicha materia ha proferido la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, establecen que la acción de amparo constitucional en nuestro país tiene un carácter extraordinario y no residual, debido a que esta no es supletoria de las vías ordinarias, por lo que no depende de ellas, ni mucho menos se puede pretender hacer de esta una tercera instancia cuando las vías ordinarias no se hayan usado o una vez agotadas, no hayan podido satisfacer las aspiraciones de alguno de los contendientes; solamente la injuria constitucional y en general, cualquier situación que afecte el orden público constitucional que trasciende la esfera individual, al punto de afectar el interés general, hace procedente, luego de agotados los medios ordinarios judiciales, el conocimiento de la acción de amparo constitucional, a los fines de restituir la lesión o amenaza de lesión a los derechos constitucionales a efecto de poner fin a un posible caos social.

Dentro de este orden de ideas, se observa que contrario a lo expuesto por el accionante, la defensa sí tenía la posibilidad de ejercer la vías ordinarias, ya que en el presente caso se declaró con lugar la excepción opuesta por la defensa, al declarar la instancia la nulidad de la acusación, lo cual sí tiene apelación, tal como lo prevé el artículo 439 del ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, cuando establece:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

(…)
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio” (Destacado de la Sala)

Además, los artículos 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal establecen la posibilidad de que se solicite la nulidad de las actuaciones que se expiden con inobservancia o violación de los derechos y garantías fundamentales.

En este sentido, el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal regula lo relativo a la solicitud de nulidad, el cual establece lo siguiente:

“Declaración de Nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.
En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.
El Juez o Jueza procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones”.

De lo anterior, se desprende que la parte accionante contaba con un medio ordinario de impugnación, cuya nulidad absoluta pretende mediante el ejercicio de la presente acción de amparo, por lo que esta Sala concluye que la pretensión de amparo resulta inadmisible a tenor de lo que ordena el artículo 6, cardinal 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto no se evidencia que el accionante incoara los recursos existentes, tales como, el recurso ordinario de apelación contra la declaratoria con lugar de la excepción, de conformidad con el artículo 439 ordinales 2 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal o el recurso de nulidad, según lo prevé el artículo 174 eiusdem.

Al respecto, la Sala Constitucional, en sentencia Nº 848 del 28 de julio de 2000, caso: “Baca”, estableció que:

“...en materia procesal el legislador ha creado lapsos procesales para que se lleven a cabo actuaciones procedimentales, y al establecer esos términos, consideró que ellos eran aptos para que se pudieran realizar las actuaciones, lo que incluye las sentencias a dictarse en las causas, dentro del proceso signado por el principio de celeridad. Por ello, al dictarse una sentencia definitiva o interlocutoria apelable, si de ella resultase que se infringe algún derecho o garantía constitucional, no puede pensarse, que la situación no pueda ser reparada de inmediato si se apela, y la alzada decide dentro de los términos para ello.
Hace esta consideración la Sala, ya que detecta en el foro una tendencia a ocurrir al amparo ante cualquier acto u omisión procesal que una parte considera que lo perjudica, o ante cualquier fallo que subjetivamente una parte opina que la lesiona, siempre que a la actividad judicial se le atribuyan infracciones de índole constitucional. Sin embargo, si esas transgresiones existieran, y se apelase, sus efectos podrían muy bien ser enervados en un tiempo que impediría una lesión irreparable a la situación jurídica.
(...)
Sólo cuando la dilación judicial ponga en peligro inminente la reparabilidad de la situación jurídica, las partes podrán acudir al amparo, para lograr la finalidad que se procuraba ante el juez de la alzada, quien además es un protector de la Constitución, del restablecimiento de inmediato de la situación jurídica lesionada. Viene en estos casos, a ser el objeto del amparo, la dilación judicial como un hecho concurrente con la violación ya existente de los derechos y garantías violados por los actos, omisiones o sentencias judiciales, y que consolidan dichas infracciones.”

De igual manera, considera preciso esta Alzada, citar sentencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia signada con el N° 23, de fecha 13 de febrero de 2013, con ponencia del magistrado Francisco Carrasquero, la cual establece:

“…De lo anterior se desprende que la parte accionante-apelante contaba con un medio ordinario de impugnación de las actuaciones cuya nulidad absoluta pretende mediante el ejercicio de la presente acción de amparo, como es la nulidad. Así se declara.
Ahora bien, la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece lo siguiente:
“Artículo 6: No se admitirá la acción de amparo:(omissis)
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes” (omissis).
Como consecuencia de lo anterior, la presente acción de amparo constitucional deviene inadmisible, de conformidad con lo establecido en el artículo 6, cardinal 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, al contar el accionante con un medio ordinario de impugnación idóneo para la resolución de su pretensión. Así se decide”.
Así, estima esta Sala que no puede pretender el quejoso la sustitución, con el amparo, de los medios o recursos que dispone el ordenamiento procesal penal para la corrección del supuesto error en el que incurrió el órgano jurisdiccional, pues el mismo constituye la vía idónea para la garantía de la tutela judicial eficaz y sólo cuando no se obtenga una respuesta o haya una dilación procesal indebida, el interesado podrá acudir a la vía del amparo. La admisión de lo contrario llevaría a la desaparición de las rutas judiciales que estableció el legislador para el aseguramiento de los derechos e intereses de las partes dentro de un determinado proceso. Así se decide.

Así las cosas, resulta necesario citar lo dispuesto por el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en la decisión N° 128, de fecha 13 de febrero de 2004, quien expuso:

“…Se ha reiterado en doctrina y jurisprudencia el carácter especial de la acción de amparo y el problema que constituiría el otorgarle un carácter sustitutivo de los demás mecanismos judiciales, los cuales al ser parte de un sistema jurídico homogéneo, se presentan igualmente como garantizadores y protectores de los derechos y garantías constitucionales…”.

En razón de ello, no puede utilizarse el amparo como sustituto de los mecanismos ordinarios como el de apelación de autos o sentencias o el de nulidad ya citados, dado el carácter reparador o restitutor de la vía del amparo, cuyo objetivo primordial es reparar inmediatamente el daño producido por la violación o amenaza directa de algún derecho que no pueda ser subsanado de algún modo por las vías ordinarias, recursos estos que deben ser agotados por las partes antes de acudir a la vía extraordinaria de amparo constitucional como ya lo ha decidido nuestro Máximo Tribunal, cuando estableció:

“…Si esos medios judiciales ordinarios no son agotados antes de intentarse el amparo, la acción deviene inadmisible, conforme lo señala el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Sin embargo, la parte afectada, dentro de la oportunidad de la apelación, puede optar por el amparo en vez de los medios de impugnación que ofrece el Código Orgánico Procesal Penal, si existe alguna urgencia, en el caso en concreto, que demuestre que los recursos existentes en el proceso que motivó el amparo, no darán satisfacción a la pretensión deducida (ver sentencia N° 963, del 5 de junio de 2001, caso: José Ángel Guía).
En ese caso, la parte que acude al amparo debe señalar las causas por las cuales su pretensión no puede ser satisfecha, para que el juez constitucional pondere, bajo análisis, si debe admitir o no el amparo. Si la parte accionante no señala nada, entonces la vía del amparo no puede abrirse, por cuanto no se demostró la urgencia requerida para su admisión (ver sentencia N° 939, del 9 de agosto de 2000, caso: Stefan Mar C.A.)…” .

A tal efecto, el quejoso intenta que esta instancia superior revise una decisión que en su momento dictó un tribunal de instancia, alegando violaciones constitucionales, con la intención de traer mediante una acción de amparo, situaciones que deben ser recurridos conforme a los momentos y lapsos que establece la ley adjetiva.

En razón de lo expuesto, y visto los criterios jurisprudenciales trascritos por esta Sala ut supra, y por cuanto el accionante efectivamente contaba con medios judiciales para satisfacer su pretensión, estima esta Sala Tercera de Apelaciones que dicha situación se subsume en el supuesto normativo contenido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo que se declara INADMISIBLE la acción de amparo constitucional incoada por el abogado en ejercicio LUIGI FIDEL GUZMÁN RAGONE, actuando en este acto como defensor privado del ciudadano JOEL PORTILLO LOZADA. ASÍ SE DECLARA.-

V
DECISIÓN

Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, actuando en Sede Constitucional, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara INADMISIBLE la acción de amparo constitucional incoada por el abogado en ejercicio LUIGI FIDEL GUZMÁN RAGONE, actuando en este acto como defensor privado del ciudadano JOEL PORTILLO LOZADA, contra la decisión de fecha 28.04.2015, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas; todo de conformidad con lo establecido en el ordinal 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con los criterios emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de junio del año 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO
Ponente

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 370-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

VAB/gaby*.-
VP03-O-2015-000062