TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, veintiséis (26) de Junio de dos mil quince (2015)
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2015-013873
ASUNTO : VP03-R-2015-000972

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de auto, interpuesto por el abogado NÉSTOR PEREYRA FIGARI, en el carácter de Defensor Público Vigésimo Tercero (23°) con Competencia en Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Zulia, actuando como Defensor del ciudadano LANDI PITTER SALCEDO, Indocumentado, en contra de la decisión Nº 500-15, de fecha 21 de Mayo del 2015, emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estatal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó al imputado ante mencionado, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, con la circunstancia agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del adolescente KEIBER JÍMENEZ.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 15.06.2015, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 16.06.15. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias realizadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

El abogado NÉSTOR PEREYRA FIGARI, en el carácter de Defensor Público Vigésimo Tercero (23°) con Competencia en Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Zulia, actuando como Defensor del ciudadano LANDI PITTER SALCEDO, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

El primer motivo de apelación de la defensa pública, se refiere a la inmotivación de la recurrida al dictar la medida cautelar impuesta, lo cual inobserva el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la obligación que las decisiones judiciales deben ser fundadas. En ese orden, señaló el apelante, que la decisión debe ser expresa: no implícita, ni supuesta; clara: lenguaje no confuso; completa: completa en los hechos y en el derecho; lógica: coherente, tercero excluido, principio de no contradicción, principio de identidad y razón suficiente.

En base a lo anterior, señaló el recurrente que el Tribunal debe responder incluso a todos los argumentos hechos por la Defensa, en la audiencia de presentación y en efecto la Defensa, solicitó que no se decretará la detención judicial preventiva y al respecto hizo una serie de consideraciones sobre el iter criminis que el Juez no respondió, ni analizó en forma alguna, no dijo nada. El Juez estaba obligado a responder los argumentos bien para aceptarlos, bien para desestimarlos.

Así las cosas, argumentó el apelante que es claro que el Tribunal inmotivó su decisión pues no respondió los argumentos presentados por la Defensa, sino que se limitó a señalar que más bien no se pronunciaba porque estaba en una fase incipiente, pues el Tribunal, supuestamente responde los argumentos de la Defensa pero prácticamente se encuentra negando su competencia para decidir sobre la calificación jurídica, atendiendo a lo incipiente de la investigación. En resumen, el Tribunal en vez de resolver porque el delito se encuentra en grado de consumación y no frustrado, pretende responder con el argumento baladí de que se trata una fase incipiente y que por lo tanto no se va a pronunciar sobre ese asunto, cuando por Ley debe hacerlo. Al respecto, cita decisión No. 747, de fecha 23/05/11, Exp. 10-0176, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Concluyó entonces, el apelante que al revisar la decisión judicial no consta ni siquiera que estos argumentos hayan sido tomados en cuenta, respondidos y mucho menos debatidos con lo cual el Tribunal recae en incongruencia negativa, de conformidad con la Sentencia No. 117, de fecha 03-03-2008, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Por lo que, siendo la motivación se extiende a todos los elementos en el proceso, incluso a las solicitudes y alegatos de las partes, porque en caso contrario se estaría dejando en indefensión absoluta, a los solicitantes, al no responder sus alegatos, por lo que considera que se violó la obligación de motivar y contestar los argumentos y solicitudes, violando no solo de esta forma el debido proceso, sino incluso el derecho a petición y debida respuesta de rango constitucional, todo lo cual ocasiona la nulidad de la Audiencia de las Medidas Cautelares impuestas y en consecuencia se solicitó la nulidad de la mencionada Audiencia y se ordene realizar la misma con prescindencia de tales vicios graves.

Como segunda denuncia, señaló el apelante que solo para el caso de que sea declarado sin lugar la primera denuncia, alegó que el Ministerio Público precalificó el delito como Robo Genérico, a la cual la Defensa se opuso, no obstante, el Tribunal la aceptó, sin embargo, si bien es cierto estamos en una etapa de investigación, no es menos cierto que el Juez debe calificar desde la Audiencia de Presentación, con los elementos que tenga en autos, lo cual es vital porque dependiendo de la calificación se tomarán las medidas más o menos graves, justamente atendiendo a esa calificación, razón por la cual estimó que es absurdo el argumento de que estamos en la fase de investigación, por lo cual se puede calificar como sea, lo cual coincide con lo solicitado por el Ministerio Público, el cual casi siempre califica por encima de lo que realmente es, porque al estar separados los Fiscales de Flagrancia y Fiscales de investigación, para ellos es preferible calificar de esa manera, a fin de no ser reprendidos por los fiscales de investigación. En todo caso el Tribunal, debe ajustar la calificación, conforme a las actas y a su leal entender y saber, por lo que se opone al señalamiento del Tribunal de que los hechos se encuentran consumados, por cuanto en la propia denuncia se apreció que el sujeto activo no habría hecho todo lo necesario para consumar el delito, sino que por el contrario en el mismo lugar, sin haber podido escaparse, sin ni siquiera correr, fue capturado por la Policía, por lo que el supuesto bien mueble nunca salió de la esfera de la víctima.

En relación a lo anterior, argumentó la Defensa Pública que no se califica frustración y si consumado, a pesar que la primera de las nombradas, tiene una rebaja de un tercio, lo que convierte la pena a imponer por el delito de Robo Genérico, de 4 a 8 años, razón por la cual no excede de diez años, lo que hace posible imponer una medida cautelar.

Así las cosas, solicitó el apelante que la Corte de Apelaciones modifique la calificación en el iter criminis , y una vez así otorgue una medida cautelar sustitutiva, con base al principio de proporcionalidad de las medidas cautelares y con base al principio de inocencia y afirmación de libertad, aunado al hecho que habían testigos presénciales y los policías no los tomaron, por negligencia, porque no es posible afirmar que no los tomaron, porque estos manifestaron temor por futuras represalias, cuando la ley tiene los mecanismos correspondientes para lograr esos testigos y a eso se le suma la situación carcelaria del estado, por lo que se debe concluir que se deben evitar las detenciones preventivas que en un futuro podrían implicar la libertad porque de esa forma se estaría utilizando el sistema de justicia, como mero instrumento de punición y las medidas cautelares pierden su sentido y finalidad.

PETITORIO: Solicitó se declare con lugar el recurso y se acuerden los efectos solicitados para cada motivo según procedan.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

Las Abogadas NADIA NINOSKA PEREIRA AGUILAR y MEREDITH DEL CARMEN FERNÁNDEZ FARIA, con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar, respectivamente de la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con Competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Penal Ordinario de la Circunscripción del estado Zulia, de conformidad con la disposición contenida en el artículo 441 del Decreto con Rango. Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 111 numeral, concatenado con el artículo 31 ordinal 5 y artículo 43 ordinal 23 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, contestan los recursos de apelación, bajo los siguientes argumentos:

Señaló el Ministerio Público que la Jueza de instancia al momento de valorar los elementos de convicción recabados en esta etapa tan incipiente, se remitió al dicho de la adolescente víctima, quien de manera voluntaria y conteste manifestó que lo abordaron dos sujetos, el ciudadano imputado quien se trasladaba en compañía de otro sujeto que bajo amenaza le sacó de su bolsillo el teléfono marca Blackberry, modelo 9790, valorado en 9 mil bolívares, en virtud que la víctima se resistió o negaba a entregarle sus pertenencias, cuyo testimonio es posible al ser adminiculado y concatenado con el acta policial en la cual dejaron constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión en flagrancia del ciudadano LANDI PITTER SALCEDO MORALES, a quien al efectuarle la revisión corporal, los funcionarios actuantes lograron incautarle en su bolsillo delantero derecho de su pantalón un (01) teléfono celular, marca Blackberry, modelo 9790 REC71UW, de color negro con plateado serial No. IMEI: 359201046902657, sim card No. 895804420009930739, de la Empresa Movistar, con su pila Marca BlackBerry, serial No. DC140316 JSM 9A 74222, el cual se describe en el registro de cadena de custodia, con estos elementos se obtiene el convencimiento de la comisión del hecho punible de Robo Propio.

En ese sentido, señalaron que en primer lugar la investigación de encuentra una etapa incipiente donde precisamente se hace necesario el tiempo para culminar de recabar las diligencias necesarias y pertinentes, no solo para hacer constar el hecho sino también para demostrar la presunta responsabilidad del ciudadano LANDI PITTER SALCEDO MORALES, y en segundo lugar al momento de efectuarse la audiencia de presentación de imputado, en razón de haberse decretado la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, decretada por el Tribunal re instancia, a solicitud del Ministerio Público, el pasado 21/05/15, sonde se presentaron como elementos de convicción no solo el dicho de la víctima, y el bien recuperado por los funcionarios policiales actuantes, sino que además presentó el cúmulo de elementos necesarios para hacer constar el hecho, entre ellos el acta de inspección técnica del sitio, las planillas de registro de cadena de custodia de evidencia física del objeto del cual fue despojada la víctima, motivo por el cual se estableció la calificación jurídica provisional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455 previsto y sancionado en el Código Penal, en perfecta concordancia con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del adolescente K.J.J.A, de diecisiete años de edad (cuya identidad se omite en atención a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, demás datos de identificación de carácter reservado, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 308 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal.

Conforme a lo anterior, afirman quienes ejercen la acción penal que existen suficientes elementos para presumir la comisión de hecho punible de naturaleza pluriofensivo, por lo que se hace plausible el peligro de fuga, dada la naturaleza y gravedad del hecho, aunado a la posible pena a imponer de resultar condenado por tal acto delictivo, además que también se observa que el imputado de autos es indocumentado, encontrándose entonces latente el peligro de obstaculización de la investigación, toda vez que el presunto autor del hecho conoce donde puede ser localizada la víctima, lo cual genera la posibilidad de que éste pueda ejercer algún tipo de manipulación o amenaza sobre la víctima y sus familiares y así logre obstaculizar la investigación, cumpliendo así con los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el dictado de una excepcional medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano LANDI PITTER SALCEDO MORALES.

Indicó además el Ministerio Público sobre las denuncias del recurrente que no debe ser menoscabado el dictado de una medida cautelar asegurativa de la presencia del ciudadano imputado en los actos del proceso legítimamente establecida, motivada y legalmente efectuada por consideraciones superfluas realizadas por la defensa, toda vez que la Jueza de instancia es totalmente proteccionista y garantista de estos derechos, en tanto, que si bien es cierto, se está en presencia de un mandato garantista de índole constitucional, no es menos cierto que se está en frente a otra serie de mandatos de la misma índole y que en resumen ambos van dirigidos a la efectiva actuación y respuesta por parte del Estado a la sociedad.

En consecuencia, señalaron las Representantes del Ministerio Público que la Jueza de instancia hizo una motivación racional y proporcionada para el dictado de una medida cautelar de índole excepcional al considerar concatenadamente los elementos de convicción recabados en una etapa tan incipiente en el proceso, quedando así debidamente su decisión, entendiéndose que la explicación racional y comprensible que brindo la misma en su decisión, indicó las razones por las cuales resolvió de esa manera en el caso particular, mencionando los motivos de hecho y de derecho, lo cual explica las conclusiones a las cuales pudo ser inducida por razón y efecto de los elementos presentados por el Ministerio Público.

Por lo tanto, las Fiscalas advierten que en plena valoración de tales postulados la Jueza A quo, acertadamente atendió a todos los principios constitucionales y procesales entre éstos, el Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente, establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual decantó en una decisión motivada y en el dictado de una Medida Judicial Privativa de Libertad, para el ciudadano LANDI PITTER SALCEDO MORALES, razón por la cual consideran que el recurso de apelación es temerario e infundado, logrando movilizar un aparataje jurisdiccional sin ningún fundamento lógico y acertado en cuanto a derecho se refiere, buscando descalificar la actuación no solo del Ministerio Público sino también del Juzgador.

PETITORIO: Solicitaron se declare Sin Lugar el recurso de apelación de autos, presentado en contra de la decisión tantas veces mencionada y se confirme la misma.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que fue presentado recurso de apelación, de auto, interpuesto por el abogado NÉSTOR PEREYRA FIGARI, en el carácter de Defensor Público Vigésimo Tercero (23°) con Competencia en Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Zulia, actuando como Defensor del ciudadano LANDI PITTER SALCEDO, Indocumentado, en contra de la decisión Nº 500-15, de fecha 21 de Mayo del 2015, emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estatal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó al imputado antes mencionado, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, con la circunstancia agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del ciudadano KEIBER JÍMENEZ.

La primera denuncia se refiere a la inmotivación de la decisión, por considerar el recurrente que no se le dio respuesta a lo solicitado por la Defensa en el acto de Audiencia de Presentación, referido a la calificación jurídica. En segundo lugar, denuncia el apelante que la calificación jurídica dada por el Ministerio Público no se encuentra ajustada a derecho, pues se trata de un delito en grado de frustración y no consumado, lo cual a su vez incide en el dictamen de la medida cautelar. Ahora bien, atendiendo que las mismas se encuentran íntimamente relacionadas, se resolverán conjuntamente.

En ese orden, se evidencia que el Tribunal de instancia, dictó decisión Nº 500-15, de fecha 21 de Mayo del 2015, mediante la cual se decretó al imputado LANDI SALCEDO MORALES, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, con la circunstancia agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del ciudadano KEIBER JÍMENEZ. En la Audiencia de Presentación celebrada en dicha fecha la Defensa Pública señaló que la calificación jurídica no se encontraba ajustada a derecho, por cuanto el delito se había frustrado, atendiendo a las circunstancias propias del hecho, en ese orden del Tribunal de instancia señaló lo siguiente:
“En primer termino (sic) nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al Imputado. SEGUNDO: Ahora bien, de las actas se observa en efecto, la existencia de la presunta comisión de los delitos de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal con la circunstancia agravante contenida en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del ciudadano KEIBER JIMÉNEZ; por cuanto la acción desplegada por el ciudadano presuntamente y con las actuaciones incipientes se subsumen los citados tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, como se constata del ACTA POLICIAL, de fecha diecinueve (19) de Mayo de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 1 Maracaibo Este, Estación Policial Libertador Bolívar, mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del Imputado de autos”.

En ese orden, se evidencia que la Jueza de Control señaló que atendiendo a la fase incipiente en la cual se encontraba el proceso, las actas permitían establecer la procedencia de la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, motivación ésta que denuncia como exigua e incompleta la Defensa recurrente. Ahora bien, si bien es cierto, nos encontramos en la fase preparatoria, la cual está constituida por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito, no es menos cierto que el Juez de Control en la Audiencia de Presentación, debe determinar la comisión de un hecho punible, atendiendo a los elementos de convicción que presente el Ministerio Público, la cual sin lugar a dudas debe encontrarse ajustada a los hechos objeto del proceso.

Así las cosas, al verificar el contenido del Acta Policial de fecha 19705/15, emitida por el Centro de Coordinación Policial No. 1 Maracaibo- Este, Estación Policial, Libertador- Bolívar, se observa lo siguiente:
“Siendo las 12:20 horas de la tarde del presente año, encontrándome de servicio de patrullaje a pies, Casco Central de la Ciudad, Centro Comercial Unicentro Las Pulgas, en el momento que pasábamos específicamente calle 100 Libertador Diagonal al Semáforo de Unicentro Las Pulgas, cuando un ciudadano hace de nuestra atención a! llegar se identificó como; KEIBER JIMÉNEZ, de 17 años de edad, manifestándonos que se encontraba esperando trasporte para dirigirse a su residencia, cuando se le acerco un (01) ciudadano el mismo bajo amenazas de muerte, logrando despojarlo de su teléfono celular marca teléfono celular marca Black Berry , modelo 9790, valorado en 9 mil bolívares, siendo aprehendido en el sitio, señalándolo el ciudadano adolescente antes mencionado de haber sido quien lo despojo de su teléfono celular, minutos antes, procediendo a solicitarle la documentación persona! al aprendido quedando identificado como; quien dijo ser y llamarse; LANDI PITTER SALCEDO MORALES, sin documentación personal, de 29 años de edad, fecha de nacimiento 24/05/1984, de nacionalidad venezolano estado civil soltero, profesión u oficio ayudante de albañilería. grado de instrucción académica, segundo grado de básica, residenciado en el Municipio Maracaibo. Parroquia Cristo de Aranza, sector los Haticos Por Arriba, Barrio La chinita, calle 112. (sic) casa H33-22. (sic) sin más datos filiatorios, de 1.75 de estatura aproximadamente, de tez moreno, contextura delgado, el mismo vestía pantalón de color negro, franela de color gris con negro y rojo, zapatos deportivos de color negro con blanco, acto seguido se le realizo la inspección corporal, según lo establecido en el Artículo. No. 191 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, manifestándole a! ciudadano que se le realizaría una Inspección corporal, y que exhibiera sus pertenecías u los objetos adheridos a su cuerpo, logrando incautarle en el bolsillo delantero derecho de su pantalón UN (01) TELÉFONO CELULAR, MARCA BLACK BERRY, MODELO 97Í0 REC71UW, DE COLOR NEGRO CON PLATEADO, SERIAL N° IMEI; 8S32Q1046902657, SIM CARD N° 8SS8O442OÜ09930739, PERTEÍJECIENTE A LA EMPRESA DE TELEFONÍA MOVISTAR, CON SU PILA MARCA BLACK BERRY, SERIAL N° DC140316 JSM 9A 74222, en vista que nos encontrábamos en presencia de un delito flagrante, y por el clamor público, se procedió a la aprehensión, como lo establece el Artículo Nº 234 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente y leerles sus derechos constitucionales, contemplados en los Artículos 44 Ordinal 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículos 119 ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, realizando toda las diligencias Urgentes y necesarias al caso, basándonos en los Artículos N° 267, 268, 269 del Código Orgánico Procesal con el fin de Tornar Acta de Denuncia Narrativa al Ciudadano adolescente; KEIBER JIMÉNEZ, de 17 años de edad, no logrando tomar acta de entrevista ya que los ciudadanos transeúntes se negaron por futura represalia, así mismo se realizó Acta de Inspección Ocular en el lugar del suceso, Tal como lo establece el Artículo N° 186 Y 283 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente”.

Por su parte, la denuncia realizada por la víctima deja constancia de lo siguiente:

Siendo las 12:20 horas de la tarde aproximadamente del presente año, me encontraba en el Casco Central de la Ciudad, Centro Comercial Unicentro Las Pulgas, específicamente calle 100 Libertador Diagonal al Semáforo de Unicentro Las Pulgas, con la finalidad de dirigirme a mi residencia, cuando se me acercaron un (01) sujeto en el momento que doy la vuelta a ver quién era, el mismo bajo amenaza de muerte me manifestó que le entregara mis pertenencias como puse resistencia, me sacaron del bolsillo del pantalón mi teléfono celular marca Black Berry , modelo 9790, valorado en 9 mil bolívares, en el momento que iban a salir corriendo dos policías que iban pasando los llame y le dijes a los policías lo que me había pasado, logrando los policías detenerlo en el mismo sitio, saliendo el otro veloz huida desconociendo su rumbo, manifestándome los funcionarios que los acompañara hasta la Estación Policial, para formular la respectiva denuncia. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL DENUNCIANTE, PRIMERA PREGUNTA, Diga usted, lugar y hora de los hechos. CONTESTO: El Día de Hoy Martes diecinueve (19) de Mayo del presente año, a las 12:20 horas de la tarde aproximadamente, en el Casco Central de la Ciudad, Centro Comercial Unicentro Las Pulgas, específicamente calle 100 Libertador Diagonal al Semáforo de Unicentro Las Pulgas, SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted, Que objeto utilizo e! ciudadano victimario, CONTESTO: yo no les vi nada, el mismo me amenazaba de muerte, TERCERA PREGUNTA: Diga usted, logro el ciudadano victimario despojarlo de algo de su pertenecía CONTESTO: Si me quito el teléfono celular marca Black Berry , modelo 9790, valorado en 9 mil bolívares, CUATRO PREGUNTA. Diga Usted, la descripción del ciudadano victimario, CONTESTO: de 1.75 de estatura aproximadamente, de tez moreno, contextura delgado, el mismo vestía pantalón de color negro, franela de color gris con negro y rojo, QUINTA. Diga Usted, lograron los funcionarios policiales lograron aprehender al victimario. CONTESTO: si fue detenido en el sitio, SEXTA: Diga Usted, lograron los funcionarios recuperar su teléfono celular, CONTESTO: si cuando los funcionarlo lo detuvieron tenía el teléfono en el bolsillo de su pantalón, SÉPTIMA: Diga Usted, si desea agregar algo más a su
denuncia. CONTESTO: NO, Es todo cuanto tengo que decir al
respecto.”

Conforme a ello, se evidencia que la precalificación dada por el Ministerio Público y aceptada por el Tribunal de instancia, se encuentra ajustada al tipo penal de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, con la circunstancia agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del ciudadano KEIBER JÍMENEZ, pues éste último, en su denuncia señaló: “cuando se me acercaron un (01) sujeto en el momento que doy la vuelta a ver quién era, el mismo bajo amenaza de muerte me manifestó que le entregara mis pertenencias como puse resistencia, me sacaron del bolsillo del pantalón mi teléfono celular marca Black Berry , modelo 9790, valorado en 9 mil bolívares, en el momento que iban a salir corriendo dos policías que iban pasando los llame”; por lo que no cabe duda que el delito se consumó y no es frustrado como lo denuncia la defensa.

En ese orden, como lo ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas sentencias publicadas, el momento consumativo del robo, es decir, del delito en el cual el delincuente despoja a una persona de sus bienes valiéndose de amenazas o violencias, es cuando, precisamente, se logra ese despojo. Y ¿cuándo se logra ese despojo?, cuando se logra el apoderamiento o quitar sus bienes a una persona u obligada a que los entregue. Esa misma Sala, ha expresado que:
“ (…) Si bien en el delito de robo, la acción violenta recae sobre la víctima con la intención de despojarla de la cosa mueble, no es imprescindible para la verificación del hecho la exhibición del objeto sustraído, por cuanto el delito de robo como delito de resultado, sólo requiere la apreciación de las circunstancias utilizadas para ello, por lo que no puede condicionarse su materialización, a la constatación fáctica de la cosa mueble, más aun cuando ésta sea susceptible de ser ocultada, alterada o destruida por el autor o su cómplice.
De esta forma se ha pronunciado la Sala en sus reiteradas decisiones, donde se ha asentado que el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto haya sido tomado o agarrado por el ladrón, bien directamente por este o porque obligó a la víctima a entregárselo (…)”. (Sentencia Nº 435 del 8 de agosto de 2008). (Resaltado de la sala).

En consecuencia, es evidente atendiendo al acta policial y la denuncia presentada por la víctima de autos, ambas de fecha 19/05/15, que los hechos si se subsumen en el tipo penal de ROBO PROPIO, pues al adolescente KEIBER JÍMENEZ, le fue sustraído su teléfono celular de su bolsillo, por lo cual salió de la esfera de posesión del mismo, el bien mueble referido.

No obstante debemos referir al recurrente que, la calificación jurídica, constituye materia de hecho, los cuales podrán ser dilucidados en fases posteriores del proceso como lo son la fase intermedia y de juicio, así pues, tal alegato resulta inaplicable en el presente caso, donde el proceso se encuentra en su fase inicial, y que como ya antes se acotó, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Fiscal, considerando quienes aquí deciden que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, los cuales sirvieron de base y fundamento para determinar la precalificación jurídica de los hechos investigados.

Como corolario de lo anterior, se advierte al impugnante que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones iniciales, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presumió se cometieron los delitos imputados, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, que por mandato legal están orientados a tal propósito.

Asimismo, resulta oportuno recordar que, la precalificación jurídica, puede ser modificada por el Ministerio Público al momento de la presentación del correspondiente acto conclusivo, adecuando la conducta típica desarrollada por el imputado, a los tipos penales previamente calificados o a otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues, como antes se expuso, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, así como el Juez en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, podrá controlar dicha precalificación. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”

En tal sentido, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es, la fase preparatoria, específicamente el acto de presentación de detenido-, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponda acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega el recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto por el abogado NÉSTOR PEREYRA FIGARI, en el carácter de Defensor Público Vigésimo Tercero (23°) con Competencia en Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Zulia, actuando como Defensor del ciudadano LANDI PITTER SALCEDO, Indocumentado, en contra de la decisión Nº 500-15, de fecha 21 de Mayo del 2015, emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estatal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó al imputado ante mencionado, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, con la circunstancia agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del adolescente KEIBER JÍMENEZ; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR del recurso de apelación de auto, interpuesto por el abogado NÉSTOR PEREYRA FIGARI, en el carácter de Defensor Público Vigésimo Tercero (23°) con Competencia en Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Zulia, actuando como Defensor del ciudadano LANDI PITTER SALCEDO, Indocumentado.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión No 500-15, de fecha 21 de Mayo del 2015, emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estatal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó al imputado ante mencionado, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, con la circunstancia agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del adolescente KEIBER JÍMENEZ. Todo de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de Junio del año dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta de Sala-Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS SILVIA CARROZ DE PULGAR

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MÉNDEZ
Secretario

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 187-15 en el libro respectivo y se compulsó por Secretaría copia de archivo.

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
Secretario

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto N° VP03-R-2015-000972. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los Veintiséis (26) días del mes de Junio de dos mil quince (2015).

EL SECRETARIO

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ