TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 16 de junio de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-21.831-14
ASUNTO : VP03-R-2015-000104

DECISION N° 226-15

I
Ponencia de la Jueza de Apelaciones Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto, por los abogados EUDOMAR GARCIA BLANCO, Fiscal Provisorio en la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y por ANGELICA ESCOBAR ACEVEDO y ERICA PARRA ALVAREZ, Fiscales Auxiliar Interinas en la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, el primero en fecha 07-11-2014, en contra de la decisión N° 1297-2013, de fecha 28 de Octubre de 2014, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declara la Nulidad Absoluta de la diligencia de investigación realizada por la Representación Fiscal en fecha 25 de Septiembre de 2014, por haberse realizado inobservando formalidades esenciales, establecidas en los artículos 216 y 217 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que violentaron dichas formalidades vulnerando el Derecho a la Defensa establecido en el ordinal 1 del artículo 49 Constitucional y el segundo fecha 11-11-2014, en contra de la decisión N° 1304-14, de fecha 30 de Octubre de 2014, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual acordó la sustitución de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a favor del acusado IVAN JOSE CABRERA MARTINEZ a quién se le sigue causa por estar presuntamente incurso en el delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, por la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en los ordinales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se ingresó la presente causa en fecha 08 de junio del presente año y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la Jueza Dra. Nola Gómez Ramírez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 09 de Junio de 2015, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LOS REPRESENTANTES DE LA FISCALÍA NOVENA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, EN CONTRA DE LA DECISIÓN N° 1297-2013, DE FECHA 28 DE OCTUBRE DE 2014, EMANADA DEL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA:

La accionante, formuló su apelación en los siguientes términos:

En el aparte denominado “MOTIVACION”, manifestó que en ningún momento el Ministerio Público ha realizado un reconocimiento de personas, que la defensa menciona, asimismo de conformidad con el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 202 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal, fiscales adscritos a la Fiscalía Novena del Ministerio Público se trasladaron hasta la sede del organismo policial, en compañía de efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, a los fines de realizar una Inspección como diligencia de investigación, e igualmente, contando con la presencia de la victima, fue requerido el fotograma de todos los funcionarios adscritos a ese organismo, a fin que la victima pudiera indicar si entre ellos se encontraba alguna de aquellas personas (funcionarios) que refiere lo sacaron de su vivienda.
Señaló que, igualmente consta en las actuaciones otra diligencia realizada por los fiscales del Ministerio Público, en la se indica que una vez presentes en el sitio, cuando se retiraban de las instalaciones pudieron visualizar el vehículo al que se refiere la victima de autos fue sacado de su vivienda. Estima el apelante que con los elementos de convicción recabados, tales como entrevistas, experticias realizadas a los objetos incautados, así como al contenido de la denuncia formulada por la victima, se evidencia la comisión de un hechos punible de acción pública, como lo es el delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo desestimado este último por el Juzgado de Control.

Manifestó que, de la trascripción del Acta de Inspección llevada a cabo en fecha 25/09/2014 en la sede del Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, por parte del Ministerio Público como director de la investigación MP-425579-2014 en compañía de los órganos auxiliares de investigación, como en el caso lo fueron efectivos militares adscritos al Grupo Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, se puede observar que no se trató del Reconocimiento de Individuos establecido en el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, como se pretende hacer ver, sino una diligencia propia de investigación, donde además es preciso acotar, que en dicha acta en ningún momento se menciona al ciudadano aprehendido en flagrancia previamente, sino que por el contrario, se mencionan otros dos funcionarios de los que se desconocía su información, cosa que no advierte ni la Defensa ni el Juzgador, tal y como fue explicado por el Ministerio Público en la audiencia de prueba anticipada llevada a cabo ante el mismo Tribunal en fecha 02/10/2014 a requerimiento del Juez de Control, donde expresamente se indicó que en el acta de inspección suscrita por las Fiscales Auxiliares adscritas a la- Fiscalía Duodécima del Ministerio Público, no se menciona en ningún lado al ciudadano IVAN JOSÉ CABRERA MARTÍNEZ, sino que se deja constancia que la víctima identifica a otros dos funcionarios como los que ingresaron a su vivienda, lo cual perfectamente se puede apreciar, no en el acta que resume la celebración de dicha audiencia, sino en el audio de dicha prueba anticipada.

Explanó en su escrito recursivo, que en los hechos narrados, se puede determinar que con la Inspección y Exhibición del Fotograma Policial a la víctima de autos, no se violentó derecho alguno del ciudadano IVAN CABRERA, por cuanto dicha actuación no era dirigida estrictamente para su identificación por ser inoficiosa ya que se encontraba aprehendido, sino que por el contrario se trata de una diligencia propia de la investigación, facultada por el Artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal al Ministerio Público; la defensa solicitó la nulidad del Acta de Inspección que no le fue presentada al Juzgador al momento de la audiencia de presentación del imputado, que si no consta que el Ministerio Público la exhibió en la audiencia oral de la prueba anticipada, mal pudiera anularse algo que no se ha observado.

Argumentó además, que la nulidad de dicha actuación, impide la continuidad de la investigación realizada, como lo son actuaciones subsiguientes de inspección técnica del lugar donde ocurrieron los hechos y captaciones telefónicas, para determinar si efectivamente las personas mencionadas en el aludido fotografaza participaron tanto en la comisión de los delitos aquí esbozados y de otros como las presuntas lesiones, tortura y violación de domicilio.

En el punto denominado “PETITORIO”, solicito sea declarado CON LUGAR el Recurso de Apelación, y en consecuencia, se decrete la nulidad de la Decisión emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 28/10/2014, bajo el Nro. 1297-14 en la cual Declaró con lugar la solicitud interpuesta ante ese Tribunal por el Abg. FRANKLIN GUITERREZ, defensor privado del imputado IVAN CABRERA MARTÍNEZ, ambos identificados en actas, contentiva de la NULIDAD ABSOLUTA de la diligencia de investigación realizada por la Representación Fiscal en fecha 25 de Septiembre de 2014, por haberse realizado inobservando formalidades esenciales, establecidas en los artículos 216 y 217 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LOS REPRESENTANTES DE LA FISCALÍA NOVENA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, EN CONTRA DE LA DECISIÓN N° 1304-14, DE FECHA 30 DE OCTUBRE DE 2014, EMANADA DEL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA.
Arguye el recurrente que, ciertamente, en fecha 26/09/2014 se llevó a cabo la Audiencia de Aprehensión en Flagrancia ante el Tribunal Primero de Control, donde el Ministerio Público le atribuyó la presunta Comisión de los Delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de La Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada, y Financiamiento Al Terrorismo, que aún cuando este último delito fue desestimado por el Juzgador, no han variado las condiciones que originaron la medida de privación dictada. Cuando el Tribunal A quo dicta la Medida Privativa de Libertad en la oportunidad de celebrarse la Audiencia por Flagrancia, lo hace debido a que las Medidas Coercitivas deben ser impuestas cuando concurran circunstancias que hagan presumir que la aplicación de otra menos gravosa pudiera resultar insuficiente para sancionar al autor y/o participe en el hecho punible investigado.

Aduce el Ministerio Público que, la recurrida, carece de motivación alguna en cuanto al algunos elementos para mantener la medida, por cuanto de una simple lectura de la decisión recurrida se puede concluir que el Tribunal, al momento de revisar la Medida Cautelar, simplemente tomó en consideración los tipos penales atribuidos al imputado de autos y el resultado de un recurso anterior, sin valorar las demás circunstancias o elementos ya conocidos desde la misma audiencia de presentación de imputados, como lo establece el Artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega que, en el caso que nos ocupa desde la misma audiencia de aprehensión en flagrancia se indicó claramente al ciudadano Juez de Control todos los elementos con los que se contaba para atribuirle su presunta participación en los dos tipos penales invocados, tales como la declaración de la víctima en la cual refiere la forma en que fue sacado de su residencia, la participación de varias personas como las que ingresaron a su vivienda, refiriendo que son funcionarios públicos de un cuerpo policial específico al cual lo llevaron en compañía del propietario de la vivienda donde se encontraba, así como la retención del vehículo que posteriormente fue localizado en la sede policial con unas actuaciones relacionadas con un presunto hecho de tránsito; la participación efectiva de funcionarios militares adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes acudieron al auxilio de la víctima para trasladarla al lugar donde le fue indicado que llevara la suma de dinero exigida simulado en el interior de un sobre; la aprehensión en flagrancia de una persona señalada en participar en dicho hecho punible, a quien le retienen sus equipos celulares donde se contiene información relevante relacionada con lo investigado, e igualmente con el teléfono celular de la víctima que también fue retenido; con la información plasmada en las entrevistas recabadas por la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público antes de llevarse a cabo la audiencia de presentación de detenidos, a varias personas que aportaron información importante, entre otros, fueron los elementos que sustentaron la petición fiscal en cuanto a la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que por supuesto no han variado en su contenido, sino que mas bien fueron reforzados por una Prueba Anticipada donde se escuchó a la víctima de autos (y no presunta víctima como le fue mencionada), donde narra las condiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron unos hechos en su contra, que, en la investigación se pretende determinar su existencia o no, así como las responsabilidades a que hubiere lugar.
Insiste quienes apelan que, no es posible en este caso, fundamentar la Nulidad dictada previamente de una actuación particular, para proceder a la revisión de la Medida, ya que en aquella no se menciona para nada al ciudadano IVAN CABRERA, sino que por el contrario se trata de ubicar aquellas personas que refiere la víctima participaron de forma directa en otros ilícitos en su contra, y más cuando tal declaratoria de nulidad fue recurrida dentro del lapso correspondiente al considerar que no se violentó derecho alguno, ya que se obró con la debida diligencia para que los hechos denunciados fuesen esclarecidos desde su inicio, y partir desde una sana lógica, con la búsqueda de la verdad por cuanto una vez que Fiscales adscritos a la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público, se trasladaron hasta la sede del organismo policial en compañía de efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, a los fines de realizar una Inspección como diligencia de investigación, e igualmente, contando con la presencia de la víctima, fue requerido el fotograma de todos los funcionarios adscritos a ese organismo, a los fines que la víctima pudiera indicar si entre ellos se encontraba alguno de aquellos funcionarios que refiere lo sacaron de su vivienda.

Finalmente, enfatiza que es propicio advertir que en la audiencia en la cual se llevó a cabo la Prueba Anticipada, la víctima narró suficientemente los hechos de los cuales refiere resultó afectado que requieren ser observados detenidamente: No de forma aislada como lo plantea la defensa técnica y menos la decisión de revisión de medida por cuanto pudiera adelantarse opinión en esta fase tan incipiente del proceso, como lo es la fase de investigación. Esto es así porque el ciudadano DANNY ALVAREZ, refirió que efectivamente conocía al ciudadano IVAN CABRERA, pero que las personas que lo sustrajeron de su vivienda "le exigieron" que le indicara a un conocido de ese organismo, que al llamarlo desde su teléfono, uno de dichos sujetos le arrebató el equipo telefónico de sus manos, es decir, la conversación inicial se entabló entre este desconocido y el ciudadano a quien menciona como IVAN CABRERA, y que éste es quien le indica que entregue el dinero y el vehículo, y al momento de materializarse tal entrega es que ocurre la aprehensión en flagrancia. Refiere el ciudadano DANNY ALVAREZ, que recibió golpes en el lugar donde lo tenían, que en el organigrama reconoció a dos de esas personas, y a IVAN, aunque habían otros que no tenían fotos, describió físicamente a esas personas que se presentaron en la residencia donde se encontraba, que conoce al ciudadano aprehendido por un problema parecido a esto donde el año pasado funcionarios le exigieron dinero a un amigo suyo, y que allí también intervino IVAN, que cuando se trasladó con las Fiscales logró observar su vehículo estacionado en la sede policial. A preguntas realizadas por la Defensa Técnica, en cuanto a una amistad previa con el ciudadano aprehendido manifestó que él sabía lo que le estaba pasando en ese momento y por eso lo Denunció en el GAES, que él fue quien le propuso entregar el vehículo, y que mientras le daban golpes él no hacía nada, y que un pendrive de su propiedad que estaba en su vehículo lo localizaron en poder del ciudadano IVAN CABRERA al momento de la aprehensión, lo cual consta en el audio que recoge la mencionada Prueba Anticipada así como todas las objeciones realizadas por el Ministerio Público.

En el punto denominado “PETITORIO”, solicitó sea declarado CON LUGAR el Recurso de Apelación y en consecuencia, se decrete la nulidad de la Resolución 1304-14 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 30/10/2014, en la cual acordó "LA SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista en el los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano IVAN JOSÉ CABRERA MARTÍNEZ, por la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de las establecidas en los ordinales 3o y 4o del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual suficiente para garantizar las resultas del proceso, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio del ciudadano DANNY ALVAREZ"; solicitando se ordene mantener la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente recurso, observan los integrantes de este Tribunal Colegiado, que se trata de recursos de apelaciones, interpuestos por los Representantes de la fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, quienes interpusieron escritos recursivos impugnado el primero la decisión N° 1297-2013, de fecha 28 de octubre de 2014, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quienes aquí deciden consideran necesario traer a colación los motivos en los que se funda el Juzgador de Instancia para dictar la Decisión de Nulidad Absoluta de la diligencia de investigación realizada por la Representación Fiscal en fecha 25 de Septiembre de 2014, por haberse realizado, inobservando formalidades esenciales, establecidas en los artículos 216 y 217 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que violentaron dichas formalidades vulnerando el Derecho a la Defensa establecido en el ordinal 1 del artículo 49 Constitucional.
Al respecto, la Sala para decidir observa:

Se evidencia que riela a los folios ciento cuarenta y seis (146) al ciento cincuenta y ocho (158), decisión Nro. 1297-14, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quien dejó sentado además de un breve recorrido procesal lo siguiente:

“…/… Ahora bien, explicado lo anterior observa este Tribunal que fue realizado, Reconocimiento Fotográfico de Individuos, practicado por la Fiscalía Duodécima del Ministerio Publico, en la Sede de la Policía Municipal de San Francisco, donde fungió como testigo reconocedor la victima de autos.
Ahora bien, aunque se parta del supuesto de que dicho Reconocimiento Fotográfico de Individuos haya sido autorizado por el Representante del Ministerio Público, el mismo no deja de ser ilegal, ya que se efectuó contrarío a las exigencias de la norma procesal, esgrimiendo este Tribunal, que se pudiera considerar que el Reconocimiento Fotográfico, pudiera tener efecto en el mundo jurídico venezolano pero solo si se hace en presencia del Juez de Control, del Defensor del imputado, y del Representante del Ministerio Público en cuyo caso deben darse dentro de las exigencias del artículo 216 y 221 del texto penal adjetivo, y en circunstancias de hecho, en concreto, que no están dadas en el presente asunto…/…
En nuestro ordenamiento jurídico venezolano, se establece la verificación de los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, los cuales deben haber sido obtenidos legalmente, esto en razón de lo establecido en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, y en ese particular se observa que el ciudadano IVÁN JOSÉ CABRERA MARTÍNEZ, fue sometido a un acto irrito que, por darle un nombre, sería a un "Reconocimiento Fotográfico" que no está permitido en la legislación venezolana vigente, porque aunque resulte cierto que la Rueda de Reconocimiento de Individuo es una acto de investigación, no es menos cierto que el mismo debe efectuarse, tal como lo consagra el artículo 216 del precitado Código, pues si alguien pudiera pensar que el Reconocimiento Fotográfico es procedente en nuestro ordenamiento jurídico como pareciera haberlo concebido el Fiscal del Ministerio Público, se tendría que partir de la premisa que igualmente el mismo resulta nulo de nulidad absoluta por el hecho de que no se ha realizado la imputación formal por el Ministerio Publico, es decir, para poder ser sometido a un acto de investigación, es decir, sin que se le haya informado sobre qué se le investigaba.../…
Se evidencia en el presente caso que se traslado a la victima de autos a la Sede de la Policía de San Francisco, a los fines de mostrarle álbum fotográfico digitalizado de los funcionarios adscritos a ese Cuerpo Policial, donde según el mismo ha manifestado entre los primeros diez (10) se encontraba el ciudadano IVÁN JOSÉ CABRERA MARTÍNEZ, el cual según sus propias palabras es su amigo y cuyo rostro se refleja en una fotografía, lo cual no representa ni ningún fundamente objetivo, científico y técnico que le garantiza legalmente al director de la investigación que realmente el rostro de la persona que se observa en la fotografía, que se iba a realizar un reconocimiento Fotográfico, ya que ya el lo conocía y no estaba habido del procedimiento, mas por el contrario, esta persona supuestamente y solo al decir de la propia victima le estaba colaborando con la solución de un problema que se le estaba presentando y que esta aun siendo legal o realizada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, debió realizarse en la persona imputada y que además debe cumplirse estrictamente con lo establecido en la norma como es el hecho de que previamente describa los rasgos característicos de la persona a reconocer, la acción que realizó y que no lo haya visto previamente, siendo que en el acto irrito de reconocimiento fotográfico que cursa en la causa, ya que el testigo reconocedor mantiene o mantenía relaciones de amistad con la persona a reconocer.
…/…
Establecidas las bases legales, doctrinales y jurisprudenciales anteriores, es necesario concluir entonces que tanto a nivel nacional como en la doctrina internacional, se concuerda con el criterio de la debida presencia del Juez y las partes intervinientes para la práctica del reconocimiento del imputado en rueda de individuos, ello como consecuencia de la existencia de un imputado debidamente individualizado y presente en el proceso.
Mas sin embargo por ello, este Tribunal estima que en el presente proceso penal; para el momento en que se produjo la diligencia policial de mostrar a la víctima un álbum de fotografías de las personas que se encuentran reseñadas en el organismo de investigación penal para su reconocimiento, el imputado se encontraba habido, es decir, que no era necesario asirlo al proceso, mas aun tomando en cuenta lo innecesario de la misma, ya que como ya se dijo el Reconocimiento devenía en un acto innecesario dada la amistad que manifestó tener, la Victima y el Imputado, por lo que conforme a las formalidades que prevé el artículo 217 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización de dicha diligencia se debe considerar nula, por las razones expuestas, y considerada violatoria del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa, ya que la misma se practicó estando el imputado habido en la investigación y además de que no se realizaría una identificación entre las fotografías que les fueron expuestas, dando luces para que giraran, en torno a él, las investigaciones y cumplir con formalidades esenciales establecidas en la ley, por lo que dicho acto de investigación debe considerarse nulo.
En consecuencia, al haberse verificado en el presente caso que existe una diligencia que de la referida Investigación, fue practicada por la Fiscalía Duodécima del Ministerio Publico, la cual se traslado a la Sede de la Policía Municipal de San Francisco del estado Zulia, y llevo a efecto un RECONOCIMIENTO FOTOGRÁFICO, utilizando como TESTIGO RECONOCEDOR, al ciudadano DANNY DE JESÚS ALVAREZ MARTÍNEZ, diligencia esta que fue practicada sin ninguna orden judicial y menos aun sin la presencia del Tribunal de Control; afectando formalidades esenciales del proceso, así como derechos y Garantías Constitucionales, así como derechos y garantías Constitucionales como son el DERECHO AL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO A LA DEFENSA, A LA LIBERTAD Y A LA SEGURIDAD JURÍDICA, por lo tanto lo procedente en derecho, es declarar de conformidad con lo previsto en los Artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal la NULIDAD ABSOLUTA de la ACTUACIÓN DENUNCIADA, por haberse practicado violentado de manera flagrante normativa de orden público…/…
Hechas las anteriores consideraciones debemos señalar que para el momento de llevarse a efecto el ACTO DE PRESENTACIÓN, el Fiscal Noveno del Ministerio Publico de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, no consigno la referida actuación practicada por la Fiscalía Duodécima del Ministerio Publico, en fecha 25 de Septiembre de 2014, Reconocimiento Fotográfico, a pesar de ya existir en las actas de la investigación, impidiendo ejercer efectivamente el DERECHO A LA DEFENSA, ya que al no ser presentada en ese ACTO DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO, obviamente no pudo ser controlada por la defensa, significando con ello que la referida actuación debe ser declarada nula de NULIDAD ABSOLUTA, por haber sido omitida por parte del Ministerio Publico, al momento de materializarse el ACTO FORMAL DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO, colocando a la defensa en un ESTADO DE INDEFENSIÓN, derecho este que al ser vulnerado lo procedente es declarar de manera inmediata su NULIDAD ABSOLUTA. El Artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal establece: "...Los elemento de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporado al proceso conforme a las disposiciones de este Código.."; ya que para este tipo de diligencias el Código Orgánico Procesal Penal, establece formalidades imprescindibles, ya que se trata de un medio probatorio que corrobora o amplia el testimonio de una persona y por lo cual la misma debe cumplir con formalidades esenciales, establecidas en los Artículos 216 y 217 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se violentaron dichas formalidades, vulnerando flagrantemente el DERECHO A LA DEFENSA, establecido en el Ordinal 1 del Artículo 49 de Nuestra Carta, por lo tanto lo procedente en derecho es declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la referida actuación practicada por la Fiscalía del Ministerio Publico. ASI SE DECIDE”.

Del análisis del contenido de la decisión recurrida, en atención a las denuncias de haberse violentado el derecho constitucional contenido en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, esta Alzada, quiere dejar sentado que, los reconocimientos fotográficos realizados a individuos se encuentran previsto en el artículo 217 del Código Orgánico Procesal Penal estableciendo la forma como debe realizarse tal diligencia, q a tenor reza lo siguiente:
“"Forma. La diligencia de reconocimiento se practica poniendo la persona que debe ser reconocida a la vista de quien haya de verificarlo, acompañada de por lo menos otras tres de aspecto exterior semejante. El que practica el reconocimiento, previo juramento o promesa, manifestará si se encuentra entre las personas que forman la rueda o grupo, aquella a quien se haya referido en sus declaraciones y, en caso afirmativo cual de ellas es.
El Juez cuidará que la diligencia se lleve a efecto en condiciones que no representen riesgos o molestias para el reconocedor o reconocedora”.

Siguiendo con este orden de ideas, se plasma el criterio asumido por el autor José Cafferata Ñores (2001), en su obra: "La Prueba en el Proceso Penal", quien expresó lo siguiente: "a) El reconocimiento deberá ser practicado por el órgano jurisdiccional encargado de la instrucción (juez de instrucción), con observancia de las formalidades y de las garantías establecidas por los artículos 270 y siguientes, 200 y 201, y bajo las sanciones allí impuestas. Cuando el agente fiscal que dirija la investigación (art. 196, ler. Párr.), estime necesaria su realización, requerirá al juez que lo lleve a cabo (arts 210 y 213, inc. C), quien, sin juzgar sobre la pertinencia o utilidad de la medida, la ejecutará conforme a las reglas que disciplinan su propio proceder. El acto cumplido en éstas condiciones podrá ser incorporado al debate mediante la lectura del acta que lo documentó (art. 392)" (p.134).

Esta Alzada considera, necesario precisar que la Rueda de Reconocimiento es la identificación formal que consiste en la averiguación del conjunto de circunstancias personales del presunto delincuente (filiación), mientras que la identificación material o física consiste en determinar físicamente a la persona que ha tomado parte en la comisión de un hecho punible (señalar físicamente al autor de algún hecho ilícito). Definido por los artículos 230, 231 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual algunos lo llama diligencia de identificación prevista en su realización por el juez de control.
Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 696, de fecha 07 de diciembre de 2007, dejó por sentado en relación a la rueda de reconocimiento de individuo lo siguiente:
... es una prueba que se practica en la fase preparatoria cuya promoción se da ante el Juez de Control, por la incertidumbre o duda que le pueda surgir alguna de las partes, en cuanto a la participación o no de la persona sindicada como autor o participe de un hecho que se investiga...

No obstante, nuestro sistema acusatorio, en contexto del nuevo proceso penal venezolano el Ministerio Público tiene la tarea de ordenar y dirigir, en la fase preparatoria, la investigación, en el caso de la supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar si se cometió el delito, la circunstancia en las cuales se llevó a cabo y la identidad de sus autores y partícipes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el juez de control. Así lo expresa la Sala Constitucional, con ponencia de la Dra. Luisa Estella Morales Lamuño en fallo Nº 1427 del 26 de julio de 2006.

Como se puede apreciar, uno de los elementos claves en la indagación es el de recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo, pero ello no quiere decir, que para tal fin sea necesario la obtención de pruebas de manera indebida y/o ilícita.

En ese sentido, esta Sala considera oportuno examinar los pronunciamientos, que con relación a dichos alegatos recoge la recurrida:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO. En fecha 26 de Septiembre de 2014, fue presentado por la representación de la Fiscalía Novena del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial del estado Zulia, el imputado IVÁN JOSÉ CABRERA MARTÍNEZ, Venezolano, natural de Caracas, Titular de la cédula de identidad N° V- 9.770.858, de Profesión u Oficio Oficial de Policía, fecha de nacimiento 30/04/1970, de 44 años de edad, estado civil casado, hijo de Beatriz Martínez y Víctor Cabrera , residenciado en: Urbanización Ciudad del Sol calle 177 Edificio Las Palmas PB Apto C, teléfono:0261.3238126, ante este Tribunal, en virtud de la aprehensión en Flagrancia, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de La Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada, y Financiamiento Al Terrorismo; cometido en perjuicio del ciudadano DANNY ÁLVAREZ y EL ESTADO VENEZOLANO, y en esa misma fecha, una vez revisados y analizados los elementos de convicción aportados por parte de la Representación Fiscal se decretó la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, conforme a lo dispuesto en el artículo 236, 237 y 238, en contra del referido ciudadano imputado y se determino que la causa, se siguiera bajo los tramites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del texto adjetivo penal y se ordeno remitir las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público en su oportunidad correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del texto adjetivo penal; se desestimo la precalificación dada a los hechos y subsumida en el derecho por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y por último se declaro con lugar lo solicitado por el Ministerio Publico, en cuanto a la declaración de la victima como PRUEBA ANTICIPADA, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose la realización de la misma para el día 02 de Octubre de 2014. En fecha 01 de Octubre de 2014, se consigna ante este Tribunal escrito suscrito por el Defensor Privado FRANKLIN GUTIÉRREZ, mediante el cual solicita LA NULIDAD ABSOLUTA del reconocimiento fotográfico donde fungió como testigo reconocedor la victima de autos, donde al decir de los solicitantes, se les coloco en estado de indefensión y el cual por tratarse de un medio probatorio, se omitieron formalidades esenciales e imprescindibles, ya que el mismo corrobora el testimonio de una persona. En fecha 02 de Octubre de 2014, se lleva a cabo Acto de Prueba Anticipada, en la cual la presunta victima declaro, haber realizado un Reconocido Fotográfico, en la sede de la Policía Municipal de San Francisco, manifestando que le habían mostrado la fotografía de una serie de Funcionarios Policiales, dentro de los cuales se encontraba el imputado de autos IVÁN JOSÉ CABRERA MARTÍNEZ. En fecha 21 de Octubre de 2014, se consigna ante este Tribunal escrito suscrito por el Defensor Privado FRANKLIN GUTIÉRREZ, ratificando lo ya solicitado en escrito anterior en relación a LA NULIDAD ABSOLUTA del acto de investigación contentivo de Reconocimiento Fotográfico de Individuos llevado a cabo por la Fiscalía Duodécima del Ministerio Publico, por haber violentado Derechos esenciales y no cumplir el mismo con las formalidades de Ley. Ahora bien, explicado lo anterior observa este Tribunal que fue realizado, Reconocimiento Fotográfico de Individuos, practicado por la Fiscalía Duodécima del Ministerio Publico, en la Sede de la Policía Municipal de San Francisco, donde fungió como testigo reconocedor la victima de autos. Ahora bien, aunque se parta del supuesto de que dicho Reconocimiento Fotográfico de Individuos haya sido autorizado por el Representante del Ministerio Público, el mismo no deja de ser ilegal, ya que se efectuó contrarío a las exigencias de la norma procesal, esgrimiendo este Tribunal, que se pudiera considerar que el Reconocimiento Fotográfico, pudiera tener efecto en el mundo jurídico venezolano pero solo si se hace en presencia del Juez de Control, del Defensor del imputado, y del Representante del Ministerio Público en cuyo caso deben darse dentro de las exigencias del artículo 216 y 221 del texto penal adjetivo, y en circunstancias de hecho, en concreto, que no están dadas en el presente asunto, por lo que se hace innecesario abordarlas profundamente para hacerse entender con una explicación convincente y jurídica; por lo que este Tribunal, considera pertinente referirse, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, Sentencia N°. 1265 con Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz: "En lo que concierne al reconocimiento del imputado que el Código Orgánico Procesal Penal, regula desde su artículo 230, resulta obvio que dicha prueba sólo puede ser evacuada luego de que la persona sea aprehendida y llevada al Tribunal de Control, como consecuencia de lo cual éste pueda decretar la realización de dicha prueba. De allí que el reconocimiento en rueda de imputados es actividad posterior a la aprehensión y no al contrario, como al parecer, pretende la quejosa....En nuestro ordenamiento jurídico venezolano, se establece la verificación de los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, los cuales deben haber sido obtenidos legalmente, esto en razón de lo establecido en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, y en ese particujar se observa que el ciudadano IVÁN JOSÉ CABRERA MARTÍNEZ, fue sometido a un acto irrito que, por darle un nombre, sería a un "Reconocimiento Fotográfico" que no está permitido en la legislación venezolana vigente, porque aunque resulte cierto que la Rueda de Reconocimiento de Individuo es una acto de investigación, no es menos cierto que el mismo debe efectuarse, tal como lo consagra el artículo 216 del precitado Código, pues si alguien pudiera pensar que el Reconocimiento Fotográfico es procedente en nuestro ordenamiento jurídico como pareciera haberlo concebido el Fiscal del Ministerio Público, se tendría que partir de la premisa que igualmente el mismo resulta nulo de nulidad absoluta por el hecho de que no se ha realizado la imputación formal por el Ministerio Publico, es decir, para poder ser sometido a un acto de investigación, es decir, sin que se le haya informado sobre qué se le investigaba, concluyéndose que para que este tipo de reconocimiento se de la persona no debe estar habida. Se evidencia en el presente caso que se traslado a la victima de autos a la Sede de la Policía de San Francisco, a los fines de mostrarle álbum fotográfico digitalizado de los funcionarios adscritos a ese Cuerpo Policial, donde según el mismo ha manifestado entre los primeros diez (10) se encontraba el ciudadano IVÁN JOSÉ CABRERA MARTÍNEZ, el cual según sus propias palabras es su amigo y cuyo rostro se refleja en una fotografía, lo cual no representa ni ningún fundamente objetivo, científico y técnico que le garantiza legalmente al director de la investigación que realmente el rostro de la persona que se observa en la fotografía, que se iba a realizar un reconocimiento Fotográfico, ya que ya el lo conocía y no estaba habido del procedimiento, mas por el contrario, esta persona supuestamente y solo al decir de la propia victima le estaba colaborando con la solución de un problema que se le estaba presentando y que esta aun siendo legal o realizada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, debió realizarse en la persona imputada y que además debe cumplirse estrictamente con lo establecido en la norma como es el hecho de que previamente describa los rasgos característicos de la persona a reconocer, la acción que realizó y que no lo haya visto previamente, siendo que en el acto irrito de reconocimiento fotográfico que cursa en la causa, ya que el testigo reconocedor mantiene o mantenía relaciones de amistad con la persona a reconocer. El Código Orgánico Procesal Penal consagra en su artículo 181 el Principio de Licitud de la prueba, al expresar: Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse
información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o
viole los derechos fundamenta/es de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos. En este contexto, resulta necesario destacar que conforme a esta norma legal, los elementos de convicción tendrán valor siempre que hayan sido obtenidos a través de un medio o procedimiento lícito, e incorporados al proceso conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal. En este contexto la doctrina, representada por DEVIS ECHANDÍA, define las pruebas ilícitas como aquellas "que están expresa o tácitamente prohibidas por la ley o atenían contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad o libertad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales que la Constitución y la Ley amparan. Según esta postura doctrinal, la ilicitud de la prueba no tiene su origen únicamente en la violación de una norma procesal, sino en la violación de cualquier tipo o categoría de normas jurídicas e incluso de principios generales..."(Págs.18-19) En tal sentido, se advierte que las reglas para la obtención de la prueba de reconocimiento de Imputado, están contenidas en el artículo 216 del Código Orgánico Procesal, de la manera siguiente: Reconocimiento de imputado o imputada. Cuando cualquiera de las partes o la victima, estime necesario el reconocimiento del imputado, pedirá al Juez la práctica de esta diligencia. En tal caso se solicitará previamente al testigo que haya de efectuar/o la descripción del imputado y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo conoce o lo ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer. Por otra parte, el mismo Código Orgánico Procesal indica cómo debe efectuarse el reconocimiento en rueda de individuos en su artículo 217, al establecer: "Forma. La diligencia de reconocimiento se practica poniendo la persona que debe ser reconocida a la vista de quien haya de verificarlo, acompañada de por lo menos otras tres de aspecto exterior semejante. El que practica el reconocimiento, previo juramento o promesa, manifestará si se encuentra entre las personas que forman la rueda o grupo aquella a quien se haya referido en sus declaraciones y, en caso afirmativo, cuál de ellas es. El Juez cuidará que la diligencia se lleve a efecto en condiciones que no representen riesgos o molestias para el reconocedor o reconocedora". Dentro de este contexto, hay que señalar que el reconocimiento de personas o cosas, está planteado en nuestra norma adjetiva penal como un medio probatorio complementario a la prueba testimonial, ya que no puede existir reconocimiento si es que previamente no existe un testigo,
precisamente, porque éste debe previamente aportar las descripciones físicas de la persona a reconocer. En tal sentido, el maestro Italiano EUGENIO FLORIÁN define el reconocimiento: "... como la identificación física de una persona o de una cosa". Por su parte, el autor Carlos Moreno Brant, en su obra: "El proceso Penal Venezolano", dejó
plasmado en lo que respecta al reconocimiento del imputado, que: "... la necesidad de la práctica del reconocimiento del imputado en la fase preparatoria o de investigación del proceso, en los casos ya dichos, por estar más fresco en esta etapa los recuerdos acerca de lo sucedido por su cercanía temporal de los hechos, resultando así mayores
posibilidades de que el reconocimiento se efectué con mayor eficacia que si se rea/izara después de /r?ucho tiempo de ocurridos los hechos objeto de investigación" (Pág. 271). Asimismo, José Cafferata Ñores (2001), en su obra: "La Prueba en el Proceso Penal", comenta: "a) El reconocimiento deberá ser practicado por el órgano jurisdiccional encargado de la instrucción (juez de instrucción, juez de menores), con observancia de las formalidades y de las garantías establecidas por los arts. 270 y ss., 200 y 201, y bajo las sanciones allí impuestas. Cuando el agente fiscal que dirija la investigación (art. 196, ler. Párr.) estime necesaria su realización, requerirá al juez que lo lleve a cabo (arts 210 y 213, inc. C), quien, sin juzgar sobre la pertinencia o utilidad de la medida, la ejecutará conforme a las reglas que disciplinan su propio proceder. El acto cumplido en éstas condiciones podrá ser incorporado al debate mediante la lectura del acta que lo documentó (art. 392)" (p.134) También, Washington Ávalos (1993), en su trabajo titulado: "Derecho Procesal Penal", expresa: "En los casos de instrucción formal, "el Juez..." de Instrucción podrá ordenar que se practique reconocimiento conforme a las reglas establecidas en los arts. 275 a 279 y conforme a lo dispuesto por los arts. 211 y 212. Cuando el Agente Fiscal practique la información sumaria y necesite llevar a cabo un reconocimiento, lo solicitará al juez de Instrucción para que este lo lleve a cabo (arts.375, 211 y 212)" (p.532) Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 696, de fecha 07 de diciembre de 2007, dejó por sentado en relación a la rueda de reconocimiento de individuo lo siguiente::

Asimismo esta Alzada, considera necesario destacar lo indicado en la decisión recurrida cuando señala que lo relativo a la licitud de la prueba y en tal sentido el juez de la instancia considero que la diligencia de la referida investigación fue practicada por la fiscalia duodécimo del ministerio público, la cual se traslado a la sede de la policía municipal de San francisco, del estado Zulia, y llevo a efecto un recogimiento fotográfico utilizando como testigo reconocedor al ciudadano DANNY DE JESUS ALVAREZ MARTINEZ, diligencia esta que fue practicada sin ninguna orden judicial, y menos aun sin la presencia del tribunal de control. Afectando formalidades esenciales del proceso penal. De igual forma, el juez de la instancia señalo que fueron vulnerados derechos y garantías constitucionales, sobre la base, de pruebas que aun no se había realizado la audiencia de imputación por delitos de flagrancia.

Quines aquí deciden consideran que la denuncia del recurrente acerca de parte motiva de la decisión recurrida, constata esta Alzada, que el Juez a quo, consideró que del análisis realizado sobre la ilicitud de la prueba de reconocimiento se verificaba una lesión al debido proceso, y el derecho a la defensa ya que al no ser presentado esta diligencia se estaría violando estas granitas procesales y constitucionales consagradas en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el articulo 1 y 13, del Código Orgánico Procesal Penal, en aras de garantizar todas las garantías constitucionales y legales del proceso penal, acordando como consecuencia de ella, la resolución 1304-14 donde le otorga una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Adjetivo Penal.

En ese mismo orden de ideas, en la decisión 1304-14, de fecha 30 de octubre de 2014, el Juez también consideró como consecuencia lo siguiente:

“En fecha 26 de Septiembre de 2014, fue presentado por la representación de la Fiscal isa Novena del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial dei estado Zuiia, el imputados IVAN JOSÉ CABRERA MARTÍNEZ, Venezolano, natural de Caracas, Titular de ia cédula de identidad N° V- 9.770.858, de Profesión u Oficio Oficial de Policía, fecha de nacimiento 30/04/1970, de 44 años de edad, estado civil casado, hijo de Beatriz Martínez y Víctor Cabrera , residenciado en: Urbanización Ciudad del Sol calle 177 Edificio Las Paimas PB Apto C, TELEFONO;0261.3238126, en virtud de la aprehensión en Flagrancia, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de La Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada, y Financiamiento Ai Terrorismo; cometido en perjuicio dei ciudadano DANNY ÁLVAREZ y EL ESTADO VENEZOLANO, y en esa misma fecha, una vez revisados y analizados ios elementos de convicción aportados por parte de la Representación Fiscal se decretó ia MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, conforme a io dispuesto en el artículo 236, 237 y 238, en contra del referido ciudadano imputado, por eí primero de los delitos, antes mencionados. Ya que el segundo fue desestimado, es decir, la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en Audiencia de Presentación de imputados por este Tribunal. En fecha 01 de Octubre de 2014, se consigna ante este Tribunal escrito suscrito por el Defensor Privado FRANKLIN GUTIÉRREZ, medíante el cuai solicita LA NULIDAD ABSOLUTA del reconocimiento fotográfico donde fungió como testigo reconocedor la victima de autos, el cual coloco a la Defensa en estado de indefensión y el cual por tratarse de un medio probatorio, se omitieron formalidades esenciales e imprescindibles, ya que el mismo corrobora el testimonio de una persona. En fecha 02 de Octubre de 2014, se ¡leva a cabo Acto de Prueba Anticipada, en la cual la presunta victima declaro, haber realizado un Reconocido Fotográfico, en la sede de la Policía Municipal de San Francisco, manifestando que le habían mostrado la fotografía de una serie de Funcionarios Policiales, dentro de los cuales se encontraba el imputado de autos IVÁN JOSÉ CABRERA MARTÍNEZ. En fecha 21 de Octubre de 2014, se consigna ante este Tribunal escrito suscrito por el Defensor Privado FRANKLIN GUTIÉRREZ, ratificando io ya soiicitado en escrito anterior en relación a LA NULIDAD ABSOLUTA del acto de Investigación contentivo de Reconocimiento Fotográfico de Individuos ¡levado a cabo por la Fiscalía Duodécima del Ministerio Publico, por haber violentado Derechos esenciales y no cumplir eí mismo con las formalidades de Ley. Se declara por este Tribunal el día 28 de octubre de 2008, mediante decisión de esa misma fecha LA NULIDAD ABSOLUTA del Reconocimiento Fotográfico de Individuos, practicado por la Fiscalía Duodécima de! Ministerio Publico, que, aunque se parta del supuesto que haya sido AUTORIZADO por el Representante de! Ministerio Público, el mismo no deja de ser ilegal porque se efectuó contrario a las exigencias de la norma procesal, esgrimiendo este Tribunal, que se pudiera considerar que el Reconocimiento Fotográfico, pudiera tener efecto en el mundo jurídico venezolano pero solo si se hace en presencia del Juez de Control, del defensor del imputado, y dei Representante del Ministerio Público en cuyo caso deben darse dentro de las exigencias del artículo 216 y 221 del texto penal adjetivo, y en circunstancias de hecho, en concreto, que no están dadas en el presente asunto, por lo que se hace innecesario abordarlas profundamente para hacerse entender con una explicación convincente y jurídica, por lo que este Tribuna!, invoco a favor de lo solicitado ia Jurisprudencia del Tribuna! Supremo de Justicia en Sala Constitucional, Sentencia N°. 1265 con Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz: "En lo que concierne al reconocimiento del imputado que el Código Orgánico Procesal Pena) regula desde su artículo 230, resulta obvio que dicha prueba sólo puede ser evacuada luego de que la persona sea aprehendida y llevada al Tribunal de Control, como consecuencia de lo cual éste pueda decretar la realización de dicha prueba. De allí que el reconocimiento en rueda de imputados es actividad posterior a la aprehensión y no ai contrarío, como al parecer, pretende la quejosa....Por lo anteriormente expuesto y por lo argumentado por ¡a propia victima de autos ei cual dijo claramente y harto que el imputado es su amigo y este fue quien le solicito su ayuda para resolver el problema en el cual, estaba metido por lo que este no realizo ningún acto que pudiera concretar el delito en un principio denunciado no recibió ningún dinero ni recompensa ni uso ia violencia para constreñir a su persona a entregar cantidad de dinero, aunado a! hecho de que si eventualmente se pudiera dar el delito precaiificado, este seria de manera imperfecta y no acabada, razón por la cual considera este Juzgador que han variado considerablemente las circunstancias de hecho y de derecho en la presente causa, aunado ai hecho que el imputado antes mencionado, poseen arraigo en el país, lo cual queda demostrado con los datos de ubicación aportados por los mismos, situación esta que descarta por completo el peligro de fuga de los mismo; considerando procedente en derecho valorar'en este caso los PRINCIPIOS DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, AFIRMACIÓN DE LIBERTAD Y ESTADO DE LIBERTAD”

De la decisión anteriormente trascrita, se observa que el juez de la instancia conforme a lo establecido a los criterio doctrinales y jurisprudenciales que han sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que “...Se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto...”, (Sentencia N° 723 del 15 de mayo de 2001), aunado a ello, el Juez de Control, como Juez de Garantías debe analizar las circunstancias del caso, como en efecto se hizo, ya que, a pesar de haberse interpuesto acusación fiscal en el presente caso, días antes de la decisión de la Jueza, ello no abstuvo a la Juzgadora como directora del proceso de decretar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la Defensa, aunado al hecho de estimar que las medidas de coerción personal son providencias de carácter excepcional establecidos en la Ley, en ese sentido se advierte que, la Jueza de Control asumió el ejercicio de sus facultades de conformidad con el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece entre otras cosas que:
“Corresponde al tribunal de control hacer respetar las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, y la aplicación del procedimiento por admisión de hechos. También será competente para conocer de la acción de amparo a la libertad y seguridad personales, salvo cuando el presunto agraviante sea un tribunal de la misma instancia, caso en el cual el tribunal competente será el superior jerárquico.” (La negrilla y Subrayado de la Sala)

Así las cosas, considera este Tribunal Colegiado que el Juez de Control en ejercicio de su poder jurisdiccional de acuerdo a la fase del proceso penal en la cual se pronunció, actúo conforme a derecho, pues motivó la razón por la cual acordó una Medida Cautelar menos gravosa, lo cual es una de sus facultades expresas, aparte de que dicho decreto no vulnera ninguna norma procesal ni constitucional, ya que, si bien es cierto es un delito grave por el cual fue imputado el ciudadano IVAN JOSE CABRERA, no es, MENOS CIERTO QUE SE EVIDENCIA DE LA ACTAS DE DENUNCIA DE la víctima DANNY ALVAREZ, inserta en el folio tres (3) de las actas que integran la presente causa, que ante el grupo anti-extorsión y secuestro Gae Zulia, la víctima indicara en su denuncia lo siguiente:

“Yo le dije que tenia un amigo que es polisur, que trabaja en anti narcortico y se llama Iván Cabrera, uno de los policía me dijo que lo llamara y me paso el teléfono, ..y Yo lo llame. “.
Observando esta Alzada, del referido folio 3 de la denuncia de la referida victima, antes señalada, que ha expresado que tiene un amigo y que esté lo llamo, …/… situación esta, que se señala en la misma, lo cual constituye una situación de hecho sumamente importante dentro del marco del analisis de los elementos constitutivo del delito de extorsión previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión donde se establece, los actos constitutivo de la adecuación típica del antes referido delito, de lo cual por la etapa tan incipiente en que se encuentra es necesario concluirla a los fines de determinar la adecuación típica del mismo en la conducta asumida por el ciudadano imputado de auto., para lo cual considera esta Alzada que se encuentra a justada a derecho la medida cautelar sustitutiva decretada en el presente caso por todas las razones y consideraciones de derecho antes expuesta, todas vez que aunado a ello, lo ya referido sobre la amistad manifiesta de la víctima que fue quien llama al imputado de auto, tal como refiere en su denuncia, y todas sus consideraciones en el acta de denuncia, evidenciándose además; de todo lo anterior, que esta Sala Segunda corroboro actuaciones que fueron obtenidas antes de la audiencia de presentación de imputado, que no fueron señalada por la vindicta pública, lo cual acarrea la nulidad absoluta de la referida actuación (reconocimiento Fotográfico) de la cual no existió control jurisdiccional sobre las referidas actuaciones llevadas a cabo por el representante fiscal; actuaciones estas, que fueron decretada mediante decisión 1297-14 su nulidad absoluta, de lo cual considera este Cuerpo Colegiado, que fue acertada la misma en el caso que nos ocupa, así como el decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, de acuerdo a decisión N° 1304-14, decidido por el juez en funciones de Control y así se decide.-

Asimismo, es necesario mencionar que, el Juez de Control en sus funciones debe cautelar los derechos del imputado, como bien lo deja sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

“Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa. ” (Sentencia No. 365, fecha 02-04-09) Subrayado nuestro.-

Por otro lado, es oportuno mencionar que si bien es cierto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que el Ministerio Público goza plenamente de autonomía funcional, por lo cual éste no puede ser obligado a que acuse de cierta manera o bien concluya la investigación de un modo particular, no es menos cierto que, el Juez de Control debe revisar los presupuestos materiales destinados a establecer si efectivamente la medida de coerción personal se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen. Ello es así, por cuanto el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:
ART. 229.—Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Así las cosas, dicha disposición deja claro que la privación judicial preventiva de libertad procede sólo cuando las demás (menos gravosas) sean insuficientes, por lo que siendo que en el caso de marras, las circunstancias que dan lugar a la privación de libertad son contrarestadas por otros medios, pues si bien se restringe la libertad, la aplicación de la medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, constituye una menor limitación a dicho derecho. En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que:
“...en lo concerniente a las medidas de coerción personal, contempla como principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio.” (Sentencia No. 630, fecha 20-11-2008)

Asimismo, dicha Sala ha señalado que:

“...la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.” (Sentencia No. 744, fecha 18-12-07)

En consecuencia, yerra la parte recurrente al señalar que el Juez de Control no consideró las circunstancias del caso particular, en ese sentido, como anteriormente se señaló el juez de Control en ejercicio de las facultades establecidas en el texto procesal penal, acordó según el análisis de las circunstancias de los hechos, y muy especialmente atendiendo a la descripción realizada por la declaratoria de nulidad absoluta de las actuaciones que fueron realizadas fueron del control jurisdiccional, (reconocimiento fotografico), Considerando el juez de la instancia, que lo idóneo era la aplicación de una medida menos gravosa, lo cual no le causa indefensión al Ministerio Público, pues el ejercicio de la acción penal ni los derechos de la víctima, han sido trastocados por dicho pronunciamiento, ya que, de conformidad con los artículos 109 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza de Control actúo conforme a derecho, pues el primero consagra entre otras cosas que: “El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control…”, y el segundo prevé:
“ART. 264.—Control judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.”

Por tanto, consideran estos jurisdicentes que, en el caso de autos, no se vulneró ningún derecho constitucional, ni sustantivo ni adjetivo, pues como se refirió anteriormente, la actuación de Juez de Control se evidencia apegada a la Ley y al Derecho, ponderando lo intereses legítimos contrapuestos y atendiendo a las circunstancias del caso en particular, así como los de la víctima, por lo que no puede decirse que el derecho de afirmación de libertad en este caso particular transgrede el ejercicio de la acción penal, ya que, el operador de justicia en su ejercicio jurisdiccional cauteló los derechos del imputado sin menoscabar los derechos de las partes, en consecuencia, no se verificó contradictoria la decisión recurrida, ni in motivación pues si bien es cierto el delito es grave, al mismo tiempo el Juez consideró otras circunstancias, cuyo análisis corresponden al Juez de Control.

Así, en atención a las razones de hecho y derecho antes expuestas, esta Sala de Alzada considera que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, ni procesales por lo que resulta forzoso declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida.
V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por los abogados EUDOMAR GARCIA BLANCO, Fiscal Provisorio en la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y por ANGELICA ESCOBAR ACEVEDO y ERICA PARRA ALVAREZ, Fiscales Auxiliar Interinas en la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 1297-2013, de fecha 28 de Octubre de 2014, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y la decisión 1304-14, de fecha 30 de Octubre de 2014, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual acordó la sustitución de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a favor del acusado IVAN JOSE CABRERA MARTINEZ a quién se le sigue causa por estar presuntamente incurso en el delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, por la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en los ordinales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESDENTA

Dra. NOLA GÓMEZ RAMIREZ
Ponente

Dra. JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

LA SECRETARIA,

Abg. NORMA TORRES QUINTERO

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 226-15 del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. NORMA TORRES QUINTERO

NGR/Ldoo.-
ASUNTO: VP03-R-2015-000104