TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 22 de junio de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : 4C-22.348-15
ASUNTO : VP03-R-2015-001023
Decisión No. 239-15.
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Visto el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABOG. TOMAS SALINAS, Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando como Defensor del ciudadano WILSON SEGUNDO ÁLVAREZ, venezolano, indocumentado, contra la decisión N° 034-15, dictada en fecha 10 de enero de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos plenamente identificado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO FACSIMIL DEL ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano EDGAR ZARRAGA y DEL ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 12-06-2015; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA
El ABOG. TOMAS SALINAS, Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando como Defensor del ciudadano WILSON SEGUNDO ÁLVAREZ, interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Inició su escrito la defensa señalando que la Jueza de Instancia declaró con lugar la solicitud Fiscal y sin lugar la solicitud de nulidad del procedimiento policial de conformidad con el artículo 175 del Código Adjetivo Penal realizada por la defensa, basado en el contenido de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que existen elementos de convicción, los cuales mencionó en el fallo, pero no son suficientes para considerar a su representado como autor o partícipe del delito de Robo Agravado, todo vez que se pudo observar que las características fisonómicas de las personas señaladas por la víctima de autos, no coinciden con las de su defendido, es decir, en el acta policial de fecha 08-01-2015 se describe a un ciudadano de etnia wajuu y a otro ciudadano que vestía chemise roja y jean azul, por lo que evidentemente se puede apreciar que no se trata de su defendido Wilson Álvarez, así mismo se evidenció del procedimiento Policial que fue levantado sin ningún testigo presencial ni referencial, por lo que el referido procedimiento vulnera el debido proceso y la tutela judicial efectiva garantías constitucionales estas que deben garantizar todo juez de control.
En este mismo sentido señaló el recurrente que no se evidenció del acta de presentación de imputado, el acta de cadena de custodia, así como no se evidencia el acta de denuncia de la víctima, es por lo que la defensa solicitó al momento de la realización de la audiencia, la respectiva nulidad.
En otro sentido alegó la defensa que el juez de control para calificar el delito de ROBO AGRAVADO es requisito sine qua nom la prueba del cuerpo del delito, es decir, la incautación de un arma de fuego o de un arma blanca a los fines de cumplir con los extremos previstos en el artículo 458 del Código Penal, por lo que la defensa al observar que en el procedimiento policial no hubo testigos y existe contradicciones en las características fisionómicas de su defendido y otro ciudadano que no fue aprehendido por el cuerpo policial; y no consta en actas la cadena de custodia de la presunta arma incautada.
De esta manera arguyó la defensa que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y tomados por la Jueza de control son insuficientes y desproporcionada la decisión que a pesar de que la Jueza los consideró como elementos de convicción válidos, éstos no son suficientes para acreditar el numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en el hecho punible, simplemente porque no se le incautó el arma presuntamente utilizada para cometer del delito de robo.
Por otra parte, con respecto al peligro de fuga indicó la defensa que la Jueza A quo con base a una errónea calificación de los hechos, yerra al considerar el peligro de fuga por la pena a imponer, que en todo caso, fue valorado de forma automática, sin considerar las resultas del proceso pueden ser garantizadas con la aplicación de una medida menos gravosa.
En otro sentido señaló la profesional del derecho en relación al peligro en la obstaculización de la investigación que la Jueza de Instancia al establecer el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal no indicó en que consiste a su juicio el peligro en la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a algún acto concreto de investigación, igualmente jamás mencionó que acto de investigación puede obstaculizar o impedir; en tal sentido es evidente que el auto recurrido no explicó si se fundamentó en los numerales 1 o 2 del artículos 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia indicó la defensa que en el auto recurrido se evidencia inmotivación, por cuanto la Jueza no expone basamento legal ni fundamento fáctico alguno, es decir, no expone algún pronunciamiento tendiente a explicar a las partes el por qué consideró el peligro de obstaculización para averiguar la verdad y en que consisten esas graves sospechas que refiere el encabezado del artículos 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte alegó la defensa violación a lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Ciertamente el delito de robo es un delito grave, pero si se analizan las circunstancias de su comisión, se observa que de las actas policiales no se incautó arma, ni armas blancas, ni arma de fuego, los objetos denunciados como robados se recuperaron, no hubo perfeccionamiento del delito (delito agotado) y no se lesionó a la víctima físicamente, por lo que se debe aplicar una medida menos gravosa.
En otro sentido señaló la recurrente en el acto de presentación el imputado dijo ser de nacionalidad venezolana y aportó dirección cierta donde puede ser ubicado para los futuros actos procesales fijados con ocasión a la presente causa, por lo cual las resultas del presente proceso se pueden asegurar con la aplicación de una medida menos gravosa. El peligro de fuga no sebe ser valorado a la ligera como hizo la Jueza A quo, sino que debe analizarse la probabilidad cierta de que el imputado realmente pueda evadirse de la acción punitiva del Estado, y si su representado no tiene medios económicos y el asiento principal de sus intereses se encuentra en la ciudad de Maracaibo, es procedente en derecho considerar que no se está acreditado el peligro de fuga y aplicar una medida cautelar menos gravosa.
En torno a lo anterior, la defensa solicita que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar, sea revocada la decisión N° 034-15, dictada en fecha 10 de enero de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos WILSON SEGUNDO ÁLVAREZ, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO FACSIMIL DEL ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano EDGAR ZARRAGA y DEL ESTADO VENEZOLANO y se decrete una medida menos gravosa a su representado.
III
CONSIDERACIÓN DE LA SALA PARA DECIDIR:
La apelación corresponde a la decisión N° 034-15, dictada en fecha 10 de enero de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos WILSON SEGUNDO ÁLVAREZ, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO FACSIMIL DEL ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano EDGAR ZARRAGA y DEL ESTADO VENEZOLANO; manifestando el recurrente como primera denuncia, que en el presente proceso no existen suficientes elementos de convicción, para considerar a su representado como autor o partícipe del delito de Robo Agravado, todo vez que se pudo observar que las características fisonómicas de las personas señaladas por la víctima de autos, no coinciden con las de su defendido.
Como segunda denuncia alegó la defensa que el procedimiento Policial fue levantado sin ningún testigo presencial ni referencial, por lo que el referido procedimiento vulnera el debido proceso y la tutela judicial efectiva garantías constitucionales estas que deben garantizar todo juez de control.
Asimismo señaló el recurrente, que no se evidenció del acta de presentación de imputado, el acta de cadena de custodia, así como no se evidencia el acta de denuncia de la víctima, es por lo que la defensa solicitó al momento de la realización de la audiencia, la respectiva nulidad.
Igualmente indicó el profesional del derecho que, el juez de control para calificar el delito de ROBO AGRAVADO es requisito sine qua nom la prueba del cuerpo del delito, es decir, la incautación de un arma de fuego o de un arma blanca a los fines de cumplir con los extremos previstos en el artículo 458 del Código Penal.
Por otra parte manifestó la defensa que, en el auto recurrido se evidencia inmotivación, por cuanto la Jueza no expone basamento legal ni fundamento fáctico alguno, es decir, no expone algún pronunciamiento tendiente a explicar a las partes el por qué consideró el peligro de obstaculización para averiguar la verdad y en que consisten esas graves sospechas que refiere el encabezado del artículos 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte alegó la defensa violación a lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
Determinados como han sido los motivos de denuncias explanados por el recurrente TOMAS SALINAS, esta Alzada pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
En relación a la primera denuncia, refiere la defensa que en el presente proceso como primera denuncia, que en el presente proceso no existen suficientes elementos de convicción, para considerar a su representado como autor o partícipe del delito de Robo Agravado, todo vez que se pudo observar que las características fisonómicas de las personas señaladas por la víctima de autos, no coinciden con las de su defendido.
En este sentido, esta Sala trae a colación un extracto de la decisión donde se dejó constancia lo siguiente:
“…ESTE JUZGADO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. DECIDE: PRIMERO: Resulta acreditada la comisión de un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito,, como es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 114, de la Ley para EL Desarme y Control de Armas de Municiones delito cometido en perjuicio de EDGAR ZARRAGA Y DELE STADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Existen elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de auto, plenamente identificados en actas, es autor o partícipe del hecho que se investiga, como se evidencia de las actas presentadas por el Ministerio Público como lo son: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 08-01-2015, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA No 11 DESTACAMENTO No. 111 SEGUNDA COMPAÑÍA, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, inserta al folio seis (04) y su vuelto, 2.- ACTAS DE NOTIFICACION DE DERECHOS de fecha 08-01-2015, suscrita por la víctima TREJO RENIER y funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA No. 11 DESTACAMENTO No. 111 SEGUNDA COMPAÑÍA, inserta al folio 05 y vuelto de la presente causa, debidamente firmada por el funcionario actuante. 3.- ACTAS DE INSPECCION TECNICA de fecha 08-01-2015, suscrita por GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA No. 11 DESTACAMENTO No. 111 SEGUNDA COMPAÑÍA, inserta al folio SEIS (06), de la presente causa, debidamente firmada por el funcionario actuante. TERCERO: SE DECLARA CON LUGAR lo solicitado por la Representante del Ministerio Público, en cuanto a acordar en contra del hoy imputado MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ya que de actas se puede evidenciar que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, aunado al hecho de que existe una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de ser el limite máximo de la pena de diez años, de ser un delito que se acrecienta cada días mas en nuestra sociedad manteniéndola en una constante zozobra y temor, encontrándonos en la fase incipiente de la investigación debiendo el Ministerio publico (sic) contar con el tiempo necesario para realizar la investigación, y presentar el acto conclusivo correspondiente, por lo que se declara CON LUGAR la solicitud del Fiscal, en consecuencia se acuerda MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en contra del ciudadano WILSON SEGUNDO ALAVAREZ (sic) (…omisis…). CUARTO: En relación a la solicitud de nulidad absoluta de todo el procedimiento policial, de conformidad con lo previsto y sancionado en el art 175 del código orgánico procesal pena, solicitada por la defensa bajo el argumento, que en el acta policial de fecha 08-01-2015 se describe a un ciudadano de etnia wajuu y a otro ciudadano que vestía chemise roja y jean azul pro lo que a juicio de la defensa se puede apreciar que no se trata de su defendido WILSON SEGUNDO ALVAREZ y alega igualmente que se evidencia del mismo procedimiento policial que el mismo se levanto sin ningún testigo ni presencial ni referencial, por lo que a su juicio se vulnera el debido proceso, se declara sin lugar la solicitud toda vez que no le asiste la razón a la defensa ya que el imputado es detenido acabando de cometer el delito y es observado por la víctima al momento que es detenido, desprendiéndose de la entrevista rendida por la victima que reconoce a la persona que lo despojo de sus pertenencia, aunado a que es detenido en posesión del teléfono celular reconocido por la victima como de su propiedad. En cuanto a la rueda de reconocimiento solicitada por la defensa se declara sin lugar en virtud que el imputado es reconocido por la victima al momento de ser detenido, y en cuanto al derecho de los imputados y de toda persona de que se le presuma inocente hasta que se demuestre lo contrario (…omisis…). QUINTO: Decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y LA FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 234 y 373, del Código Orgánico Procesal Penal (…omisis…)

Ahora bien, es necesario indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta efectuada por un sujeto, en un tipo penal en especial, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.
Ahora bien, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De lo antes transcrito se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).
En este orden y dirección, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:
“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

De esta manera, verifica este Órgano Colegiado, que en fecha 10 de enero del año del presente año, se llevó a efecto el acto de presentación de imputado, decretándose al ciudadano WILSON SEGUNDO ÁLVAREZ, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Para el decreto de la medida de coerción personal, la Jueza A quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión establecida, que resulta acreditada la existencia de la presunta comisión del delito para WILSON SEGUNDO ÁLVAREZ, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO FACSIMIL DEL ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano EDGAR ZARRAGA y DEL ESTADO VENEZOLANO.
En cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano WILSON SEGUNDO ÁLVAREZ, pudiera ser presunto autor o partícipe en el tipo penal señalado anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos se derivaban de: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 08-01-2015, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA No 11 DESTACAMENTO No. 111 SEGUNDA COMPAÑÍA, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, 2.- ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS de fecha 08-01-2015, suscrita por la víctima TREJO RENIER y funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA No. 11 DESTACAMENTO No. 111 SEGUNDA COMPAÑÍA, debidamente firmada por el funcionario actuante. 3.- ACTAS DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 08-01-2015, suscrita por GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA No. 11 DESTACAMENTO No. 111 SEGUNDA COMPAÑÍA, los cuales se encuentran suficientemente claros en las actuaciones que conforman la investigación.
Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró la Jueza de Instancia, que existe el peligro de fuga, dada la posible pena a imponer, así como la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
De lo anterior se desprende que la Jueza de Instancia, analizó en el caso concreto, el por qué se cumplían los requisitos previstos en el artículo 236, para la procedencia de la medida de coerción personal dictada, atendiendo las circunstancias que rodearon al caso concreto, las cuales observó, de las actas que sustentan el procedimiento de detención, consignadas por la representación fiscal, para arribar a la conclusión que en el presente caso, existe la presunta comisión del tipo penal para WILSON SEGUNDO ÁLVAREZ, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO FACSIMIL DEL ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano EDGAR ZARRAGA y DEL ESTADO VENEZOLANO, en los delitos antes señalados.
Hechas las anteriores argumentaciones, estiman estos Jurisdicentes que, al efectuar un análisis exhaustivo de la decisión recurrida se puede evidenciar que la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo que indica la defensa, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa inicial del proceso, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, ello en consideración del procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la exposición de la Fiscalía del Ministerio Público y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del aludido imputado, por tanto la medida de privación judicial impuesta por la Jueza de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; por lo que, consideran los integrantes de esta Alzada, que sobre la presente causa inciden graves circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señala como posible partícipe a la ciudadana ut supra referida, en la comisión del delito atribuido, motivo por el cual debe ser declarado Sin Lugar este motivo de denuncia, por cuanto el Juez de la recurrida indicó el por qué se dan los supuesto establecidos en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.- Y ASÍ SE DECLARA.
Por otra parte alegó la defensa, que el procedimiento Policial fue levantado sin ningún testigo presencial ni referencial, por lo que el referido procedimiento vulnera el debido proceso y la tutela judicial efectiva garantías constitucionales estas que deben garantizar todo juez de control.
En este sentido, esta Sala pasa a transcribir un extracto del acta policial de fecha 08-01-2015, en la cual se evidencia:
“El Día 08 de Enero del presente año, siendo aproximadamente a las 06:20 horas de la tarde, estando de servicio en el Punto de Atención al Ciudadano ubicado en la Av. 15 de delicias específicamente debajo del elevado de delicias, cumpliendo con el marco del Plan Reforzamiento 2015, ordenado por el Gobierno Nacional, se apersono un ciudadano quien ser y llamarse como queda escrito Edgar Alexander Zarraga Graterol titular de la Cédula de Identidad N° V-20.802.345 quien manifestó que hacia menos de diez (10) minutos había sido despojado de sus pertenencias y documentos personales en la unidad de transporte público que se trasladaban y habrían emprendido huida internándose en el “Centro Comercial Ciudad Chinita” igualmente informando sobre las características y como estaban vestidos los dos sujetos, seguidamente salió comisión integrada por tres efectivos, dos de la policía del estado y un funcionario perteneciente a la Guardia Nacional, en vehículo tipo motos placas 662 y GNB4585 acercándonos al “Centro Comercial Ciudad Chinita”, efectuando recorrido en todas las adyacencias del centro comercial, observamos a un ciudadano con actitud sospechosa de contextura media vestido de gorra de color azul, suéter manga larga de color blanco, jean de color azul y gomas de color gris de contextura media de tés (sic) blanca, dándole la voz de alto, procediendo a efectuar revisión corporal al ciudadano, facultados por los artículos 191 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, manifestando verbalmente ser y llamarse Wilson Segundo Álvarez (indocumentado) y de igual manera manifestando no poseer cedula (sic) de identidad, encontrándole entre la pretina del pantalón y debajo de su suéter un arma de fuego tipo facsímil de material de hierro, Empuñadura de plástico de color negro, sin marca, serial 10ª13703, continuando con la requisa corporal se le encontró en el bolsillo derecho de su pantalón un celular marca Blackberry de color negro y en el bolsillo izquierdo de su pantalón un teléfono celular marca Huawey de color negro y blanco, en vista de tal situación se procedió a trasladar con toda la seguridad del caso al ciudadano, el facsímil y los teléfonos celulares hasta el punto de atención al ciudadano ubicada en la Av. 15 delicias, informándole al S/AY RENJIFO JORGE JACINTO jefe del punto de atención, donde también se encontraba el ciudadano denunciante quien al observar al sujeto capturado inmediatamente lo reconoció y lo identifico como uno (01) de los sujetos que los habían acabado de despojar de sus pertenencias incluyendo el teléfono celular…”
Ahora bien, resulta necesario para esta Alzada indicar que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“Artículo 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición”.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos. (negrilla y subrayado de la sala).
De la norma antes transcrita se evidencia que los Cuerpos Policiales están facultados para practicar la inspección corporal y así revisar a una persona cuando haya motivo para presumir que oculta algo, haciéndose asistir de testigos cuando las circunstancias así lo permitan, observando esta Alzada que tal circunstancia no es de carácter imperativo; tal como en el presente caso, por lo que no existiendo ningún tipo violación el debido proceso y la tutela judicial alegada por la defensa, lo procedente en derecho es desestimar este motivo de denuncia. Y ASI SE DECLARA.
En otro sentido señaló el recurrente, que no se evidenció del acta de presentación de imputado, el acta de cadena de custodia, así como no se evidencia el acta de denuncia de la víctima, es por lo que la defensa solicitó al momento de la realización de la audiencia, la respectiva nulidad.

En cuanto al cuestionamiento realizado por el recurrente en relación a la cadena de custodia, se hace necesario establecer lo que se conoce en doctrina como tal, y en este sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de: “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…”. (Las negrillas son de la Sala).

Asimismo, el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, la define como:

“…la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”. (Las negrillas de esta Sala).

Por lo que la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionada íntimamente con la licitud de prueba del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.
Al respecto observa este Cuerpo Colegiado, que la cadena de custodia, busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, y que se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso, y del referido artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al evidenciar, quienes aquí deciden, que el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, en el caso bajo estudio, tiene asentado que los funcionarios S/AY RENJIFO JORGE JACINTO (actuante), S/1 BELLOSO ESPINA HECTO (actuante, OFICIAL FUTIERREZ BOLAÑO YEIDEMIR (actuante) y OFICIAL GAMEZ ARTEAGA ANGEL (actuante, realizó la fijación, colección, embalaje, etiquetaje y preservación de los bienes colectados, en tal sentido, no se constata hasta este estadio procesal violación de garantía constitucional alguna en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, en lo atinente al levantamiento y manejo del registro de cadena de custodia de evidencias físicas, puesto que fue llevado conforme a la Ley; asimismo del acta policial se desprende que el ciudadano EDGAR ZARRAGA señaló al ciudadano WILSON SEGUNDO ALVAREZ, como la persona que presuntamente le robo su teléfono celular; por tanto, considera esta Alzada que lo procedente en derecho es declarar sin lugar este motivo de denuncia. ASÍ SE DECIDE.
Asimismo indicó el profesional del derecho que, la jueza de control para calificar el delito de ROBO AGRAVADO es requisito sine qua nom la prueba del cuerpo del delito, es decir, la incautación de un arma de fuego o de un arma blanca a los fines de cumplir con los extremos previstos en el artículo 458 del Código Penal, respectivamente; a los fines de resolver la pretensión de la parte recurrente, quienes aquí deciden, realizan los siguientes pronunciamientos:
La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221:

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción penal por todo hecho que revista carácter delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.
En el presente caso, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que aportara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así se tiene que, el apelante fundamenta su cuestionamiento, contenido en el particular de su escrito recursivo, que la jueza de control para calificar el delito de ROBO AGRAVADO, evidenciando esta Alzada que del acta policial anteriormente transcrita se observa que el imputado le fue incautada un arma de fuego; en tal sentido, consideran quienes aquí deciden que es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano WILSON SEGUNDO ÁLVAREZ, de los hechos que actualmente les son atribuidos.
En consecuencia, quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es mantener la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público con respecto a los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO FACSIMIL DEL ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano EDGAR ZARRAGA y DEL ESTADO VENEZOLANO, respectivamente, la cual fue avalada por la Juzgadora a quo en el acto de presentación de imputado, en consecuencia se declara sin lugar este motivo de denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.
Por otra parte manifestó la defensa que, en el auto recurrido se evidencia inmotivación, por cuanto la Jueza no expone basamento legal ni fundamento fáctico alguno, es decir, no expone algún pronunciamiento tendiente a explicar a las partes el por qué consideró el peligro de obstaculización para averiguar la verdad y en que consisten esas graves sospechas que refiere el encabezado del artículos 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, en relación a la motivación de un fallo judicial, esta la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino de la construcción de los mismos desde el principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.
En este sentido, sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 747, dictada en fecha 23-05-11, Exp. N° 10-0176, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado que:
“…Al respecto, esta Sala precisa que la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues, sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes. Por ello, se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores”.
En cuanto a la motivación de los fallos judiciales, la doctrina patria refiere que:
“La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la más razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente” (Hermann Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, p: 72).
De la lectura de la recurrida, se desprende que el Juez A quo cumplió con la obligación de analizar los supuestos a que se contrae lo señalado artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal (auto fundado), dando así cumplimiento a la doctrina jurisprudencial pacíficamente reiterada en ese sentido, tanto por la Sala de Casación Penal como en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Así las cosas, este Tribunal de Alzada observa que, del análisis exhaustivo realizado a la decisión recurrida, así como del criterio de nuestro máximo Tribunal y la doctrina patria, que no existe falta de motivación por parte de la Instancia, pues el Juez analiza los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, en este caso las actas, bajo un razonamiento lógico, dándole debida respuesta a las solicitudes planteadas por las partes en el Acto de Audiencia Presentación de Imputados, en la necesidad de la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, con la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que soportan la decisión tomada; en cumplimiento de la ley adjetiva penal; por lo que yerra la defensa al señalar que el juez de Instancia no fundamentó la decisión para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado WILSON SEGUNDO ALVAREZ. Y ASI SE DECIDE.
Por otra parte alegó la defensa violación a lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
Ahora bien, es de indicar que, la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada, es proporcional a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción probable, lo cual el legislador estableció en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: “Artículo 230. De la proporcionalidad:
“…No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”;
En tal sentido, habiéndose verificado que en el caso de marras concurren los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal tal como lo estableció esta Sala al resolver las denuncias que anteceden, la medida dictada además de motivada es proporcional atendiendo a las circunstancias del caso particular, tomando en cuenta la entidad del delito imputado como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO FACSIMIL DEL ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano EDGAR ZARRAGA y DEL ESTADO VENEZOLANO, considera este Cuerpo Colegiado, declarar sin lugar este motivo de denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.
Por los argumentos anteriormente expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABOG. TOMAS SALINAS, Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando como Defensor del ciudadano WILSON SEGUNDO ÁLVAREZ, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión N° 034-15, dictada en fecha 10 de enero de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos plenamente identificado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO FACSIMIL DEL ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano EDGAR ZARRAGA y DEL ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABOG. TOMAS SALINAS, Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando como Defensor del ciudadano WILSON SEGUNDO ÁLVAREZ.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 034-15, dictada en fecha 10 de enero de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos plenamente identificado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO FACSIMIL DEL ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano EDGAR ZARRAGA y DEL ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem.
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente
LA SECRETARIA,
ABOG, NORMA TORRES QUINTERO
RQV/iclv.-
ASUNTO PRINCIPAL : 4C-22.348-15
ASUNTO : VP03-R-2015-001023
La Suscrita Secretaria de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog NORMA TORRES QUINTERO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente a la causa N°. VP03-R-2015-001023. Certificación que se expide en Maracaibo a los veintidós (22) días del mes de junio dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA SECRETARIA,
ABOG, NORMA TORRES QUINTERO