TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal de la
Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 04 de Junio de 2015
203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2015-000030
ASUNTO : VP03-R-2015-000889

DECISION Nº 182-15
PONENCIA DE LA JUEZA DE CORTE DE APELACIONES: DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA
Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de autos, interpuesto por el ciudadano ADIB GABRIEL DIB, Defensor Público Tercero con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensor del ciudadano JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES; en contra de la decisión dictada en fecha 10-03-2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual, se decretó la aprehensión en flagrancia al mencionado ciudadano, en atención al artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, imponiéndole medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de AMENAZA AGRAVADA y ACTOS LASCIVOS, previstos y sancionados en los artículos 41 ultimo aparte y 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACCION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458, en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio de (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), con respecto a la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), por la presunta comisión de los delitos de AMENAZA AGRAVADA, VIOLENCIA FISICA Y ACTOS LASCIVOS, previstos y sancionados en los artículos 41 ultimo aparte, 42 y 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACCION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458, en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, en relación a la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), por la presunta comisión de los delitos de AMENAZA AGRAVADA, VIOLENCIA FISICA Y VIOLENCIA SEXUAL, previstos y sancionados en los artículos 41, 42 y 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACCION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458, en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, de igual forma fue presentado el imputado de autos, por la presunta comisión de los delitos de AMENAZA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 41 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACCION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458, en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), para el ciudadano JEAN CARLOS CASTILLO, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406 del Código Penal, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACCION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458, en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, con relación al ciudadano ERICK MAYOR, por la presunta comisión de los delitos de PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACCION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458, en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, para el niño (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal y por ultimo fue imputado por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y DESCARGA DE ARMA DE FUEGO EN LUGARES HABITADOS, previstos y sancionados en los artículos 112 y 109 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo, se decretó el procedimiento especial, previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y se dictaron medidas de protección y seguridad a favor de las víctimas, conforme al artículo 90 ordinales 5°, 6°, 8° y 13° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Recibida la causa en fecha 25 de Mayo de 2015, en esta Sala constituida por el DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL (Presidente), por la DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ (quien se encuentra en su condición de Jueza Suplente, en virtud de reposo médico concedido a la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ) y por la DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA (quien se encuentra en su condición de Jueza Suplente, en virtud de reposo médico concedido a la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA), se le da entrada, y se designó como ponente, según el Sistema de Distribución Independencia, a la Jueza de Corte de Apelaciones DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Posteriormente, en fecha 26 de mayo de 2015, mediante decisión Nº 173-15, se admitió el recurso de apelación de autos, en atención a lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 67 de la Ley que rige esta materia, en virtud de ello, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, y en consecuencia pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
El ciudadano ADIB GABRIEL DIB, Defensor Público Tercero con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensor del ciudadano JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES, interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Denunció la Defensa, que la Juzgadora de Instancia no debió admitir dicha imputación, ante la carencia de elementos de convicción donde se evidenciara la responsabilidad penal de su defendido, toda vez que los delitos imputados no pueden ser adminiculados solamente con las testimoniales de los ciudadanos JEAN CARLOS CASTILLO, (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), JACK CALDERAS, ERICK MAYOR, en razón que si bien es cierto nos encontramos en la fase incipiente del proceso, dichas testimoniales no son suficientes para privar de libertad a su defendido, la cual refiere que para tener credibilidad, verosimilitud y persistencia en el señalamiento, debe concatenarse con otros elementos de convicción, que no fueron llevados al proceso, alegando que su defendido fue privado de libertad con los siguientes elementos:
1) Acta policial, de fecha 09-03-2015, manifestando el recurrente, que el acta policial fue suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste, quienes dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión de su defendido, pero que dichos funcionarios no pudieron dejar constancia de cómo sucedieron los hechos enunciados por las hoy victimas.
2) Acta de Inspección Técnica, de fecha 09-03-2015, suscrita por los funcionarios supervisor agregado (CPBEZ) Jean Barrios, titular de la cedula de identidad Nº 14.026.909, en compañía del oficial agregado (CPBEZ) Jackson Sangronis, titular de la cedula de identidad Nº 16.621.835, quienes procedieron a realizar fijaciones fotográficas para dejar constancia de las condiciones del lugar donde se produjo la aprehensión de su defendido y donde se produjo igualmente la incautación de las evidencias.
3) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 09-03-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste.
4) Denuncia Narrativa, de fecha 09-03-2015, realizada por la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
5) Acta de Entrevista, de fecha 09-03-2015, rendida por los ciudadanos JACK CALDERAS, (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), JEAN CARLOS CASTILLO, ERICK MAYOR.
En torno a lo anterior adujo el recurrente, que con dichos elementos traídos por el Ministerio Publico, no se puede determinar que su defendido haya sido el autor de los delitos imputados, por lo que la falta de elementos de convicción y la carencia de motivación deben favorecer al imputado, debiendo haber sido otorgada de esta manera una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, tal y como la solicito la defensa publica, de conformidad a lo previsto en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, citó un extracto de sentencia dictada, en fecha 15-02-2007, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.
Finalmente, denunció la Defensa, que la Jueza de Instancia vulneró derechos y garantías referentes al in dubio pro reo, afirmación de libertad, presunción de inocencia, aplicación restrictiva de la privación de libertad, previstos en los artículos 44, 49 y 257 Constitucionales y 1, 8, 9, 127, 157, 229, 230, 232 y 233 del Texto Adjetivo Penal.
PRUEBAS: La Defensa promovió como prueba para acreditar el fundamento de su recurso, copia certificada del acta de presentación de imputado, de fecha 10-03-2015.
PETITORIO: Solicitó el accionante, que se declare con lugar el presente recurso, se anule la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al imputado de actas y su reclusión, sustituyéndola por las medidas cautelares, previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
II. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION PRESENTADO POR LA FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO:
La ciudadana ABG. MARIA ELENA RONDON NAVEDA, actuando con el carácter de Fiscala Principal Tercera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, procede a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por el Defensor Publico Tercero Especializado, bajo las siguientes consideraciones:
Establece la Vindicta Publica, que difiere de la decisión recurrida, toda vez, que se impone la medida cautelar bien sea privativa o sustitutiva, con varios objetos entre ellos, hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la Justicia que de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad, además que se justifican en virtud de la necesidad o imprescindibilidad para dar acatamiento al proceso.
Ante esta situación arguye la Fiscalia del Ministerio Publico, que la solicitud de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del referido texto procesal penal, basándose que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción que demuestran que el ciudadano JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES, es autor o participe en la comisión del hecho punible, así como la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, además que se evidencia que el caso que nos ocupa, que la pena establecida en el articulo 43 (VIOLENCIA SEXUAL) de la Ley Especial y 406 (HOMICIDIO) del Código Penal, en ambas la pena a imponer excede de diez (10) años de prisión, considerando entonces que la Jueza Aquo, para tomar la decisión recurrida, tomo en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en el caso y la magnitud del daño causado, aunado a que el imputado de actas, presenta Orden de Aprehensión Judicial, bajo el asunto penal signado con el Nº VP02-S-2014-007510, emitida por el mismo Tribunal Segundo de Control, Audiencias y Medidas, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de COOPERADOR INMEDIATO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE FEMICIDIO Y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACCION, previstos y sancionados en los artículos 57 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el articulo 93 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien respondiera en vida al nombre de (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) y el ciudadano ISRAEL DAVID LEIVA LOPEZ. En relación a lo antes expuesto cita un extracto de la sentencia de Sala Constitucional Nº 723, de fecha 15-05-01, con ponencia del Magistrado Antonio García García.
En proporción a ello, se hace mención que se encuentran llenos los extremos de ley, por cuanto la decisión recurrida se encuentra en irrestricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley, no solo por los varios delitos cometidos, sino por las circunstancias del caso y de las declaraciones de las siete (07) victimas, así como el acta policial, de fecha 09-03-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste, donde se deja constancia la manera como se produjo la aprehensión a través del señalamiento directo de la multiplicidad de victimas, por lo que se encuentran razonablemente satisfechos los supuestos que conforman los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO: Solicito la Representación Fiscal que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado ADIB DIB, obrando con el carácter de Defensor Publico Tercero Especializado del ciudadano JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES, e igualmente se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad y las medidas de protección y seguridad a favor de las victimas, impuestas en fecha 10-03-2015.

III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la dictada en fecha 10-03-2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual, se decretó la aprehensión en flagrancia al ciudadano JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES, en atención al artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, imponiéndole medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de AMENAZA AGRAVADA Y ACTOS LASCIVOS, previstos y sancionados en los artículos 41 ultimo aparte y 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACCION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458, en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio de (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), con respecto a la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), por la presunta comisión de los delitos de AMENAZA AGRAVADA, VIOLENCIA FISICA Y ACTOS LASCIVOS, previstos y sancionados en los artículos 41 ultimo aparte, 42 y 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACCION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458, en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, en relación a la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), por la presunta comisión de los delitos de AMENAZA AGRAVADA, VIOLENCIA FISICA Y VIOLENCIA SEXUAL, previstos y sancionados en los artículos 41, 42 y 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACCION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458, en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, de igual forma fue presentado el imputado de autos, por la presunta comisión de los delitos de AMENAZA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 41 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACCION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458, en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), para el ciudadano JEAN CARLOS CASTILLO, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406 del Código Penal, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACCION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458, en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, con relación al ciudadano ERICK MAYOR, por la presunta comisión de los delitos de PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACCION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458, en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, para el niño (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal y por ultimo fue imputado por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y DESCARGA DE ARMA DE FUEGO EN LUGARES HABITADOS, previstos y sancionados en los artículos 112 y 109 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo, se decretó el procedimiento especial, previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y se dictaron medidas de protección y seguridad a favor de las víctimas, conforme al artículo 90 ordinales 5°, 6°, 8° y 13° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa en su escrito de apelación, así como las objeciones alegadas por el Ministerio Publico en su escrito de contestación, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Denunció la Defensa, que la decisión impugnada se encuentra inmotivada, ante la carencia de elementos de convicción, toda vez que los delitos imputados no pueden ser adminiculados solamente con las testimoniales de los ciudadanos JEAN CARLOS CASTILLO, (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), JACK CALDERAS, ERICK MAYOR, en razón que si bien es cierto nos encontramos en la fase incipiente del proceso, dichas testimoniales no son suficientes para privar de libertad a su defendido, la cual refiere que para tener credibilidad, verosimilitud y persistencia en el señalamiento, debe concatenarse con otros elementos de convicción, que no fueron llevados al proceso.
Al respecto, esta Alzada estima pertinente recordar que la presente causa deviene de la decisión que se dictó en el acto de presentación de imputado, donde se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES, por la presunta comisión de los delitos de AMENAZA AGRAVADA Y ACTOS LASCIVOS, previstos y sancionados en los artículos 41 ultimo aparte y 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACCION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458, en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio de (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), con respecto a la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), por la presunta comisión de los delitos de AMENAZA AGRAVADA, VIOLENCIA FISICA Y ACTOS LASCIVOS, previstos y sancionados en los artículos 41 ultimo aparte, 42 y 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACCION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458, en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, en relación a la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), por la presunta comisión de los delitos de AMENAZA AGRAVADA, VIOLENCIA FISICA Y VIOLENCIA SEXUAL, previstos y sancionados en los artículos 41, 42 y 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACCION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458, en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, de igual forma fue presentado el imputados de autos, por la presunta comisión de los delitos de AMENAZA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 41 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACCION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458, en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), para el ciudadano JEAN CARLOS CASTILLO, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406 del Código Penal, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACCION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458, en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, con relación al ciudadano ERICK MAYOR, por la presunta comisión de los delitos de PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACCION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458, en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, para el niño (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal y por ultimo fue imputado por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y DESCARGA DE ARMA DE FUEGO EN LUGARES HABITADOS, previstos y sancionados en los artículos 112 y 109 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal.
Ahora bien, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del último aparte del artículo 93 de la Ley Especial de Género, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Así las cosas, precisa esta Sala en señalar que la presente causa, se originó en virtud que las propias victimas lograron detenerlo y posteriormente lo entregaron a las autoridades policiales, aunado a las denuncias efectuadas, en fecha 09 de marzo de 2015, por la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en contra del hoy imputado, por ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Coordinación Policial Maracaibo Oeste.
Ahora bien, verifica este Órgano Colegiado, que para el decreto de la medida de coerción personal acordada al ciudadano JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES, la Jueza a quo plasmó en la decisión impugnada, que los hechos expuesto por el Ministerio Público, se subsumen en los tipos penales de AMENAZA AGRAVADA, VIOLENCIA FISICA, VIOLENCIA SEXUAL, ACTOS LASCIVOS, previstos y sancionados en los artículos 41 ultimo aparte, 42, 43 y 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACCION, LESIONES PERSONALES, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACCION, previstos y sancionados en los artículos 406, 413 174, 458, en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y DESCARGA DE ARMA DE FUEGO EN LUGARES HABITADOS, previstos y sancionados en los artículos 112 y 109 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, hechos punibles de acción pública, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
Así mismo, en cuanto a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES, era el autor o partícipe en los tipos penales señalados anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos devenían del: 1) Acta Policial, de fecha 09-03-2015, levantada por los funcionarios SUPERVISOR AGREGADO (CPBEZ) JEAN BARRIOS, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 14.026.909 Y OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) JACKSON SANGRONIS, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 16.621.835, adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, de fecha 09-03-2015, donde se verifican las circunstancias de modo, tiempo y lugar como sucedieron los hechos y como resulto la aprehensión del ciudadano JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES, 2) Denuncia Narrativa, de fecha 09-03-2015, realizada por la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), por ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, 3) Acta de Entrevista, de fecha 09-03-2015, rendida por los ciudadanos JACK CALDERAS, (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), JEAN CARLOS CASTILLO, BRICK MAYOR, 4) Acta de Inspección Técnica, de fecha 09-03-2015, realizada por los funcionarios SUPERVISOR AGREGADO (CPBEZ) JEAN BARRIOS, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 14.026.909 Y OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) JACKSON SANGRONIS, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 16.621.835, adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, donde se explica la inspección ocular del lugar del suceso, 5) Acta de Notificación de Derechos, de fecha 09-03-2015, levantada por el funcionario SUPERVISOR AGREGADO (CPBEZ) JEAN BARRIOS, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 14.026.909, adscrito al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, 6) Oficios Nros DG-CPBEZ-CCPMO-0311-15, DG-CPBEZ-CCPMO-0304-15, DG-CPBEZ-CCPMO-0309-15, DG-CPBEZ-CCPMO-0307-15, DG-CPBEZ-CCPMO-0305-15, DG-CPBEZ-CCPMO-0306-15, de fecha 09-03-2015, dirigidos a la Medicatura Forense, donde se solicita practicar examen de reconocimiento medico legal (Físico y Psicológico) al niño (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), y los ciudadanos (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), 7) Informe Medico, de fecha 09-03-2015, emitida por el ambulatorio Urbano III “Simón Bolívar” suscrito por la Dra, Carolina Cadavid, en su carácter de Medico Cirujano, titular de la cedula de identidad Nº 17.567.979, M.P.P.S: 90.442, COMEZU 14676, practicado a los ciudadanos (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), y al niño (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), 8) Fijaciones Fotográficas, de fecha 09-03-2015, tomadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, donde se demuestra el lugar donde ocurrieron los hechos, 9) Oficio Nº DG-CPBEZ-CCPMO-N° 0310-15, de fecha 09-03-2015, emitido por el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Coordinación Policial Maracaibo Oeste, con solicitud de experticia a los objetos incautados, 10) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 09-03-2015, realizada por el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Coordinación Policial Maracaibo Oeste.
Ahora bien, esta sala, convienen en aclarar a los efectos de la presente decisión, que la investigación en el presente caso, no se encuentra concluida, por ello se habla de elementos de convicción, en consecuencia, hasta el presente estado procesal, está demostrado solo a los efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal, como lo es la prevista en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes, para considerar la participación del referido imputado en la comisión de los delitos atribuidos.
A este punto, también debe dejarse asentado, que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del ciudadano JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES, ya que tales elementos cursantes en autos, y aquí evaluados por esta Alzada, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada y ajustada a derecho, de la medida coerción personal impuesta al mencionado ciudadano, ya que esta Sala observa, que en la decisión se estimaron una serie de elementos, que conllevaron a la Jurisdicente a presumir la participación o autoría del imputado en los ilícitos atribuidos, elementos que fueron llevados al Juzgado en funciones de Control y considerados suficientes por esta Alzada, en virtud del poco tiempo con el que cuenta el Ministerio Público, desde la aprehensión hasta la presentación del imputado, para recabar la totalidad de las evidencias que se requieren para determinar la responsabilidad penal de un ciudadano (por ello se denomina a esta fase como primigenia o incipiente del proceso).
Al respecto, es preciso acotar, que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en consecuencia, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el Representante Fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos atribuidos al ciudadano JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES, se subsumen en los delitos de AMENAZA AGRAVADA, VIOLENCIA FISICA, VIOLENCIA SEXUAL, ACTOS LASCIVOS, previstos y sancionados en los artículos 41 ultimo aparte, 42, 43 y 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACCION, LESIONES PERSONALES, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACCION, previstos y sancionados en los artículos 406, 413 174, 458, en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y DESCARGA DE ARMA DE FUEGO EN LUGARES HABITADOS, previstos y sancionados en los artículos 112 y 109 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio de (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), JEAN CARLOS CASTILLO, ERICK MAYOR y para el niño (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por ello, en criterio de esta Sala, no se vulneran derechos y garantías referentes al in dubio pro reo, principio en atención al cual, el Juez o la Jueza frente a la falta de certeza probatoria debe favorecerle al reo; que dicha figura es aplicable sólo y únicamente en un estado procesal posterior a la fase en la cual ocurre el recurso que aquí se decide, vale decir, en la fase de juicio, donde el juzgador o juzgadora efectúa la correspondiente recepción del acervo probatorio y la valoración por aplicación de la inmediación de las mismas, y no en la fase preparatoria, donde son traídos ante el Juez o la Jueza de Control solo elementos de convicción, los cuales pondera para decretar la procedencia o no de una Medida Cautelar Asegurativa de la comparecencia del imputado o imputada al proceso, quedando vedado a ese Órgano Jurisdiccional evaluar cuestiones de fondo propias de la fase de Juicio Oral y Público, ni tampoco han sido vulnerados, la afirmación de libertad, presunción de inocencia, aplicación restrictiva de la privación de libertad, previstos en los artículos 44, 49 y 257 Constitucionales y 1, 8, 9, 127, 157, 229, 230, 232 y 233 del Texto Adjetivo Penal, denunciados por la defensa.
Luego, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, la Jurisdicente refirió que en el caso concreto, este se cumplía, en virtud de la pena probable a imponer, que excede de diez (10) años en su límite máximo; la magnitud del daño causado, además el imputado podía ejercer actos intimidatorios en contra de las víctimas, pudiendo poner en riesgo la investigación, por ello se presumía el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
Cónsono con lo expuesto por la Jurisdicente, esta Sala determina que partiendo de la gravedad de los hechos punibles, de lo elevado de la entidad de la pena, resulta evidente que existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse, y de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, donde se violentan bienes jurídicos tutelados por el legislador, de gran entidad, lo que se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y parágrafo primero del artículo 237 del citado texto adjetivo penal. Al respecto, el autor patrio Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal”, ha señalado lo siguiente:
“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo y el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...”.

De lo anterior se desprende, que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, sobre la base de la probable pena a imponer, no contraría al fin asegurativo que, por su naturaleza, están investidas las medidas cautelares en un proceso judicial, por lo tanto, se determina entonces que, en la presente causa, se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga.
Ahora bien, adujo el recurrente, que las declaraciones aportadas no fueron suficientes para la Juzgadora, para decretar una Medida de Privación de Libertad, por lo que ante la falta de dichos elementos de convicción, se considera que la Juzgadora debió favorecer al imputado y decretar la medida cautelar solicitada por la defensa establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la decisión apelada carece de motivación.
Sobre ello, es oportuno, señalar que la normativa adjetiva vigente, prevé que el decreto de las medidas de coerción personal, será mediante resolución judicial fundada, no obstante, debe observarse, que la decisión aquí recurrida, constituye un auto fundado y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa inicial del proceso, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otro tipo de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia N° 499, dictada en fecha 14-04-2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, cuando al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control, señala:

“En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (…ómissis…) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral” .

No obstante, de lo anterior, se constata que en la decisión apelada, la Jurisdicente indicó las razones por las cuales procedía la medida cautelar de privación preventiva de libertad, decisión a la que arribó, una vez que constató las actuaciones practicadas al inicio del presente asunto penal, así como, de las exposiciones que la Vindicta Pública y la Defensa rindieron en el acto de presentación de imputado.
En razón de los razonamientos efectuados, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no hay transgresión de principios, garantías y/o derechos, por ello, no les asiste la razón al accionante en las denuncias contenidas en su recurso de apelación de autos, en consecuencia, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ciudadano ADIB GABRIEL DIB, Defensor Público Tercero con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensor del ciudadano JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión dictada en fecha 10-03-2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual, se decretó la aprehensión en flagrancia al mencionado ciudadano, en atención al artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, imponiéndole medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de AMENAZA AGRAVADA, VIOLENCIA FISICA, VIOLENCIA SEXUAL, ACTOS LASCIVOS, previstos y sancionados en los artículos 41 ultimo aparte, 42, 43 y 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACCION, LESIONES PERSONALES, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACCION, previstos y sancionados en los artículos 406, 413 174, 458, en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y DESCARGA DE ARMA DE FUEGO EN LUGARES HABITADOS, previstos y sancionados en los artículos 112 y 109 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio de (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), JEAN CARLOS CASTILLO, ERICK MAYOR y para el niño (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo, se decretó el procedimiento especial, previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y se dictaron medidas de protección y seguridad a favor de la víctima, conforme al artículo 90 ordinales 5°, 6°, 8° y 13° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Así se decide.
OBSERVACIÓN: Esta Sala evidencia, con suma preocupación, el hecho que en la decisión impugnada, así como en las demás actas que integran la causa, el Juzgado de Instancia al momento de identificar a la víctima, quien es un niño de cinco (05) años, solo señaló las iniciales de ésta. Si bien el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referido al derecho al honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad, prevé:
“Artículo 65. Derecho al Honor, Reputación, Propia Imagen, Vida Privada e Intimidad Familiar. Todos los niños y adolescentes tienen derecho al honor, reputación y propia imagen. Asimismo tienen derecho a la vida privada e intimidad de la vida familiar. Estos derechos no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales.
Parágrafo Primero: Se prohíbe exponer o divulgar, a través de cualquier medio, la imagen de los niños y adolescentes contra su voluntad o la de sus padres, representantes o responsables. Asimismo, se prohíbe exponer o divulgar datos, imágenes o informaciones, a través de cualquier medio, que lesionen el honor o la reputación de los niños y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar.
Parágrafo Segundo: Está prohibido exponer o divulgar, por cualquier medio, datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente, a los niños y adolescentes que hayan sido sujetos activos o pasivos de hechos punibles, salvo autorización judicial fundada en razones de seguridad u orden público”.

Al interpretar dicha norma legal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dejó asentado:
“De lo anterior se desprende, que tanto niños, niñas y adolescentes, tienen un cúmulo moral, el cual se va formando en la medida en que transcurre su vida; por lo que como consecuencia de ese proceso evolutivo se forma su personalidad, su acervo moral, el cual incluye su honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar; por lo que por la necesidad de su resguardo en caso de amenaza o de su restitución, en caso de transgresión, el legislador ha establecido dicha norma así como los dispositivos y garantías para su protección; queriendo evitar que a través de la publicidad indiscriminada se pueda ocasionar lesiones a los derechos que forman ese acervo moral que en tanto seres humanos corresponde a niños, niñas y adolescentes.
Así, la confidencialidad equivale en el espíritu del artículo comentado, a un mecanismo de garantía para el pleno disfrute del derecho al acervo moral que corresponde a los niños, niñas y adolescentes, a los fines de lograr un correcto desarrollo, buscando con ello evitar el estigma que a futuro les impediría un progreso pleno y armonioso de la personalidad del niño o adolescente afectado.
Esta prohibición de divulgar datos de los menores de edad a que hace referencia la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 65 antes reseñado, consiste en mantener la confidencialidad de todo menor de edad de cualquier acto procesal celebrado ante cualquier órgano jurisdiccional, a los simples efectos de proteger su integridad y su normal desenvolvimiento como ciudadano cuando llegue a la edad adulta” (Sentencia dictada en fecha 21-03-2014, por la Sala Constitucional, Exp. N° 13-0760).

Por su parte, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 163, dictada en fecha 12-11-2008, con ponencia del Magistrado: Fernando Ramón Vegas Torrealba, al analizar dicha artículo, estableció:
El citado dispositivo consagra el derecho al honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar, de los menores de edad, lo que se corresponde con lo previsto en el artículo 60 constitucional, el cual contempla ese derecho atribuyéndoselo a toda persona, e incluyendo de manera expresa la confidencialidad.
Asimismo, en el citado dispositivo el Constituyente delega en el legislador la limitación del uso de la informática para garantizar el derecho bajo análisis, de manera tal que el legislador, por mandato del Constituyente, debe dictar medidas tendientes a restringir el manejo de información a través de los mecanismos informáticos, lo que se corresponde con las prohibiciones previstas en los parágrafos primero y segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respecto a divulgación de datos, imágenes o informaciones que pudieran lesionar el honor o reputación de los menores de edad, y en particular, cuando hayan sido sujetos activos o pasivos de hechos punibles.
La divulgación de datos inherentes a una persona, sin lugar a dudas siempre constituirá una ingerencia en su esfera individual, pudiendo producir consecuencias tanto positivas como negativas. En efecto, la exposición pública de datos personales, puede ser positiva para el individuo involucrado de manera que lejos de generar un posible daño al honor, reputación o dignidad de la persona, lo enaltezca y favorezca frente a otros, verbi gratia, cuando se anuncia que obtuvo un reconocimiento o adquirió algún derecho, o en el caso de menores de edad pudiera tratarse de derechos hereditarios, siendo que en este caso la mención de sus datos de identidad obraría en su beneficio, lo que es ampliamente reconocido desde la antigüedad como nos ilustra Justiniano en su Código “48. Minoribus actas in damnis subventre, non rebus prospere gestis obesse consuevit”, es decir, la edad favorece a los menores en los perjuicios, pero no les perjudica en los negocios realizados ventajosamente (Cabanellas, G. 1959. Repertorio Jurídico de Locuciones, Máximas y Aforismos Latinos y Castellanos. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, p. 4).
Sin embargo, en otros casos, la divulgación de datos de identificación, lejos de favorecer, puede lesionar severamente la dignidad del ser humano y su posición frente al resto de los individuos, colocándolo en una situación de minusvalía o de desigualdad, lo que sin duda alguna debe ser evitado, adoptando tantas medidas como sean necesarias para garantizar el derecho a la dignidad, al honor, la reputación y todo lo que ello involucra.
En el caso concreto de los niños, niñas y adolescentes, debe tomarse en cuenta sus condiciones intrínsecas, propias de su edad, que los hacen más vulnerables y susceptibles de sufrir daños morales, incluso irreversibles y capaces de perjudicar su libre desarrollo, como producto de la divulgación de información que los involucre en situaciones que puedan afectarlos psicológicamente, como por el ejemplo, la comisión de hechos punibles, en función de lo cual el legislador prohibió la exposición o divulgación de datos, informaciones o imágenes que permitieran identificar a menores de edad como sujetos activos o pasivos de delitos, tal como lo preceptúa el parágrafo segundo del artículo 65 bajo análisis.
Asimismo, en ese dispositivo legal y por idénticas razones, el legislador prohibió la exposición o divulgación de información que permitiera identificar a niños, niñas o adolescentes contra su voluntad o la de sus padres o representantes, pues quien mejor que ellos para saber lo que les puede perjudicar o favorecer, o cuando sea notorio que pueda lesionar el honor o la reputación de los menores de edad, por constituir una ingerencia en su vida privada o intimidad familiar.
Así, basta que los padres o representantes de los niños, niñas o adolescentes, o ellos mismos, manifiesten su rechazo a la divulgación de datos o material que permita identificar a los menores de edad de que se trate, para que los mismos no puedan ser publicitados, idem, cuando sea notorio que pudiera afectar su honor o reputación, o cuando los involucre como actores o víctimas de delitos.
En esos casos, a los fines de dejar a salvo la dignidad de esa persona en plena formación que pudiera verse seriamente afectada y sometida al escarnio público, y con ello garantizar el goce de su derecho al honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar, este Alto Tribunal y los demás Tribunales de la República, están en el deber de omitir en sus decisiones los datos que permitan identificar a los menores de edad involucrados, evitando con ello su divulgación cuando el fallo es publicado en la página Web.
Asimismo, en los referidos asuntos los Órganos Jurisdiccionales están en el deber de tomar todas las medidas que consideren necesarias en el caso concreto, para salvaguardar el ejercicio del mencionado derecho, entre las que figura la reserva de todo o parte de los expedientes.
No obstante, cuando no sea ostensible la configuración de los supuestos aludidos, sino que por el contrario la publicación de los datos de identificación de niños, niñas o adolescentes permitiera con una claridad inequívoca reconocerle derechos, como por ejemplo derechos de naturaleza patrimonial, lejos de reservarse la identificación de los menores de edad, el tribunal deberá colocarla.
En conclusión, en función del interés superior del niño, principio orientador de la interpretación de la legislación que regula la protección de los menores de edad, deben los jueces y demás operadores de justicia ser en extremo cautelosos, a los fines de determinar cuándo los fallos pueden contener los datos de identificación de los niños, niñas y adolescentes sin que se les lesione su derecho al honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar, sino que por el contrario hacerlo les favorezca, y cuando deben reservarse dichos datos ante el riesgo de que su publicación los afecte, de manera que se logre resguardar la dignidad de los menores de edad, en los casos en que se amerite” (Destacado y subrayado nuestro).

Debe entenderse, que la intención del legislador al establecer la prohibición expresa de exponer o divulgar, por cualquier medio, datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente, a los niños, niñas y adolescentes, en su condición de sujetos activos o pasivos de hechos ilícitos, está dirigida precisamente al resguardo de su honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad, no obstante, a nivel jurisdiccional, es necesario en el texto físico de la sentencia la inclusión de tal identificación; lo cual es necesario, en el caso de los imputados, como lo sostiene el Máximo Tribunal de la República, en sentencia dictada en fecha 08-05-2012, por la Sala Constitucional, exp. N° 11-0855, al asentar “…para alcanzar el objetivo jurisdiccional, no implica ilícito alguno, toda vez que, como cualquier sentencia, constituye un acto jurídico individualizado que cuenta con una presunción de conformidad al ordenamiento jurídico; y mientras dicha presunción no sea desvirtuada no es susceptible de ser utilizada como elemento constitutivo de ilícito alguno”; mientras que, cuando los niños, niñas y adolescentes son víctimas, es necesario ser identificados para poder ostentar tal condición en un proceso y consecuencialmente tener cualidad jurídica en el mismo.
Ahora bien, la finalidad de la mencionada la prohibición expresa, en criterio del Máximo Tribunal de la República, lo es “…para evitar tales injerencias, debe eliminarse de las decisiones a publicar, toda identificación de los menores involucrados en cualquier tipo de demanda…” (Sentencia dictada en fecha 21-03-2014, por la Sala Constitucional, Exp. N° 13-0760), por ello, determina esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes con Competencia en los Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, es que la identificación del niño, niña y adolescente, debe ser suprimida al momento de publicar en el sitio web del Tribunal Supremo de Justicia, en atención al artículo 65 (para los casos donde éstos son víctimas de un hecho delictivo) y conforme al artículo 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (para los adolescentes en conflicto con la ley penal), que prevé “Artículo 545. Confidencialidad. Se prohíbe la publicación de datos de la investigación o del juicio, que directa o indirectamente, posibiliten identificar al adolescente. Se dejan a salvo las informaciones estadísticas y el traslado de pruebas previsto en el artículo 535 de esta Ley”; ello en consonancia con lo establecido en el artículo 286 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, referido al carácter de las actuaciones, las cuales son reservados para los terceros. Así se decide.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia. Así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ciudadano ADIB GABRIEL DIB, Defensor Público Tercero con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensor del ciudadano JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 10-03-2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal a los fines legales consiguientes.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ
Ponente

EL SECRETARIO,

ABOG. LUIS RENE MOLINA

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nº 182-15, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

EL SECRETARIO,

ABOG. LUIS RENE MOLINA

JADV/andreina.-
ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2015-000030
ASUNTO : VP03-R-2015-000889